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KLVwG-S1-16-17/12/2019•LVwG K KLVwG-S1-16-17/12/2019
KLVwG-S1-16-17/12/2019Tribunale amministrativo regionale21 feb 2019
Vergabeverfahren, Nachprüfungsantrag, Zuschlagsentscheidung<br/>
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch die Vorsitzende xxx, den Berichterstatter xxx und Präsident xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag der xxx, xxx, xxx, xxx sowie der xxx, xxx, xxx (im Folgenden Antragstellerinnen), beide vertreten durch xxx, xxx, xxx, betreffend das Vergabeverfahren, Abschluss einer Rahmenvereinbarung für Beatmungsgeräte/Beatmungsgeräte in Intensiv-stationen der öffentlichen Auftraggeberin (Antragsgegnerin) xxx – xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, xxx, nach der am 21.02.2019 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2018, BGBl. Nr. 84/2018, K-VergRG 2018, nachstehenden
B E S C H L U S S
gefasst:
I.Der Antrag, die Entscheidung der Auftraggeberin (Antragsgegnerin), die Angebotsfrist nicht zu verlängern für nichtig zu erklärten, wird als unzulässig
z u r ü c k g e w i e s e n .
II. Der Antrag der Auftraggeberin (Antragsgegnerin) den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Gebühren aufzutragen, wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
III.Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Am 07. Jänner 2019 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein mit 04.01.2019 datierter Nachprüfungsantrag der xxx und xxx (im Folgenden Antragstellerinnen) eingelangt.
In dem genannten Antrag wurde beantragt, ein Nachprüfungsverfahren durchzuführen und die Entscheidung der xxx – xxx (im Folgenden Antragsgegnerin) die Angebotsfrist nicht zu verlängern, für nichtig zu erklären. Ebenso wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt sowie wurde der Antrag gestellt, der Auftraggeberin den Ersatz der von den Antragstellerinnen entrichteten Gebühren binnen vierzehn Tagen ab Rechtskraft dieser Entscheidung aufzutragen.
Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden.
Der Antrag auf Einleitung und Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 14 K-VergRG 2018 lautet (auszugsweise) wie folgt:
„Antrag auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 14 K-VergRG 2018
an das Landesverwaltungsgericht Kärnten und führt aus wie folgt:
1. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten und Zulässigkeit der Anträge
Die xxx - xxx (in der Folge ,,Auftraggeberin") ist gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 des Bundesvergabegesetzes 2018 (in der Folge kurz "BVergG") eine Einrichtung öffentlichen Rechts, die in den Vollzugsbereich des Landes Kärnten fällt, sodass die Anwendbarkeit des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes (in der Folge kurz "K-VergRG") gegeben ist.
Die Auftraggeberin hat durch die ausschreibende/vergebende Stelle eine Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren für Beatmungsgeräte / Beatmungsgeräte Intensivstationen ausgeschrieben. Es handelt sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich der europaweit ausgeschrieben wurde. Das gegenständliche Vergabeverfahren bezweckt den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für 48 Monate mit einem einzigen Unternehmer gemäß § 154f BVergG.
Die Vergabe erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip. Das gegenständliche Vergabeverfahren fällt in den sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG.
Gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG sind im offenen Verfahren die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen.
In § 1 Abs. 1 K-VergRG bestimmt das K-VergRG, dass die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen, denen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegen und gemäß Artikel 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen, regelt.
Gemäß § 14 Abs. 1 K-VergRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Gesetz unterliegenden Vertrages behauptet, die nachträgliche Prüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern auf geeigneter Weise glaubhaft gemacht, dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden droht.
Gemäß § 15 Abs. 1 K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, wenn die Entscheidung nicht elektronisch, sondern über einen anderen geeigneten Weg übermittelt wird, binnen 15 Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Bekanntgabe bzw. Absendung der Entscheidung.
Im gegenständlichen Verfahren hat die Auftraggeberin am 07.12.2018 in der Früh vor Ablauf der Angebotsfrist telefonisch mitgeteilt, dass sie nicht beabsichtigt, die Angebotsfrist weiter zu verlängern. Diese Mitteilung ist aus Sicht der Antragstellerin als eine gesondert anfechtbare Entscheidung während der Angebotsfrist zu qualifizieren.
Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung am 20.12.2018 einen Antrag an die Ombudsstelle für Vergabewesen eingebracht. Die Ombudsstelle für Vergabewesen hat den Antrag mit Mitteilung vom 03.01.2019 zurückgewiesen. Die Frist für die Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags war daher vom 20.12.2018 bis zum 03.01.2019 gehemmt.
Da die Entscheidung am 07.12.2018 nicht elektronisch sondern über einen anderen geeigneten Weg (mündlich) übermittelt wurde, kommt die 15-Tage-Frist gemäß § 15 Abs. 1 K-VergRG zur Anwendung kommt. Der gegenständliche Antrag ist daher fristgerecht eingebracht. Die Pauschalgebühren wurden bezahlt (Beilage ./3).
Beweis: von der Auftraggeberin an das Landesverwaltungsgericht Kärnten zu übermittelnde Vergabeakt;
Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen - Beilage ./1;
Zahlungsbeleg Pauschalgebühr - Beilage ./3
Einvernahme von Herrn xxx, p.A. der Antragstellerin; Einvernahme von Herrn xxx, p.A. der Antragstellerin.
Die xxx ist ein in xxx ansässiges Unternehmen, welches auf die Entwicklung, Produktion und den Verkauf hochwertiger Medizinprodukte spezialisiert ist. Die xxx ist ein xxx Tochterunternehmen der xxx. Die beiden Unternehmen der Antragstellerin bewerben sich laufend bei öffentlichen Ausschreibungen. Die Antragstellerin hat sich für den gegenständlichen Auftrag sehr interessiert und daher die Ausschreibungsunterlagen über die Vergabeplattform der Auftraggeberin heruntergeladen. Die ursprüngliche Angebotsfrist endete am 23.11.2018. Vor Ablauf der Angebotsfrist wurde diese mit Schreiben der Auftraggeberin vom 20.11.2018 auf den 07.12.2018, 9 Uhr, verlängert.
Laut den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen ist das gegenständliche Angebot ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der
Auftraggeberin unter http:\kabeg.vemap.com bis zum angegebenen Abgabedatum und Uhrzeit (Einlangen) einzureichen.
Gemäß Punkt 1.14 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen müssen die Angebote der Bieter dem Bundesvergabegesetz entsprechend mit einer qualifizierten elektronischen Signatur und verschlüsselt über das Vergabeportal abgegeben werden. Für die qualifizierte elektronische Signatur ist ausschließlich das Verfahren (Software "trustDesk vemap") am Vergabeportal zu verwenden. Die Angebotsabgabe ist daher nur durch den kostenlosen Download der von der Auftraggeberin bereitgestellten Software „trust Desk vemap" möglich.
Des Weiteren veröffentlicht die Auftraggeberin auf ihrem Lieferantenportal eine Übersicht der europäischen Signaturen, die die oben genannte Software unterstützt. Für Deutschland werden die Systeme D-Trust und S-Trust vorgegeben. Das System S-Trust wird zu Jahresende eingestellt, weshalb von S-Trust keine Signaturkarten mehr ausgestellt werden (siehe https://www.s-trust.de/index.htm). Die Antragstellerin wurde beim Versuch die Signaturkarte über S-Trust zu beziehen, direkt auf die D-Trust Seite verwiesen. Somit war die Antragstellerin (alternativlos) gezwungen, die Signaturkarte des Herstellers D-Trust zu verwenden.
Die Antragstellerin hat entsprechend diesen zwingend einzuhaltenden Vorgaben der Auftraggeberin eine Signaturkarte des Herstellers D-Trust angefordert und auch rechtzeitig erhalten. Nicht zuletzt, weil die Auftraggeberin keine Auswahlmöglichkeit bei der Software und der Signaturkarte offen ließ, ist die Antragstellerin berechtigt davon ausgegangen, dass die von der Auftraggeberin vorgegebene Software mit der Signaturkarte kompatibel ist und das Hochladen des Angebots samt elektronischer Signatur wie üblich problemlos funktioniert.
Am 06.12.2018 hat die Antragstellerin zeitgerecht sämtliche Angebotsunterlagen hochgeladen, was problemlos funktionierte. Bei Durchführung der elektronischen Signatur stellte sich heraus, dass die Abgabe mit den vorgeschriebenen Systemen unmöglich ist, da die von der Auftraggeberin vorgegebene Software "trustDesk vemap" und die ebenfalls von der Auftraggeberin vorgegebene Signaturkarte DTrust nicht kompatibel sind.
Als für die Antragstellerin am 06.12.2018 gegen Mittag nach mehreren Versuchen endgültig klar war, dass die Software mit der Signaturkarte nicht kompatibel ist, hat sie die in den Ausschreibungsunterlagen von der Auftraggeberin vorgegebene Support-Hotline kontaktiert. Von dieser konnte das Problem nicht gelöst werden. Die Antragstellerin wurde auf das zuständige Softwareunternehmen, die xxx (xxx). verwiesen. Die Antragstellerin wandte sich in der Folge an dieses Unternehmen. Leider konnte sie bei diesem Unternehmen telefonisch niemanden erreichen. Aus diesem Grund stellte sie über das auf der Webseite verfügbare Kontaktformular der xxx eine schriftliche Anfrage, welche leider unbeantwortet blieb.
Letztendlich war es aufgrund der nicht vorhandenen Komptabilität zwischen der von der Auftraggeberin vorgegebenen Software und der von der Auftraggeberin vorgegebenen Signaturkarte nicht möglich, ein Angebot abzugeben. Die Antragstellerin hat die Auftraggeberin mit Email vom 06.12.2018 im Detail über diesen Umstand in Kenntnis gesetzt. In diesem Email hat die Antragstellerin auch um Verlängerung der Angebotsfrist ersucht. Die Auftraggeberin hat am 07.12.2018 in der Früh vor Ablauf der Angebotsfrist auf telefonische Anfrage mitgeteilt, dass es ihr nicht mehr möglich ist, die Angebotsfrist zu verlängern und daher dem Ersuchen der Antragstellerin nicht Folge geleistet wird.
Die Antragstellerin hat sämtliche zumutbare Maßnahmen getroffen, um fristgerecht ein Angebot zu legen. Der Umstand, dass die von der Auftraggeberin vorgegebene Software mit der von der Auftraggeberin vorgegebenen Signaturkarte nicht kompatibel ist, ist ein Umstand, der ausschließlich der Sphäre der Auftraggeberin zuzuordnen ist. Hinzu kommt, dass auch der von der Auftraggeberin vorgegebene Support dieses Problem nicht löste und zu guter Letzt auch die Auftraggeberin selbst trotz Kenntnis dieses Problems die Angebotsfrist nicht verlängert hat.
Es ist die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers die elektronischen Voraussetzungen zu schaffen, damit alle Bieter europaweit die Möglichkeit haben, sich um den Auftrag zu bewerben.
Angesichts des Umstandes, dass eine elektronische Angebotsabgabe erst seit 18.10.2018 verpflichtend ist und es erfahrungsgemäß bei derartigen Umstellungen auch immer wieder zu technischen Problemen kommt, wäre die Auftraggeberin in Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot jedenfalls verpflichtet gewesen, die Angebotsfrist zu verlängern. Da die Auftraggeberin die Angebotsfrist nicht verlängert hat, liegt ein Verstoß gegen das geltende Bundesvergabegesetz vor.
Gemäß § 72 Abs. 1 BVergG ist die festgesetzte Angebotsfrist bei einer Berichtigung der Ausschreibung zu verlängern, wenn die Berichtigung für die Erstellung der Angebote wesentlich ist. Da im konkreten Fall die Abgabe eines Angebotes aufgrund des von der Auftraggeberin zu vertretenden EDV-Problems überhaupt nicht möglich war, ist die geforderte Verlängerung der Angebotsfrist jedenfalls für die Erstellung der Angebote wesentlich. Die Auftraggeberin wäre verpflichtet gewesen, die Angebotsfrist zu verlängern.
Weiters machten die Antragstellerinnen geltend, dass sie beabsichtigen im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot zu legen und haben sie demzufolge auch die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen heruntergeladen jedoch vergeblich versucht ein Angebot fristgerecht hochzuladen. Die Antragstellerinnen seien mit der Auftraggeberin laufend in Kontakt gewesen und hätten sie dieser zuletzt mit Schreiben vom 06.12.2018 gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot legen möchten, was ihnen allerdings aufgrund der im Nachprüfungsantrag geschilderten Umstände leider nicht möglich gewesen sei.
Weiters machten die Antragstellerinnen einen entsprechenden Schaden geltend und würden den Antragstellerinnen aufgrund der rechtswidrigen Entscheidung der Antragsgegnerin die Angebotsfrist nicht zu verlängern ein Schaden in Höhe des kalkulierten Gewinnes, sowie ein Verlust der bisher aufgewendeten Bearbeitungskosten für das Angebot sowie ein Schaden in Folge der bereits angelaufenen und noch anlaufenden Rechtsberatungskosten entstehen.
Der gegenständliche Lieferauftrag sei auch essentiell für die Auslastung der Antragstellerinnen
Die Antragstellerinnen seien jedenfalls durch die rechtswidrige Entscheidung der Antragsgegnerin in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung verletzt worden.
Mit Schriftsatz vom 17. Jänner 2019 hat die Antragsgegnerin durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter zum Nachprüfungsantrag eine Stellungnahme abgegeben. Diese Stellungnahme lautet wie folgt:
„STELLUNGNAHME
Zunächst ist festzuhalten, dass der Nachprüfungsantrag aus folgenden Gründen unzulässig ist.
1.1. .Nicht-Änderung" keine gesondert anfechtbare Entscheidung
Die gemäß Ausschreibungsunterlagen und Bekanntmachung ursprünglich festgelegte Angebotsfrist war der 23.11.2018, 9:00 Uhr (siehe Vergabeakt A.O und B.0). Nach diversen "Rügen" der Antragstellerin (siehe Vergabeakt D.O und D.1) wurde die Angebotsfrist mit Schreiben an alle Interessenten und zusätzlich mittels Bekanntmachung jeweils vom 20.11.2018 (siehe Vergabeakt A.1 und C.1) auf 7.12.2018, 9:00 Uhr verlängert. Die auf diese Weise mit Schreiben und Bekanntmachung jeweils vom 20.11.2018 festgelegte neue Angebotsfrist ist eine sonstige Festlegung während der (ursprünglichen) Angebotsfrist. Diese sonstige Festlegung wurde elektronisch mitgeteilt (via Bekanntmachung und zusätzlich durch elektronische Übermittlung eines Schreibens Ober die Vergabeplattform). Sie wurde innerhalb der 10-tägigen Anfechtungsfrist also bis längstens 30.11.2018 nicht angefochten. Somit war seit 1.12.2018 bestandfest der 7.12.2018, 9:00 Uhr als Ende der Angebotsfrist festgelegt.
Der Antrag richtet sich nun ausdrücklich gegen die "Entscheidung der Auftraggeberin, die Angebotsfrist nicht zu verlängern". Eine derartige Nicht-Änderung der zuvor bereits bestandfest festgelegten Angebotsfrist, ist in Wahrheit keine Entscheidung im vergaberechtlichen Sinn. Andernfalls stünde es nämlich im Belieben eines Unternehmens, die Anfechtungsfrist zur Bekämpfung der Ausschreibung oder anderer gesondert anfechtbarer Entscheidungen jederzeit zu umgehen. Dazu müsste bloß eine Nicht-Änderung der Ausschreibung oder einer anderen bereits bestandfesten Entscheidung zu irgend- einem Zeitpunkt behauptet und diese Nicht-Änderung angefochten werden, um auf diesem Umweg nach Ablauf der Anfechtungsfrist neuerlich die Ausschreibung bzw. eine sonstige bereits bestandfeste Entscheidung zu bekämpfen.
Gleiches ergibt sich auch aus folgender Überlegung; Wenn man die behauptete telefonische Mitteilung vom 7.12.2018 für nichtig erklären würde, wäre diese Mitteilung rechtlich nicht existent. Davon bliebe aber die zuvor mit Schreiben vom 20.11.2018 bereits bestandfest festgelegte Angebotsfrist unberührt. Die Antragstellerin hatte also im Ergebnis überhaupt nichts gewonnen. Die Angebotsfrist wäre dennoch abgelaufen.
Der vorliegende Antrag richtet sich in Wahrheit gegen die bereits mit Schreiben vom 20.11.2018 auf den 7.12.2018, 9:00 Uhr bestandfest festgelegte Angebotsfrist. Die Anfechtungsfrist hinsichtlich dieser Festlegung (Angebotsfristende am 7.12.2018, 9;00 Uhr) ist längst abgelaufen, sodass der vorliegende Antrag unzulässig ist.
Selbst wenn man in der behaupteten telefonischen Mitteilung am 7.12.2018 neuerlich eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers sehen wollte, wäre der Antrag als verspätet zurückzuweisen.
§ 15 Abs. 1 K-VergRG 2018 sieht für die Bereitstellung einer Entscheidung "auf elektronischem Weg" sowie bei einer Bekanntmachung eine 10-tägige Anfechtungsfrist vor. Eine 15-tägige Frist gilt nur dann, wenn die gesondert anfechtbare Entscheidung "über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg" mitgeteilt wird. Im vorliegenden Fall wird von der Antragstellerin eine mündliche Mitteilung per Telefon behauptet. Damit erfolgte die Entscheidung aber weder auf dem Postweg noch auf einem "anderen geeigneten Weg". Eine mündliche Mitteilung ist in einem elektronisch geführten Vergabeverfahren grundsätzlich nicht vorgesehen und im Übrigen gemäß § 48 BVergG nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sie "keine wesentlichen Bestandteile des Vergabeverfahrens betrifft und ihr Inhalt ausreichend dokumentiert wird'. Die mündliche Mitteilung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ist also sicher kein anderer "geeigneter Weg", umso weniger als diese auch nicht schriftlich dokumentiert ist und außerdem das gesamte Verfahren elektronisch geführt wird, sodass allfällige telefonische Mitteilung nicht als Teil des Vergabeverfahrens zu werten sind. § 15 Abs. 1 K-VergRG 2018 enthält keine genaue Definition eines "elektronischen" Wegs. Allerdings erfolgte die Mitteilung laut Antragsvorbringen telefonisch, also mittels elektronischer Kommunikationsmittel, sodass schon allein aus diesem Grund von einer 10-tägigen Anfechtungsfrist auszugehen ist. Im Übrigen ist die gesetzliche Differenzierung der Anfechtungsfristen offenkundig darauf zurückzuführen, dass elektronische Mitteilungen, im Gegensatz zur brieflichen Kommunikation für den Mitteilungsempfänger sofort verfügbar sind, weil der Postlauf entfällt. Daher entspricht es auch der Intention des Gesetzgebers, dass bei allen dem Mitteilungsempfänger sofort verfügbaren Mitteilungen, die kürzere 10-tägige Anfechtungsfrist maßgeblich ist. Nach alledem beträgt die Anfechtungsfrist entgegen dem Antragsvorbringen nur 10 Tage. Ausgehend von einer telefonischen Mitteilung am 7.12.2018 ist diese Anfechtungsfrist bereits am 17.12.2018 abgelaufen, sodass der An- trag auch unter diesem Aspekt als verspätet selbst dann zurückzuweisen wäre, wenn man unzutreffend vom Vorliegen einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ausginge.
2. Zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags
Unabhängig davon, dass der vorliegende Antrag unzulässig ist, ist dieser auch inhalt- lich aus folgenden Gründen unberechtigt:
Die Antragstellerin war in technischer Hinsicht deshalb nicht in der Lage, ein Angebot mit elektronischer Signatur abzugeben, weil sie entgegen den Ausschreibungsvorgaben laut der von ihr selbst mit E-Mail vom 6.12.2018, 21:36 Uhr übermittelten Stellungahme (Vergabeakt D.02) eine Signaturkarte „D-Trust card 3.1" verwendet hat.
2.1. Demgegenüber beruht der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Signaturprobleme der Antragstellerin auf einer Mehrzahl von unrichtigen Tatsachenbehauptungen:
Unrichtig ist insbesondere die Behauptung der Antragstellerin, wonach in der Aus- schreibung hinsichtlich der elektronischen Signatur "die Systeme D-Trust und S- Trust vorgegeben" seien (Seite 5 des Nachprüfungsantrags). Ebenso unrichtig ist die Behauptung, die Ausschreibung enthalte Festlegungen dahingehend, dass die Bieter ,,(alternativlos) gezwungen [wären], die Signaturkarte des Herstellers D-Trust zu verwenden (Seite 5 des Nachprüfungsantrags). Vielmehr ist nachweislich genau das Gegenteil zutreffend:
In den Ausschreibungsunterlagen ist zum Erfordernis der elektronischen Signatur unter anderem folgendes festgelegt (siehe auch Vergabeakt B.3 Punkt 1.14):
"Sorgen Sie rechtzeitig dafür, dass Sie über eine Möglichkeit zur Durchführung der qualifizierten elektronischen Signatur (Bürgerkarte und Kartenlesegerät oder Handysignatur) verfügen. Beachten Sie dass die Beantragung dieser Signaturmöglichkeiten entsprechend Zeit benötigt. Zur Durchführung dieser Signatur kann ausschließlich diesem Vergabeportal kostenlos zur Verfügung gestellte Software „xxx" verwendet werden. Beachten Sie, dass der Signaturvorgang auf "Nicht- VEMAP-Portalen" andere technische Anforderungen haben kann. Eine Testsignatur ist vor Angebotsabgabe über die Supporthotline möglich.“
In der auf der Vergabeplattform allen Interessenten bereitgestellten Anleitung (siehe Vergabeakt 8.14 Punkt 2 auf Seite 2) sind außerdem folgende Signaturmöglichkeiten beschrieben:
,,2. 1. Eigene Signaturkarte:
Unter xxx können Sie eine "a-sign Premium"-Karte bestellen. Beachten Sie, dass die Ausstellung einer solchen Karte bis zu 3 Wochen dauern kann. Zusätzlich zur Karte benötigen Sie ein Kartenlesegerät (z. B.: xxx )
Auf xxx finden Sie verschiedene Möglichkeiten, eine e-Card für die Bürgerkartenfunktion freizuschalten. Zu- sätzlich zur Karte benötigen Sie ein Kartenlesegerät (z. B.: xxx )
Auf xxx finden Sie verschiedene Möglichkeiten, die Handy- Signatur zu aktivieren. Sie benötigen für die Handy-Signatur kein Kartenlese- gerät, jedoch eine Handynummer eines österreichischen Mobiltelefonanbie- ters."
Darüber hinaus wird auch in dieser Anleitung neuerlich eine Testsignatur hervorgehoben (Punkt 1, in roter Schrift):
"UND: Machen Sie einen Test bevor Sie das erste Mal ein Angebot elektro- nisch abgeben wollen! Dann können eventuell auftretende Fehler rechtzeitig behoben werden. Eine Testsignatur ist vor Angebotsabgabe Ober die Sup- porthotline möglich."
Die Ausschreibungsunterlagen samt der Anleitung zur elektronischen Angebotsabgabe wurden zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntmachung zum Abruf bereitgestellt und sind daher längst bestandfest.
Nach den bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung sind daher folgende Mög- lichkeiten der elektronischen Signatur festgelegt:
•Signaturkarte der xxx ("a-sign Premium"-Karte)
•Bürgerkarte
•Handysignatur
Es wurde in der Ausschreibung daher gerade nicht vorgegeben, dass für die elektronische Signatur eine „xxx zu verwenden sei.
Ebenso unrichtig ist die Behauptung, auf dem Vergabeportal der Auftraggeberin sei eine Übersicht der unterstützen europäischen Signaturen veröffentlicht Richtig ist nur, dass die für die Signatur bereitgestellte Software tatsächlich teilweise auch weitere Signaturkarten unterstützt. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin ist diese Unterstützung anderer Karten aber nicht auf dem Vergabeportal der Auftraggeberin veröffentlicht, sondern auf der Internetseite des Softwareherstellers.
Die Antragstellerin hat aber nicht einmal diese Angaben des Softwareherstellers be- achtet. In einer mit E-Mail vom 6.12.2018, 21.36 Uhr übermittelten Stellungahme (Vergabeakt 0.02) zitiert die Antragstellerin diese Angaben des Softwareherstellers. Demnach wird nur die Signaturkarte „xxx" des xxx unterstützt, nicht hingegen die von der Antragstellerin laut eigenen Angaben verwendete Signaturkarte ,,xxx". Umso mehr ist der vorliegende Nachprüfungsantrag erstaunlich.
Schon allein aus diesen Gründen ist der Antrag unberechtigt, weil für die beabsichtigte Einreichung des Angebotes nicht die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen an die elektronische Kommunikation beachtet wurden. Der Umstand, dass die Antragstellerin abweichend von den Ausschreibungsvorgaben und auch unter Außerachtlassung der öffentlich zugänglichen Angaben des Softwareherstellers eine nicht kompatible Signaturkarte eingesetzt hat, liegt nicht im Verantwortungsbereich der Auftraggeberin
2.2. Die nicht erfolgreiche Angebotsabgabe ist zudem auch noch aus weiteren Gründen allein von der Antragstellerin zu vertreten:
In den Ausschreibungsunterlagen wurde ausdrücklich und mehrfach nahegelegt, vor der Angebotsabgabe im Wege der Supporthotline eine Testsignatur vorzunehmen (siehe Zitate in Punkt 1.1). Demgegenüber hat die Antragstellerin erst kurz vor Ende der Angebotsfrist versucht, ihr Angebot elektronisch zu signieren und dazu ausschließlich ihre eigene IT-Abteilung zur mehrstündigen Problemsuche eingesetzt. Dazu kommt, dass die Angebotsfrist am 7.12.2018. 9:00 Uhr endete und der Auftraggeberin erstmals am 6.12.2018, um 21 :35 Uhr - also mit Blick auf normale Arbeitszeiten faktisch eine Stunde vor Ende der Angebotsfrist - mitgeteilt wurde, dass es der Antragstellerin nicht möglich sei, ein Angebot abzugeben. Schließlich bleibt anzumerken. dass im Rahmen einer Fragenbeantwortung explizit auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, der Firma xxx eine Vollmacht auszustellen, die dann das Angebot elektronisch signieren hätte können. Seitens der Supporthotline von xxx wurde der Antragstellerin diese Möglichkeit am 12.11.2018 nochmals im Detail erläutert, dies mit dem Hinweis darauf, dass die Vollmacht 2 Werktage vor Abgabeschluss bei xxx (per Fax) einlangen soll. Auch diese Möglichkeit wurde von der Antragstellerin nicht in Anspruch genommen; sie hat zu keinem Zeitpunkt eine Vollmacht an xxx übermittelt.
Angemerkt wird weiters, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag behauptet und durch Hervorhebung auch noch betont, sie hätte am 6.12.2018 gegen Mittag, nachdem endgültig klar war, dass die von ihr verwendete Karte nicht kompatibel ist, die von der Auftraggeberin vorgegebene Support-Hotline kontaktiert und diese habe das Problem nicht gelöst. Auch diese Behauptung ist unrichtig (wobei selbst die unrichtig behauptete Kontaktaufnahme mit der Supporthotline weniger als einen Tag vor Ende der Angebotsfrist nicht für eine umsichtigen Angebotsvorbereitung spricht). Diese Behauptung steht auch im Widerspruch zu der von der Antragstellerin mit EMail vom 6.12.2018,21:36 Uhr übermittelten Stellungahme (Vergabeakt D.02).Darin hatte die Antragstellerin nämlich dargelegt, nur mit der eigenen IT-Abteilung nach dem Fehler zu suchen. wobei diese Fehlersuche von 6.12.2018, 9:30 Uhr bis abends 20:00 Uhr gedauert hätte ohne dabei die externe Support-Hotline auch nur zu erwähnen. Richtig ist nur, dass die Antragstellerin den auf dem Vergabeportal angeführten Helpdesk kontaktiert hat, aber nicht - wie behauptet - am 6.12.2018 gegen Mittag, sondern erst am 7.12.2018, gegen 8:45 Uhr - also rund 15 Minuten vor Ende der Angebotsfrist.
Zu alledem kommt, dass die ursprüngliche Angebotsfrist ohnehin bereits auf Grund von vorangehenden unberechtigten Beanstandungen der Antragstellerin um zwei Wochen verlängert wurde (7.12.2018, 9:00 Uhr statt ursprünglich 23.11.2018, 9:00 Uhr) und es nicht der Auftraggeberin angelastet werden kann, wenn die Antragstellerin trotz dieser Verlängerung nicht in der Lage ist, eine den bestandfesten Ausschreibungsvorgaben entsprechende Signatur vorzunehmen.“
Die Stellungnahme der Antragsgegnerin wurde den Antragstellerinnen gemeinsam mit dem Ladungsbeschluss vom 24. Jänner 2019 zugemittelt.
Die Antragstellerinnen nahmen dazu mit Schriftsatz vom 11. Februar 2019 Stellung und wurde dieses Schriftstück unter einem den Rechtsvertretern der Antragsgegnerin zugemittelt.
Die Stellungnahme lautet wie folgt:
STELLUNGNAHME:
1. Gesondert anfechtbare Entscheidung
Das Bundesvergabegesetz unterscheidet zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen, wobei gemäß § 2 Z 15 lit a sub lit aa BVergG im offenen Verfahren sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist als gesondert anfechtbare Entscheidungen definiert sind.
Nach der allgemeinen Zielsetzung der Rechtsmittel-Richtlinie, einen wirksamen und raschen Rechtschutz sicherzustellen, ist der Begriff der Entscheidung weit auszulegen1. Dementsprechend ist unter einer Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren zu verstehen, sofern diese nach außen in Erscheinung tritt. Dass setzt aber keine ausdrückliche und schriftliche Erklärung voraus, vielmehr kann eine Entscheidung auch mündlich oder konkludent nach Außen in Erscheinung treten². Ob eine gesondert anfechtbare sonstige Festlegung vorliegt, ist eine nach objektiven Kriterien zu beurteilende Rechtsfrage³.
So ist zum Beispiel auch die Mitteilung des Auftraggebers, eine von einem Bieter begehrte Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen nicht vorzunehmen, eine nach Außen in Erscheinung tretende Entscheidung, die als sonstige Festlegung gesondert anfechtbar ist4.
Die Behauptung der Auftraggeberin, dass dem nicht so sei, da es anderenfalls im Belieben eines Unternehmers stehen würde, die Anfechtungsfrist zur Bekämpfung der Ausschreibung oder anderer gesondert anfechtbarer Entscheidungen jederzeit zu umgehen, ist zumindest hinsichtlich des vorliegenden Sachverhalts unrichtig.
Ein öffentlicher Auftraggeber ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber verpflichtet, allfällige Probleme, die im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe bestehen, die noch dazu aus seiner Sphäre stammen (näheres dazu siehe Punkt 3.), soweit ernst zu nehmen, dass allen Bietern zumindest die Möglichkeit eröffnet wird, ein Angebot fristgerecht abzugeben. Würde man die Entscheidung der Auftraggeberin, die Angebotsfrist nicht zu verlängern, nicht als gesondert anfechtbare Entscheidung qualifizieren, so hätte die Antragstellerin im weiteren Vergabeverfahren keine Möglichkeit mehr, sich gegen diese Entscheidung zur Wehr zu setzen. Der Antragstellerin wäre es mangels Kenntnis, wann die Zuschlagsentscheidung (als nächste gesondert anfechtbare Entscheidung) getroffen wird, nicht in der Lage, die aus Sicht der Antragstellerin vergaberechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin, die Angebotsfrist nicht zu verlängern, zu bekämpfen.
1 EuGH 18.6.2002, Rs C-92/00 (Hospital Ingenieure) = RPA 2002, 178 (mit Anm Pock) = ZVB 2002, 246 (mit Bespr Fruhmann, Bekämpfbarkeit des Widerrufs einer Ausschreibung, ZVB 2002, 228) = ÖZW 2002, 118 (mit Anm Killmann) = RdW 2002, 470 (mit Anm Öhler) = wbl 2002, 428 = bbl 2002, 219 (mit Anm Gutknecht) = WuW 2002, 1137, unter Berufung auf EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98 (ALCATEL Austria AG) = wbl 2000, 70 = EuZW 1999, 759 (mit Anm Hausmann). So auch Hofer/Fink, Die Zuschlagsentscheidung nach dem Bundesvergabegesetz 2002, in Bundesvergabeamt, Standpunkte zum Vergaberecht (2003) 2 ff; Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), § 312 Rz 114 mwN.
²BVA 30.11.1998, N-33/98-17 = wbl 1999, 283 (mit Anm Latzenhofer); Hofer/Fink, Die Zuschlagsentscheidung nach dem Bundesvergabegesetz 2002, in Bundesvergabeamt, Standpunkte zum Vergaberecht (2003) 5, 3.
³ BVA 21.08.2006, N/0054-BVA/09/2006-48= RPA 2006, 235.
4 BVA 05.08.2011, N/0060-BVA/04/2011-20=ZVB 2013, 20.
Es ist einem Bieter weder zumutbar noch ist es gesetzlich gefordert, vor Ablauf der Frist für die Bekämpfung der Ausschreibung (7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist), zu prüfen, ob es ihm aufgrund der Vorgaben der Auftraggeberin zur Abgabe des Angebots möglich ist, sein Angebot elektronisch abzugeben. Eine derartige Vorgehensweise ist auch völlig praxisfremd. Würde man das Argument der Auftraggeberin, wonach es im Belieben eines Unternehmers stehen würde, die Anfechtungsfrist zur Bekämpfung der Ausschreibung oder anderer gesondert anfechtbarer Entscheidungen jederzeit zu umgehen, beim vorliegenden Fall zu Ende denken, dann hätte die Antragstellerin die Ausschreibung 7 Tage vor Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist (16.11.2018) bzw. die Verlängerung der Angebotsfrist innerhalb von 10 Tagen nach Bekanntmachung der Verlängerung (30.11.2018) bekämpfen müssen. Zu beiden Zeitpunkten hatte die Antragstellerin aber noch keine Kenntnis davon, dass die elektronische Angebotsabgabe mit der Signaturkarte des Herstellers xxx nicht möglich ist und auch nicht, dass die Auftraggeberin einer Verlängerung der Angebotsfrist nicht zustimmt, obwohl dies vergaberechtlich zwingend notwendig gewesen wäre.
Der vorliegende Nachprüfungsantrag stellt daher die einzige Möglichkeit für die Antragstellerin dar, die aus ihrer Sicht zu Unrecht erfolgte, sonstige Festlegung während der Angebotsfrist zu bekämpfen. Entsprechend der allgemeinen Zielsetzung der Rechtsmittelrichtlinie nach einem wirksamen und raschen Rechtsschutz ist daher der vorliegende Nachprüfungsantrag jedenfalls zulässig und richtet sich zu Recht gegen eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist.
Wie die Auftraggeberin richtig ausführt, sieht § 15 Abs. 1 K-VergRG 2018 wie auch das BVergG als lex specialis für die Bereitstellung einer Entscheidung "auf elektronischem Weg" sowie bei einer Bekanntmachung eine 10-tägige Anfechtungsfrist vor.
Bei einer Übermittlung über dem Postweg oder einen anderen geeigneten Weg beträgt die Frist 15 Tage. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
Bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich, dass die 10-tägige Frist ausschließlich für Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung gelten, die auf elektronischem Weg übermittelt bzw. bereitgestellt wurden. Im konkreten Fall erfolgte die Übermittlung der Entscheidung weder elektronisch noch wurde sie bekanntgemacht. Die Übermittlung erfolgte mündlich und somit im Sinne des Gesetzes über einen anderen geeigneten Weg.
Der Umstand, dass die Entscheidung ausschließlich mündlich und nicht elektronisch per Email oder Telefax getroffen wurde, liegt nicht im Ermessen eines Bieters, sondern ausschließlich im Ermessen der Auftraggeberin. Wenn sich die Auftraggeberin dazu entscheidet, eine derartige Entscheidung bloß mündlich und nicht elektronisch per Email oder Telefax bekanntzugeben, so muss für diese Entscheidung die 15-tägige Frist gelten.
3. Zur behaupteten Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages
Die Auftraggeberin behauptet in ihrer Stellungnahme, dass die xxx Signatur mit der vorliegenden Ausschreibung nicht vorgegeben worden sei. Die Auftraggeberin zitiert zwar die einschlägigen Bestimmungen der Ausschreibung, unterlässt es aber darauf hinzuweisen, dass am Vergabeportal auf der letzten Seite, bevor die Angebote elektronisch eingereicht werden sollen, unter Punkt 2. vorgegeben wird, wie folgt:
"Informationen zur Besorgung der Signaturkarte und des Kartengerätes: Falls Sie noch über keine Signaturkarte und kein Kartenlesegerät verfügen, können Sie sich hier informieren, wie Sie beides besorgen und installieren können."
Unter dem Wort "hier" verbirgt sich ein Link (bzw. eine Verknüpfung) über die die Bieter auf die Seite der xxx gelangen.
Zur Verdeutlichung wird nachstehend ein Screenshot vom Vergabeportal angeführt:
xxx
Die Antragstellerin hat sich im Vergabeportal diesem Passus bedient und ist dann diesem Link gefolgt und auf die Seite der xxx gelangt. Auf dieser Seite wurden unter der Rubrik "Germany" die Varianten xxx und die xxx ausgewiesen, was wiederum Teil der bestandsfesten Ausschreibung ist. Aufgrund dieser Vorgaben im Vergabeportal bestand für die Antragstellerin auch keine Veranlassung und auch keine Verpflichtung dafür, im Helpdesk nachzusehen. Die Signaturkarte xxx konnte nicht bestellt werden, da auf der Internetseite der Bundesdruckerei, wo man die Karten bestellt, nur die Version 3.0 bzw. 3.1 verfügbar war. Diesbezüglich hatte ein Mitarbeiter der Antragstellerin explizit bei der Bundesdruckerei angefragt. Dort teilte man ihr mit, dass nur noch die Versionen 3.0 bzw. 3.1 existieren und diese als Signaturkarte europaweit genutzt werden können.
Demnach liegen entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin sehr wohl mehrere Varianten im Rahmen der Ausschreibung vor, über die eine Abgabe hätte erfolgen können. Da die Bieter über einen Link aus der Vergabeplattform auf eine entsprechende Seite verwiesen werden, müssen Bieter auch darauf vertrauen können, dass diese Variante der Angebotsabgabe funktioniert. Anderenfalls hätte man den Link bzw. den Hinweis auf die Karten nicht anführen dürfen, sondern nur auf die nunmehr behauptete ausschließliche Möglichkeit der Verwendung der Signaturkarte xxx verweisen müssen. Da dies im vorliegenden Fall nicht so war, war die Auftraggeberin verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Angebotsabgabe auch über den von ihr bereit gestellten Link technisch möglich ist, was nachweislich nicht der Fall war.
Der Hinweis der Auftraggeberin, wonach eine Testeinreichung vorzunehmen gewesen sei, ist ambivalent. Ein Bieter darf darauf vertrauen, dass die Auftraggeberin die von ihr eröffneten Einreichungsvarianten vorher überprüft hat. Die Testung der Einreichungsvarianten ausschließlich den Bietern zu überlassen, ist jedenfalls unzulässig. Dies umso mehr, als Bieter - wie unter Punkt 1 ausgeführt - nach dem Standpunkt der Auftraggeberin zur Wahrung ihrer Rechte zu einem völlig praxisfremden Zeitpunkt diese Testung durchführen hätte müssen.
Aufgrund dieser Tatsache ist auch die Behauptung der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme, wonach entgegen den Behauptungen der Antragstellerin die Unterstützung anderer Karten nicht auf dem Vergabeportal der Auftraggeberin veröffentlicht seien, nicht ganz korrekt. Auf dem Vergabeportal existiert ein Link der gradewegs zu dem Portal der xxx führt, wo Bieter die Angaben nach Landesbezug entnehmen konnten.
Wenn die Auftraggeberin am Vergabeportal einen Link integriert, welcher auf eine Internetseite für Karten und Kartenlesegeräte verweist, dann muss sie auch sicherstellen, dass die über diesen Link angeführten Karten mit dem von ihr verwendeten System kompatibel bzw. auch noch erhältlich sind.
Aus diesem Grund war die Auftraggeberin im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter und zur Wahrung eines lauteren und fairen Wettbewerbs auch verpflichtet, die Angebotsfrist wie von der Antragstellerin gefordert, zu verlängern.
Die auftraggeberseitigen Vorgaben der Angebotseinreichung sind als nicht hinlänglich transparent und eindeutig genug zu betrachten. Aus Artikel 22 Absatz 6 Unterabsatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU folgt, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern alle notwendigen Informationen über die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel, die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren zur Verfügung stellen muss. Dies setzt natürlich voraus, dass diese "technischen Parameter" auch funktionieren. Nur wenn sie funktionieren, obliegt es dem Bieter, diese korrekt zu nutzen.
Im EU-weiten Verfahren muss ferner fest damit gerechnet werden, dass sich Bieter aus anderen Mitgliedstaaten am Wettbewerb beteiligen. Auch für diese müssen die Vorgaben der Auftraggeberin die Einreichung der Angebote klar und eindeutig sein. Das waren sie im vorliegenden Fall aber nicht.
Diesen Fehler in der Ausschreibung noch zu sanieren, wäre nur möglich gewesen, wenn die Angebotsfrist verlängert worden wäre, die technischen Unklarheiten beseitigt und den Bietern die Möglichkeit eröffnet worden wäre, sicher und erfolgreich die Angebote abzugeben. In diesem Sinn sehen auch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum BVergG 2018 zu § 48 BVergG vor, dass der Auftraggeber z.B. verpflichtet ist, die Angebotsfrist zu verlängern, wenn sein Server kurz vor dem Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist ausfällt.
Beweis: Zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn xxx sowie xxx, die beide zur Verhandlung stellig gemacht werden.
Die Antragstellerin hält daher weiterhin sämtliche ihrer Anträge gemäß Punkt 6. des Nachprüfungsantrages aufrecht.“
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat am 21.02.2019 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes in Anwesenheit der Verfahrensparteien bzw. deren Rechtvertretern eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Parteien haben hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ausgeführt, dass sie in den bislang erstatteten Schriftsätzen ein entsprechendes Vorbringen erstattet haben und haben sie auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen.
In ihrem Schlussvortrag haben die Parteien die bislang gestellten Anträge aufrecht gehalten.
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat als erwiesen festgestellt und der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt:
Die Antragsgegnerin hat gegenständlich eine Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren für Beatmungsgeräte/Beatmungsgeräte in Intensivstationen ausgeschrieben. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich und wurde dieser europaweit ausgeschrieben (Bekanntmachung xxx).
Die genannte Ausschreibung enthält bezüglich der Einreichungsform des Angebotes nachstehenden Hinweis:
Das gegenständliche Angebot ist ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter xxx bis zum angegebenen Abgabedatum und Uhrzeit (einlangend) einzureichen. Das Risiko des rechtzeitigen Einganges des Angebotes trägt der Bieter. Verspätet eingelangte Angebote werden nicht berücksichtigt. Eine Abgabe nach Ablauf der Angebotsfrist ist nicht möglich.
Unter Ort der Abgabe des Angebotes ist Nachstehendes festgelegt:
Elektronisch auf dem Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter xxx.
Gemäß den Ausschreibungsunterlagen sowie der entsprechenden Bekanntmachung war die Angebotsfrist ursprünglich mit 23.11.2018, 09.00 Uhr, festgesetzt.
Mit Bekanntmachung vom 20.11.2018 wurde diese Frist mittels zusätzlicher Bekanntmachung auf den 07.12.2018, 09.00 Uhr, verlängert.
Die Verlängerung der Angebotsfrist wurde nicht angefochten. Mit E-Mail vom 06. Dezember 2018 forderten die Antragstellerinnen die Antragsgegnerin auf, die Angebotsfrist für die Ausschreibung für Beatmungsgeräte „xxx“ um sieben Tage zu verlängern.
In dem genannten E-Mail führten die Antragstellerinnen aus, dass es ihnen unmöglich sei eine fristgerechte Abgabe des Angebotes mit den in der Ausschreibung vorgeschriebenen Systemen durchzuführen. Am 07.12.2018 in der Früh, vor Ablauf der Angebotsfrist, teilte die Antragsgegnerin den Antragstellerinnen telefonisch mit, dass es nicht mehr möglich sei, die Angebotsfrist zu verlängern und dass daher dem Ersuchen der Antragstellerinnen nicht Folge geleistet wird.
Gegen diese telefonische Mitteilung richtet sich der verfahrensgegenständliche Nachprüfungsantrag, die Entscheidung der Antragsgegnerin die Angebotsfrist nicht zu verlängern für nichtig zu erklären.
Ebenso wurde der Antrag gestellt der Auftraggeberin (Antragsgegnerin) den Ersatz der von den Antragstellerinnen entrichteten Gebühren, binnen vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Entscheidung, aufzutragen.
Der Nachprüfungsantrag war mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden und hat das Landesverwaltungsgericht Kärnten mit Beschluss vom 18.01.2019, Zahl: KLVwG-14-15/10/2019, dem Antrag mit der Maßgabe Folge gegeben, als dem öffentlichen Auftraggeber (xxx) untersagt wurde, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Vergabeakt sowie auf dem Vorbringen der Parteien und wurden seitens der Parteien nicht bestritten.
Rechtliche Beurteilung:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 BVerG 2018.
§ 2 Z 15 lit. a sub.lit. aa BVergG 2018 lautet:
„Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretenden Entscheidungen:
im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung“
Im gegenständlichen Nachprüfungsantrag haben die Antragstellerinnen beantragt die Entscheidung der Antragsgegnerin (telefonische Mitteilung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin vom 07.12.2018) die Angebotsfrist nicht zu verlängern, für nichtig zu erklären.
Die Antragstellerinnen führen in ihrem Nachprüfungsantrag zusammenfassend aus, dass es sich bei der fernmündlichen Mitteilung der Antragsgegnerin vom 07.12.2018 die Angebotsfrist nicht zu verlängern um eine Festlegung und somit um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt.
Demgegenüber steht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass diese telefonische Mitteilung keine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit. 1 sub.lit. aa BVerG 2018 darstellt.
Im vorliegenden Fall ist die ursprüngliche Festlegung der Angebotsfrist mit 23.11.2018 sowie die Verlängerung derselben auf den 07.12.2018 bestandsfest geworden, da diese beiden Festlegungen von den Bietern nicht angefochten wurden.
Die Unterscheidung im Vergaberechtschutzgesetz zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und damit verbunden eine effiziente Abwicklung von Rechtschutzverfahren gewährleisten. Nur gesondert anfechtbare Entscheidungen können Gegenstand eines Nachprüfungsantrages sein. Anträge, die sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richten, sind unzulässig.
Demzufolge ist daher im § 2 Z 15 lit. a sub.lit. aa BVerG 2018 festgelegt, dass im offenen Verfahren lediglich die Ausschreibung, sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung bzw. die Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbare Entscheidungen sind.
Eine nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers kann nur eine Festlegung sein, welche im Rahmen des Vergabeverfahrens rechtliche Wirkung entfaltet. Nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen sind „Entscheidungen“ des Auftraggebers, die für nichtig erklärt werden können, und damit tauglicher Gegenstand eines entsprechenden Antrages vor der Nachprüfungsinstanz sein können (VwGH vom 24.09.2003, 2003/04/0146).
Der EuGH hat im Urteil vom 28.10.1999, C-81/88, Alcatel Austria festgehalten, dass eine Nachprüfung einen öffentlich-rechtlichen Akt, der den Beteiligten zur Kenntnis gelangen und aufgehoben werden könne, voraussetze.
Im vorliegenden Fall wurde nunmehr den Antragstellerinnen auf deren Anfrage hin telefonisch mitgeteilt, dass eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht in Betracht kommt. Diese telefonische Mitteilung erging ausschließlich den Antragstellerinnen gegenüber und ist den übrigen Bietern gegenüber nicht bekannt gegeben worden.
Würde man der Argumentation der Antragstellerinnen folgen, dass diese telefonische Mitteilung als eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin anzusehen ist, so hätte dies zur Folge, dass es jedem Bieter offenstehen würde, das Vergabeverfahren beliebig zu verzögern, da immer wieder schriftliche, telefonische oder mündliche Mitteilungen der Auftraggeber herbeigeführt werden könnten und könnten solche bzw. auch ein Unterlassen solcher Mitteilungen jeweils im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gesondert bekämpft werden.
Eine solche Vorgangsweise steht jedenfalls im Widerspruch zu einem raschen und effektiven Rechtsschutz und ist mit den Grundsätzen einer raschen und strukturierten Durchführung eines Vergabeverfahrens bzw. des Rechtsschutzverfahrens nicht vereinbar.
Auch der Hinweis der Antragstellerinnen auf das Erkenntnis des Europäischen Gerichtshofes „Hospital Ingenieure Rs C 92/00“ vermag den Standpunkt der Antragstellerinnen keinesfalls zu erhärten, zumal dieser Entscheidung ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde liegt und hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung ausgeführt, dass der Widerruf des Vergabeverfahrens jedenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt. gleiches gilt für die von den Antragstellerinnen zitierten Entscheidungen des Bundesvergabeamtes.
Da gemäß den vergabeschutzrechtlichen Bestimmungen nur gesondert anfechtbare Entscheidungen im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens angefochten werden können und eine solche gesondert anfechtbare nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung gegenständlich nicht vorliegt, war der Antrag der Antragstellerinnen, die Entscheidung der Auftraggeberin die Angebotsfrist nicht zu verlängern, als unzulässig zurückzuweisen.
Demzufolge war es daher dem Landesverwaltungsgericht Kärnten auch verwehrt auf das inhaltliche Vorbringen der Antragstellerinnen, betreffend die von ihr behauptete Unmöglichkeit der fristgerechten Angebotslegung gemäß den Bestimmungen der Ausschreibungen, näher einzugehen.
Zur Frage der fristgerechten Einbringung des gegenständlichen Antrages ist zu sagen, dass aus § 15 Abs. 1 K-VergRG 2018 zwingend abzuleiten ist, dass nur gesondert anfechtbare Entscheidungen einen Fristenlauf auslösen können.
Da die telefonische Mitteilung der Antragsgegnerin vom 07.12.2018 an die Antragstellerinnen, die Angebotsfrist nicht zu verlängern, keine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit. a sublit. aa B-VergRG 2018 darstellt, ist es daher rechtlich nicht von Belang zu welchem Zeitpunkt der gegenständliche Nachprüfungsantrag eingebracht wurde.
Kosten:
Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG 2018 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 12 Abs. 2 K-VergRG 2018 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Aufgrund des Umstandes, dass der Hauptantrag der Antragstellerinnen im gegenständlichen Verfahren als unzulässig zurückzuweisen war, war der Antrag der Auftraggeberin (Antragsgegnerin), den Ersatz der von den Antragstellerinnen entrichteten Gebühren binnen vierzehn Tagen ab Rechtskraft dieser Entscheidung aufzutragen, als unbegründet abzuweisen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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