Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1629-1630/3/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.11.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2020:KLVwG.1629.1630.3.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt bzw. fasst durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der 1.) xxx, xxx, xxx, und 2.) xxx, xxx, xxx, beide vertreten durch xxx, Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 10.08.2020, Zahl: xxx (xxx), betreffend die gewerbliche Betriebsanlage „Restaurant“ am Grundstück xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwälte xxx GesbR, xxx, xxx,

I.zu Recht:

Die Beschwerde wird, soweit damit die Wahl des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gemäß § 359b GewO 1994 bekämpft wird, als unbegründet

a b g e w i e s e n ;

II.den

B E S C H L U S S :

Im Übrigen wird die Beschwerde als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

III.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Bisheriger Verfahrensgang:

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10.08.2020, Zahl: xxx (xxx), wurde xxx die Betriebsanlagengenehmigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart „Restaurant“ auf dem Grundstück Nr. xxx, xxx, gemäß § 359b Abs.1 Z 3 und Abs. 5 GewO 1994 iVm § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 850 idF. BGBl. II Nr. 19/1999, unter Vorschreibung von Aufträgen erteilt.

Im Rahmen des gemäß § 359 Abs. 2 GewO vorgesehenen Anhörungsverfahrens haben die nunmehrigen Beschwerdeführer Einwendungen erhoben und vorgebracht, dass diese durch die unzumutbare Beeinträchtigung durch Geruch und durch den Umstand, dass die Betriebsstätte für die Ausübung des Gastgewerbes nicht geeignet sei, sich in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt fühlen würden.

Von Seiten der belangten Behörde wurde daraufhin eine mündliche Verhandlung, verbunden mit einem Ortsaugenschein, anberaumt, zu welcher ein Vertreter des Arbeitsinspektorates, ein Vertreter der Gemeinde xxx, sowie Amtssachverständige für die Fachbereiche Luftreinhaltung/Sicherheitstechnik/Abfall-wirtschaft; Schalltechnik sowie Humanmedizin geladen wurden.

Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens wurde der nunmehr in Beschwerde gezogene Bescheid vom 10.08.2020 erlassen.

Mit diesem Bescheid wurde festgestellt, dass mit der gegenständlichen Betriebsanlage bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und, ausgenommen auf bloße Hintergrundmusik, in der selbigen weder musiziert noch Musik wiedergegeben werde. Die Betriebsanlage sei sohin dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen und der Antrag der Beschwerdeführer, das gegenständliche Verfahren nicht als vereinfachtes Verfahren zu behandeln, mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in welcher ausgeführt wird, dass die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b GewO nicht vorliegen würden und dass § 359b Abs. 3 Z 3 iVm § 5 der GewO iVm § 1 Z 1 der VG-VO gleichheitswidrig sei. Der in Beschwerde gezogene Bescheid sei auch rechtswidrig, da die Betriebsanlage in der derzeitigen Form für den Restaurantbetrieb ungeeignet sei und die Beschwerdeführer aufgrund von Geruchsemissionen beeinträchtigt werden würden. Des Weiteren werde die Terrassensperrstunde nicht eingehalten und würden Lebensmittel nicht ordnungsgemäß gelagert werden.

Abschließend wurde beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge aufgrund der ausgeführten Bedenken gemäß Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG und Art. 139 B-VG beim Verfassungsgerichtshof beantragen, § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. II Nr. 850/1994 idF BGBl. II Nr. 19/1999, als gesetzwidrig aufzuheben.

Weiters wurde beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchführen, und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben, in eventu den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung abgewiesen werde, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde zurückzuverweisen.

Mit Vorlagebericht vom 30.09.2020 wurde die gegenständlichen Verwaltungsakte dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

Mit E-Mail vom 09.10.2020 wurde eine schriftliche Eingabe der xxx von Seiten der belangten Behörde übermittelt.

II.Das Landesverwaltungsgericht Kärnten gelangt zu folgenden Feststellungen:

Mit Ansuchen vom 14.01.2020, ergänzt mit Eingabe vom 16.07.2020, hat xxx um die gewerberechtliche Genehmigung zum Betrieb einer Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart „Restaurant“ auf dem Grundstück xxx, xxx, angesucht.

Bei der Betriebsanlage handelt es sich um ein Restaurant mit griechischen Spezialitäten.

Die Betriebsanlage besteht aus einem Gastraum (70,78 m²) mit 40 Verabreichungsplätzen sowie einer Terrasse (76,81 m²) mit maximal 50 Verabreichungsplätzen. Die Terrasse befindet sich auf Eigengrund und grenzt an das öffentliche Gut.

In der Betriebsstätte werden voraussichtlich vier ArbeitnehmerInnen beschäftigt sein und werden folgende Betriebszeiten eingehalten:

Innenbereich: Montag bis Sonntag (08.00 bis 24.00 Uhr),

Terrasse: Montag bis Sonntag (08.00 bis 22.00 Uhr).

Es handelt sich sohin bei dem beantragten Projekt um eine Betriebsanlage mit weniger als 200 Verabreichungsplätzen, in welcher weder musiziert noch Musik angeboten wird. Ausgenommen davon ist Hintergrundmusik.

Von Seiten der belangten Behörde wurde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt, zu welchem Amtssachverständige für die Fachbereiche Schalltechnik, Luftreinhaltung/Sicherheitstechnik/Abfallwirtschaft und Humanmedizin beigezogen wurden. Weiters wurde dem Verfahren ein brandschutztechnischer Sachverständiger sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates um Abgabe einer fachlichen Stellungnahme gebeten.

Von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten wird festgestellt, dass die gegenständliche Betriebsanlage die Voraussetzung zur Genehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren erfüllt.

III.Beweiswürdigung:

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Kärnten durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zur Zahl: xxx. Die Feststellungen zum Ausmaß der Betriebsanlage ergibt sich aus den Einreichunterlagen, den angeschlossenen Projektunterlagen sowie dem durchgeführten Ermittlungsverfahren der belangten Behörde.

IV.Gesetzliche Grundlagen:

§ 74 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idF. BGBl. I Nr. 96/2017, lautet:

„(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

(4) Bergbauanlagen, in denen vom Bergbauberechtigten auch gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt werden, die mit Tätigkeiten der im § 2 Abs. 1 oder im § 107 des Mineralrohstoffgesetzes MinroG, BGBl. I Nr. 38/1999, in der jeweils geltenden Fassung, genannten Art in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs. 2, wenn sie nach bergrechtlichen Vorschriften bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Bergbauanlage gewahrt bleibt. Weist eine Anlage nicht mehr den Charakter einer Bergbauanlage, sondern den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage auf, so hat dies der Anlageninhaber unverzüglich der Bergbehörde, die die Anlage bewilligt hat, und der nunmehr zur Genehmigung der Anlage zuständigen Gewerbebehörde anzuzeigen. Ab dem Einlangen dieser Anzeige bei der Gewerbebehörde gilt die Anlagenbewilligung nach bergrechtlichen Vorschriften als Genehmigung gemäß Abs. 2.

(5) Anlagen zur Erzeugung elektrischen Stroms, die auch der mit dieser Tätigkeit in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehenden Gewinnung und Abgabe von Wärme dienen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs. 2, wenn sie nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften für derartige Anlagen bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Stromerzeugungsanlage gewahrt bleibt.

(6) Abs. 4 vorletzter und letzter Satz gilt sinngemäß für eine nach anderen als bergrechtlichen Vorschriften genehmigte oder bewilligte Anlage, die nicht mehr den Charakter einer solchen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommenen Anlage, sondern den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne des Abs. 2 aufweist.

(7) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann Arten von Betriebsanlagen, für die jedenfalls keine Genehmigung erforderlich ist, durch Verordnung bezeichnen, wenn von ihnen erwartet werden kann, daß die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind.“

§ 77 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idF. BGBl. I Nr. 111/2010, lautet:

„(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, daß bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen.

(2) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

(3) Die Behörde hat Emissionen von Luftschadstoffen jedenfalls nach dem Stand der Technik (§ 71a) zu begrenzen. Die für die zu genehmigende Anlage in Betracht kommenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 10 des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L), BGBl. I Nr. 115/1997, in der jeweils geltenden Fassung, sind anzuwenden. Sofern in dem Gebiet, in dem eine neue Anlage oder eine emissionserhöhende Anlagenerweiterung genehmigt werden soll, bereits mehr als 35 Überschreitungen des Tagesmittelwertes für PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L oder eine Überschreitung

(4) Die Betriebsanlage ist erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter geeigneter Auflagen zu genehmigen, wenn die Abfälle (§ 2 Abfallwirtschaftsgesetz) nach dem Stand der Technik (§ 71a) vermieden oder verwertet oder, soweit dies wirtschaftlich nicht vertretbar ist, ordnungsgemäß entsorgt werden. Ausgenommen davon sind Betriebsanlagen, soweit deren Abfälle nach Art und Menge mit denen der privaten Haushalte vergleichbar sind.

“

§ 359b Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idF. BGBl. I Nr. 96/2017, lautet:

„(1) Ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß Abs. 2 bis 4 ist durchzuführen, wenn

(2) Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass zumindest eine der Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt ist, so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektunterlagen innerhalb eines bestimmten, drei Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können. Für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Innerhalb dieser Frist können Nachbarn (§ 75 Abs. 2) einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen. Erheben sie innerhalb der gesetzten Frist keine diesbezüglichen Einwendungen, endet die Parteistellung. Auf diese Rechtsfolge ist in der Bekanntmachung ausdrücklich hinzuweisen. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß. Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn keine Parteistellung zu.

(3) Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn und, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen.

(4) Der Bescheid gemäß Abs. 3 gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Die Behörde hat binnen zwei Monaten nach Einlangen des Genehmigungsansuchens und dessen Beilagen (§ 353) zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben spätestens zwei Monate nach Einlangen der Beschwerde gegen den Bescheid zu entscheiden. IPPC-Anlagen und Betriebe im Sinne des § 84b Z 1 sind nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen.

(5) Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 2 bis 4 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

(6) Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft durch Verordnung jene Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die aus Gründen des vorsorgenden Umweltschutzes jedenfalls nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, auch wenn im Einzelfall eine derartige Anlage die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens erfüllt.“

V.Erwägungen:

Zur Anwendung des vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens gem. § 359b GewO

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs haben Nachbarn – aufgrund dieser Stellung – im Verfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens überhaupt vorliegen (z.B. VwGH 18.3.2015, Zahl: Ro 2014/04/0034, mwH).

Die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage wird als Terrassen- sowie Innenraumbetrieb errichtet und betrieben und ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid als auch aus der diesem Bescheid zugrundeliegenden Projektunterlagen, dass das Ausmaß der Betriebsanlage weniger als 200 Verabreichungsplätze beinhaltet und ausschließlich Hintergrundmusik angeboten wird.

Die Voraussetzungen des § 359b Abs. 1 Z 3 iVm. § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, sind daher erfüllt.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführer, dass die Voraussetzung zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen würden wird ausgeführt:

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 ist ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß Abs. 2 bis 4 ist durchzuführen, wenn

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt oder

3. die Art der Betriebsanlage in einer Verordnung nach Abs. 5 genannt ist oder

4. das Verfahren eine Spezialgenehmigung (§ 356e) betrifft oder

5. bei einer nach § 81 genehmigungspflichtigen Änderung hinsichtlich der Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung einer der in Z 1 bis 4 festgelegten Tatbestände erfüllt ist.

Ergibt sich nach § 359b Abs. 2 GewO 1994 aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass zumindest eine der Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt ist, so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektunterlagen innerhalb eines bestimmten, drei Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können. Für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Innerhalb dieser Frist können Nachbarn (§ 75 Abs. 2) einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen. Erheben sie innerhalb der gesetzten Frist keine diesbezüglichen Einwendungen, endet die Parteistellung. Auf diese Rechtsfolge ist in der Bekanntmachung ausdrücklich hinzuweisen. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn keine Parteistellung zu (VwGH 30.1.2019, Ra2017/04/0138).

Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde gemäß Absatz 3 dieser Bestimmung unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn und, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen.

Gemäß § 359b Abs. 4 GewO 1994 gilt der Bescheid gemäß Abs. 3 als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Die Behörde hat binnen zwei Monaten nach Einlangen des Genehmigungsansuchens und dessen Beilagen (§ 353) zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben spätestens zwei Monate nach Einlangen der Beschwerde gegen den Bescheid zu entscheiden. IPPC-Anlagen und Betriebe im Sinne des § 84b Z 1 sind nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen.

Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat nach § 359b Abs. 5 GewO 1994 durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 2 bis 4 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

Gemäß § 1 Z 1 der auf Grund des § 359b Abs. 5 GewO 1994 erlassenen Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl Nr 850/1994 idF BGBl II Nr 19/1999 sind folgende Arten von Betriebsanlagen dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 zu unterziehen:

1. Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs. 1 Z 2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste).

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Die Genehmigungspflicht besteht nach § 74 Abs. 3 GewO 1994 auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind gemäß § 75 Abs. 2 GewO 1994 alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

Im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO haben Nachbarn nach dem Gesetzeswortlaut keine Parteistellung. Vielmehr können Nachbarn innerhalb der von der Behörde in der öffentlichen Kundmachung festgesetzten Frist lediglich einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen, was auch vorgebracht wird.

Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren, Parteistellung erlangen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben Einwendungen hinsichtlich einer Belästigung durch Geruch durch den Betrieb des Restaurants vorgebracht. Von Seiten des Amtssachverständigen für den Fachbereich Luftreinhaltung wurden im Rahmen des Ortsaugenscheins am 05.08.2020 die Einreichunterlagen überprüft und wurde festgestellt, dass die Abluft über eine Deflektorhaube über Dach gem. dem Stand der Technik abgeleitet wird. Bei plan- und beschreibungsgemäßer Ausführung sowie Umsetzung der Auflagenvorschläge gebe es keinen fachlichen Einwand gegen den Betrieb des Gastgewerbebetriebes.

Gleiches gilt hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführer betreffend die Abfalllagerung bzw. Entsorgung derselbigen. Von Seiten des Amtssachverständigen wurden unter Berücksichtigung des Projektes Auflagenvorschläge erarbeitet, die die belangte Behörde in den Bescheid im Rahmen der Aufträge aufgenommen hat und sohin eine Beeinträchtigung der Anrainer ausgeschlossen werden kann.

Der Amtssachverständige für Schalltechnik hat hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführer dargelegt, dass aufgrund der Projektunterlagen bei Einhaltung der Auflagen die Beschwerdeführer mit keinen relevanten Beeinträchtigungen zu rechnen haben.

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der schlüssigen und zweifelsfreien Gutachten der im gesamten behördlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen ist davon auszugehen, dass durch die gegenständliche Betriebsanlage die Nachbarn nicht unzumutbar belästigt werden und die Interessen des § 74 Abs. 2 GewO ausreichend geschützt werden. Insbesondere ergibt sich auf Grund der Ausführungen der Amtssachverständigen zweifelsfrei, dass durch die gegenständliche Änderung keine zusätzlichen Gefahren bzw. Belästigungen von der Betriebsanlage ausgehen.

Ergänzend wird ausgeführt, dass einem, von einem amtlichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens- und Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehenden Gutachten seitens der Nachbarn nur durch ein gleichwertiges Gutachten entgegengetreten werden kann. Einem schlüssigen Gutachten kann mit bloßen Behauptungen, ohne Argumenten auf gleicher fachlicher Ebene in tauglicher Art und Weise nicht entgegengetreten werden (vgl. VwGH vom 13.11.1999, 87/07/0126, 20.2.1992, 91/09/0154, 31.1.1995, 92/07/0188 u.a.).

In Anbetracht der Tatsache, dass es durch die gegenständliche Änderung zu keiner Erhöhung der Geruchs- sowie Lärmemissionen kommt, war auch keine weitere Beurteilung im gegenständlichen Verfahren durch die Beiziehung weiterer Amtssachverständiger notwendig.

Der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass nach gesicherter VwGH-Judikatur (vgl. VwGH 24.2.2010, 2009/04/0283) bei den in der Verordnung BGBl Nr 850/1994 bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs. 2 GewO 1994 das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen ist. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z 1 und 2 des § 359b Abs. 1 GewO 1994 genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagenarten hat die Behörde daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs. 1 Z 1 oder Z 2 GewO 1994 vorliegen. Die belangte Behörde hat daher in zutreffender Wiese das vereinfachte Genehmigungsverfahren zur Beurteilung des gegenständlichen Genehmigungsansuchens gewählt.

Die Beschwerde ist daher – soweit mit dieser die Wahl des vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens bekämpft wird – als unbegründet abzuweisen.

Zur Zurückweisung des über die Wahl des Genehmigungsverfahrens hinausgehenden Beschwerdevorbringens:

Den Nachbarn kommt im Falle der rechtmäßigen Wahl des vereinfachten Genehmigungsverfahrens kein Recht auf Nichtgenehmigung der Betriebsanlage wegen Nichtvorliegen der in § 74 Abs. 2 GewO 1994 normierten Voraussetzungen zu. Zwar hat die Behörde auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, allerdings kommen den Nachbarn bei dieser Einzelfallprüfung keine durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechte zu (vgl. abermals VwGH vom 18.03.2015, Zl. Ro 2014/04/0034 mit weiteren Nachweisen).

Selbst wenn das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Prüfung seitens der belangten Behörde im gegenständlichen Fall nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, zuträfe, ist es dem Landesverwaltungsgericht Kärnten auf Grund des Fehlens von durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechten der Beschwerdeführerin verwehrt, eine diesbezügliche Überprüfung des angefochtenen Bescheides vorzunehmen (vgl. zB VwGH 09.09.2015, Zahl: Ra 2015/04/0012).

Die Beschwerde ist daher insoweit als unzulässig zurückzuweisen.

Der Vollständigkeit sei darauf hingewiesen, dass vom Verwaltungsgericht lediglich das in den Einreichunterlagen umschriebene und mit dem angefochtenen Bescheid genehmigte Projekt zugrunde zu legen und zu prüfen war (vgl. zB VwGH 07.07.2015, Zahl: Ra 2015/04/0049).

Ein davon, wie in der Beschwerde und in den Eingaben der Beschwerdeführer mehrfach vorgebracht, in der Realität allenfalls abweichender Betrieb würde eine nicht bewilligte Änderung der Betriebsanlage darstellen, was allenfalls zu einem Verwaltungsstrafverfahren oder auch zu Maßnahmen gemäß § 360 GewO 1994 führen könnte.

Zum Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

In der gegenständlichen Beschwerdesache kann im Sinne des § 24 Abs 4 VwGVG eine Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht ungeachtet des diesbezüglichen – unbegründeten - Antrages der Beschwerdeführer deshalb entfallen, da vorliegend bloß eine Rechtsfrage, nämlich die Anwendbarkeit des § 359b Abs 1 GewO 1994 - zu beantworten ist. Der Sachverhalt ist in den entscheidungsrelevanten Punkten als geklärt angesehen, sodass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der vorliegenden Rechtssache nicht erwarten lässt. Einem Entfall der Verhandlung steht auch weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. VwGH 3.10.2013, 2012/06/0221 und 21.03.2014, 2011/06/0024).

Zur Anregung, das Landesverwaltungsgericht möge aufgrund der vorgebrachten Bedenken, beim Verfassungsgerichtshof beantragen, § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (BGBl II Nr. 850/1994 idF. BGBl. II Nr. 19/1999), als gesetzwidrig aufzuheben, wird festgehalten, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, ausgesprochen hat, dass bei den in der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, das vereinfachte Verfahren gem. § 359b GewO durchzuführen ist.

Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Ziff. 1 und 2 des § 359b Abs.2 GewO genannten Arten hinzu.

Der Verfassungsgerichtshof gelangte in seinem Erkenntnis vom 11. März 2004, G 124/03, V 86/03, VfSlg. 17.165, im Wege einer verfassungskonformen Interpretation zum Ergebnis, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens dann nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stoße, wenn - zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (Nichtüberschreiten der Messgrößen, Aufzählung in einer Verordnung) – „der Behörde eine Einzelfallprüfung zur Pflicht (wenngleich ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien) gemacht wird.

Da die Anwendung der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten - bei Durchführung einer Einzelfallprüfung - von Seiten des Verfassungsgerichtshofes bereits als verfassungskonform beurteilt wurde, werden die vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken der Beschwerdeführer zu § 1 Z 1 der Verordnung nicht geteilt und der Anregung sohin auch nicht gefolgt.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.