Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1339/23/2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.07.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2017:KLVwG.1339.23.2016

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau xxx, Alleininhaberin der öffentlichen xxx-Apotheke, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 02.06.2016, Zahl: xxx, mit welchem Frau xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit dem Standort in der Stadtgemeinde xxx erteilt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF, zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

Im Spruch des angefochtenen Bescheides ist nach der Wortfolge „Standort in xxx Stadtgemeinde xxx“ die Wortfolge „auf einem Teil der Parzelle Nr. xxx, KG xxx“ einzufügen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

B e g r ü n d u n g :

A.)Verfahrensgang:

Im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 02.06.2016, Zahl: xxx, wurde im Spruch u.a. Folgendes ausgeführt:

„Frau xxx, wird die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit dem Standort in xxx Stadtgemeinde xxx erteilt.

Die voraussichtliche Betriebsstätte wird auf Grundstück Nr. xxx, KG xxx errichtet.

Gleichzeitig werden die im Verfahren dagegen erhobenen Einwendungen der Frau xxx, vertreten durch Herrn RA xxx sowie die Einwendungen der Österreichischen Ärztekammer als unbegründet abgewiesen.“

Begründet wurde die Entscheidung u.a. wie folgt:

„Gang des Ermittlungsverfahrens

Mit Eingabe vom 16.04.2015, ha. eingelangt am 17.04.2015, beantragte Frau xxx die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke für den Standort xxx Stadtgemeinde xxx, mit der vorgesehenen Betriebsstätte in xxx, auf einem näher bezeichneten und ausgewiesenen Teil des Grundstückes xxx KG xxx, EZ xxx und legte dem Antrag die gemäß § 3ff Apothekengesetz idgF erforderlichen Unterlagen, Belege und Urkunden bei.

Nach amtswegiger Prüfung der persönlichen Voraussetzungen der Antragstellerin sowie Abklärung der örtlichen Zuständigkeit wurde das Gesuch der Antragstellerin in der Kärntner Landeszeitung Nr. xxx, Jahrgang xxx, vom xxx gemäß § 48 des Apothekengesetzes verlautbart.

In ihrer Stellungnahme vom 30.04.2015, ha. eingelangt am 05.05.2015, teilte die Marktgemeinde xxx im Wesentlichen mit, dass sie einer weiteren Konzessionserteilung für eine öffentliche Apotheke in xxx nicht positiv gegenüberzustehen. Dem Bürgermeister und der gesamten Gemeindevertretung sei es ein dringendes Anliegen, dass auch in Hinkunft ihre Gemeinde in der ärztlichen Versorgung mit einem Arzt und einer Hausapotheke gesichert bleibe.

Mit der bestehenden ärztlichen Hausapotheke sowie der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke in der Stadtgemeinde xxx sei das Versorgungspotential mehr als zufriedenstellend.

Die Ärztekammer für Kärnten führte in ihrem Schreiben vom 12. Mai 2015, ha. eingelangt am 21. Mai 2015, aus, dass es nicht auszuschließen sei, dass die neue zusätzliche öffentliche Apotheke in der Stadtgemeinde xxx aufgrund der vorliegenden Angaben sich in einem Umkreis von weniger als 6 Kilometer zur nächstgelegenen Arztpraxis mit einer Hausapotheke befinde. Damit wäre mittelfristig nicht nur der Bestand der ärztlichen Hausapotheken, sondern auch Ärztestellen in den eventuell betroffenen Gemeinden gefährdet. Für den ländlichen Raum stelle die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten durch ärztliche Hausapotheken eine optimale Form der Betreuung dar, insbesondere der Arzt mit Hausapotheke die Möglichkeit habe, beim Hausbesuch die notwendigen Medikamente dem Patienten direkt mitzubringen.

Dies sei vor allem für bettlägrige Kranke, betagte und immobile Menschen von großer Wichtigkeit. Aus diesen Gründen sehe die Ärztekammer für Kärnten den Bedarf für eine weitere öffentliche Apotheke in der Stadtgemeinde xxx für nicht gegeben.

Mit Eingabe vom 20.05.2015, ha. eingelangt am 22.05.2015, erhob Frau xxx, Konzessionsinhaberin der xxx-Apotheke, xxx, fristgerecht Einspruch gegen die beantragte Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in xxx wegen des Vorliegens der sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Apothekengesetz beantragte das Ansuchen mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen das Ansuchen als unbegründet abzuweisen und führte im Wesentlichen dazu aus, dass das Gebiet des Bezirks xxx bereits ausreichend mit öffentlichen Apotheken und Hausapotheken versorgt sei, die nächsten öffentlichen Apotheken sich in xxx, xxx (3) und xxx und in unmittelbarer Nähe von xxx sich ärztliche Hausapotheken in xxx (xxx), xxx (xxx), xxx (xxx), xxx (xxx) und xxx (xxx) befänden. xxx selbst habe lediglich 4.618 Einwohner mit Hauptwohnsitz, also um rund 900 Einwohner weniger als die gemäß § 10 Abs 2 Zi 3 Apothekengesetz garantierte Mindestversorgungsanzahl von 5.500 Personen, wie nach der Judikatur des Gerichtshofes öffentlichen Rechts erst kürzlich bestätigt wurde.

xxx sei daher zur Erreichung dieser Maßzahl wesentlich auf die Einwohner aus dem Umfeld angewiesen.

Dieses bestehe aufgrund der vielen ärztlichen Hausapotheken und öffentlichen Apotheken in der unmittelbaren Umgebung bestenfalls aus den Einwohnern der Gemeinde xxx. Zur Gemeinde xxx sei allerdings zu sagen, dass diese aus sehr vielen kleinen Ortschaften bestehe, die sich von xxx weg nach Süden erstrecken, wie zum Beispiel die Ortschaft xxx und damit schon derzeit nicht sämtliche Einwohner von xxx zum Versorgungspotential, ihrer öffentlichen Apotheke gehören würden, sondern zum Teil von der ärztlichen Hausapotheke in xxx bzw. auch von in xxx niedergelassenen öffentlichen Apotheken versorgt werden würden.

Aufgrund der von der Antragstellerin angegebenen Lage, der von dieser in Aussicht genommenen Betriebsstätte am südlichen Rand von xxx, würden aber die restlichen Einwohner von xxx zu der von ihr angegebenen Betriebsstätte näher haben. Zu ihrer Apotheke, die sich im Zentrum von xxx befinde, würden daher nicht nur die Einwohner von xxx zur Gänze, sondern auch nicht unbeträchtliche Teile der Einwohner von xxx selbst, insbesondere von xxx und des südlichen Stadtgebietes ihrer öffentlichen Apotheke als zu versorgende Personen verloren gehen und damit das verbleibende Versorgungspotential für den Fall der Bewilligung des Antrages noch auf deutlich weniger als 4.600 Personen absinken.

Die Stadtgemeinde xxx teilte in ihrer Stellungnahme vom 21.05.2015, ha. eingelangt mit selben Datums, dass ihrerseits keine Einwände bestehen.

Von den Gemeinden xxx, xxx, xxx sowie der Stadtgemeinde xxx wurden keine Stellungnahmen abgegeben.

Mit ha. Mitteilung vom 01.06.2015 wurden sämtliche Eingaben der beteiligten Gemeinden sowie die Einwendungen der mitbeteiligten Parteien an die Österreichische Apothekerkammer unter Bezugnahme auf das vorangegangene Schreiben vom 27.04.2015 mit dem Auftrag zur Gutachtenserstellung iSd § 10 Abs 7 Apothekengesetz übermittelt.

Am 06.04.2016 langte ha. zu ZI. Xxx Befund, Gutachten und Beilagen der Österreichischen Apothekerkammer vom 05.04.2016, betreffend der Frage zur Feststellung des Bedarfs an der gegenständlichen, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, bei der Behörde ein. Unter Anführung der anzuwendenden, einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (I. Grundlagen); der Erhebung der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben (II. Methode der Erhebung der Abstands- und Versorgungspolygone, Einwohnerzahlen der Haupt- und Nebenwohnsitze); der tatsächlichen und maßgeblichen Voraussetzungen und Verhältnisse nach dem Apothekengesetz (III. Befund) sowie der abschließenden fachlichen Beurteilung (IV. Gutachten) gelangt die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis (V. Schlussbemerkungen), dass

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte, keine ärztliche Hausapotheken befindet , somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach §342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben und

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder gar nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird,

weshalb der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xxx (Gst.Nr. xxx, KG xxx) gegeben sei.

Mit ha. Mitteilung vom 11.04.2016 wurde den am Verfahren mitbeteiligten Parteien - unter Zusammenfassung des bisherigen Verfahrensganges sowie des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 05. April 2016, unter Fristsetzung von 14 Tagen ein Parteiengehör gemäß § 45 AVG iVm § 39 AVG 1991 eingeräumt.

In Wahrnehmung des Parteiengehörs führte die rechtsfreundlich vertretene Einspruchswerberin in ihrer Stellungnahme vom 25.04.2016, ha. eingelangt am 29.04.2016, im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin bekanntgegeben habe, die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke auf einen Teil der Parzelle xxx GB xxx errichten zu wollen, die gemäß dem Grundbuchstand die Anschrift xxx trägt, jedoch sei dieses Grundstück derzeit nach dem Grundbuchstand landwirtschaftlich gewidmet. Somit sei die Errichtung eines gewerblichen Betriebes dort nach der Flächenwidmung nicht zulässig.

Ob die Errichtung eines Gebäudes zu Gewerbezwecken auf diesem Grundstück überhaupt zulässig sei, sei daher jedenfalls von Amts wegen zu prüfen.

Weiters führte die Einspruchswerberin aus, dass das Grundstück Nr. xxx eine enorme Ausdehnung in Richtung Süden und dann Südwesten bzw. Südosten habe und somit nicht direkt an die Ecke des xxx/xxx, wie in den Anlagen zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer angenommen wurde, sondern relativ weit südlich davon liege. Bei Eingabe der Anschrift xxx in google-earth komme man auf ein Gebäude, welches vom xxx weit entfernt liege, weshalb auch diesbezüglich ein dringender Klärungsbedarf bestünde.

Würde man annehmen, dass die von der Antragstellerin angestrebte Betriebsstätte direkt an der Kreuzung, also weiter nördlich errichtet werde, so würde sich das Versorgungsgebiet der Apotheke der Einspruchswerberin weiter nach Norden verschieben und ihr somit ein entsprechender Teil im Süden des roten Polygons und damit dessen Einwohner als Versorgungsgebiet verloren gehen.

Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei daher dahingehend zu berichtigen und legte in diesem Zusammenhang eine Statistik der Anzahl öffentlicher Apotheken aus dem Jahre 2014 in Österreich (Beilage F), eine Umfrage aller im Umkreis der xxx Apotheke befindlichen Hausärzte mit einer Hausapotheke (Beilage G) sowie eine Ärztestatistik der xxx Apotheke für das Jahr 2014/15 (Beilage H) bei und erklärten den Einspruch vom 20.05.2015 vollinhaltlich aufrecht zu erhalten.

Auf der Grundlage des oa. Ermittlungsverfahrens werden nachstehende Feststellungen getroffen:

Feststellungen

Im Zuge der Antragstellung vom 16.04.2015 hat die Antragstellerin ihre persönlichen Voraussetzungen zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke iSd § 3 Apothekengesetz (Kopie des Reisepasses, Nachweis der Staatsbürgerschaft, Sponsionsurkunde der Universität Graz, Zeugnis über die Ablegung der Fachprüfung, ein vertrauensärztliches Gutachten, eine Strafregisterbescheinigung sowie den Quinquenniumsnachweis) nachgewiesen.

In den Beilagen zur Antragstellung (Optionsvertrag) ist der Standort (Optionsobjekt) der zukünftig zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit „Grundstück xxx KG xxx ", benannt und eine Fläche im Ausmaß von ca. 1.000 m², auf welcher die Apotheke errichtet werden soll, gesondert ausgewiesen.

Damit ist der Standort ausreichend bezeichnet.

In der Verlautbarung gemäß § 48 Apothekengesetz in der Kärntner Landeszeitung Nr. xxx, Jahrgang xxx, xxx, wurde der voraussichtliche Standort mit, „auf einem Teil der Parz. xxx, KG xxx, EZ xxx in der xxx", bekanntgegeben.

Im Gemeindegebiet der Stadtgemeinde xxx besteht derzeit eine öffentliche Apotheke iSd Apothekengesetz. Die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke beträgt über 500 m.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx im Versorgungsgebiet (rotes, grünes, blaues Polygon, ständige Einwohner und Personen mit Zweitwohnsitz) beträgt 6.087 Personen.

Auf Grund der im Gutachten der Apothekerkammer vom 05. April 2016 belegten Bedarfserhebung (Darstellung und Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken im Einzugsgebiet mittels eines 500-Meter- bzw. 4Kilometer-Polygons und der Berücksichtigung sämtlicher öffentlichen Fuß- bzw. Straßenverbindungen in Verbindung mit den von der Statistik Austria geführten Einwohnerzahlen, - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen) ist in Hinblick auf die bereits bestehenden öffentlichen xxx-Apotheken in xxx davon auszugehen, dass sich die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen durch die Errichtung der in Aussicht genommenen weiteren öffentlichen Apotheke wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden, in Folge der Neuerrichtung nicht verringern wird und eine etwaige Änderung der in diesem Gebiet zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials gelegen ist.

In der Stadtgemeinde xxx (Standortgemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke) besteht derzeit keine ärztliche Hausapotheke und war somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben.

Über ha. Aufforderung teilte die Stadtgemeinde xxx am 10.05.2015 mit, dass die für die Errichtung der gegenständlichen Apotheke in Aussicht genommene Grundstücksfläche der Gst.Nr. xxx KG xxx im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde als Bauland - Gewerbegebiet ausgewiesen ist.

Rechtsrahmen

§ 9 Apothekengesetz idgF lautet:

„Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung."

§ 10 Apothekengesetz idgF lautet:

„(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."

§ 46 Apothekengesetz idgF lautet:

„(1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.

(2) Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; [...].“

[...].

§ 48 Apothekengesetz idgF lautet:

„(1) Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, dass später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.

(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.

§ 49 Apothekengesetz idgF lautet:

„( 1) Wenn die Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke beabsichtigt ist, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde den Gemeinden des Standortes und der in Betracht kommenden Umgebung unter Festsetzung einer Frist von längstens vier Wochen Gelegenheit zur Äußerung über die Konzessionsbewerbung zu geben.

(2) Kommen bei der Errichtung der Apotheke mit Rücksicht auf den für dieselbe gewählten Standort auch in anderen politischen Bezirken gelegene Gemeinden in Betracht, so ist das Einvernehmen dieser Gemeinden und gegebenenfalls anderer Bezirksverwaltungsbehörden in gleicher Weise durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erzielen."

§ 51 Apothekengesetz idgF lautet:

„(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.

(2) Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen.

(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

(4) Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer. Im Verfahren sind § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 nicht anzuwenden.

(5) Im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, ist die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) auszusprechen."

Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. [...] Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentliche Apotheke ist nur dann zu erteilen, wenn die persönlichen (§ 3ff Apothekengesetz) und sachlichen (§ 10 Apothekengesetz) Voraussetzungen erfüllt sind.

Zu den persönlichen Voraussetzungen der Antragstellerin

Gemäß § 46 Abs 2 und § 3 Apothekengesetz idgF sind zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke die Nachweis hiefür durch die in §§ 3ff Apothekengesetz idgF genannten Urkunden, Bescheinigungen, ect. zu erbringen.

Die Antragstellerin hat durch Vorlage ihrer Dokumente anlässlich der Antragstellung nachgewiesen, dass sie die dafür notwendigen persönlichen Voraussetzungen besitzt.

Zur Bezeichnung des vorläufigen Standortes

Gemäß § 48 Abs 1 Apothekengesetz idgF hat die Bezirksverwaltungsbehörde [...] den für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

In den Antragsunterlagen sowie in der öffentlichen Verlautbarung vom xxx ist der in Aussicht genommene Standort mit „auf einem ausgewiesenen Teil der Parz. xxx, KG xxx, EZ xxx in der xxx“ benannt bzw. bezeichnet.

Damit ist bei einer objektiven Betrachtung der oa. Standortangaben der in Aussicht genommene Standort der zukünftig zu errichtenden öffentlichen Apotheke ausreichend und eindeutig bezeichnet.

Zur Bedarfsfeststellung

Gemäß § 10 Abs 1 Apothekengesetz idgF ist eine Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs 2 Z 1 Apothekengesetz idgF besteht ein Bedarf nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind.

Da sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befindet und in dieser Gemeinde aber nicht weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, ist diesbezüglich kein negativer (abweisender) Entscheidungsgrund gegeben.

Gemäß § 10 Abs 2 Z 2 Apothekengesetz besteht ein Bedarf nicht, wenn die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt.

Da sich die nächstgelegene öffentliche Apotheke in der Stadtgemeinde xxx an einer fußläufigen Entfernung von ≥1.250m sowie ≥1.150m Luftlinie befindet, ist diesbezüglich ebenfalls kein negativer (abweisender) Entscheidungsgrund gegeben.

Gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz idgF besteht ein Bedarf nicht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Auf Grund der im Gutachten der Apothekerkammer vom 05. April 2016 belegten Ergebnis der durchgeführten Bedarfserhebung ist in Hinblick auf die bereits bestehende öffentliche Apotheke in xxx davon auszugehen, dass es durch die Errichtung der in Aussicht genommenen weiteren öffentlichen Apotheke zu keiner messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials im Versorgungsgebiet der umliegenden öffentlichen Apotheken kommen wird und eine etwaige Änderung der in diesem Gebiet zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials gelegen ist. Insoweit ist auch diesbezüglich kein negativer (abweisender) Entscheidungsgrund gegeben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die nach § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen, wobei es auf das nach objektiven Umständen zu prognostizierende Kundenverhalten ankommt, nicht aber auf die Frage, wo der betreffende Personenkreis seine Arzneimittel tatsächlich besorgt (vgl. Erkenntnis vom 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254 u. vom 31.7.2009, ZI. 2007/10/0268 und die dort zitierte Vorjudikatur), unbeschadet dessen kommt es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte gegenwärtige Kundenverhalten an. (VwGH 12.11.2001, ZI. 2000/10/0108).

Soweit aufgrund der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke nicht zu besorgen ist, dass die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich verringert, so ist auf das Versorgungspotential dieser Apotheke nicht weiter einzugehen. (VwGH 3.6.1996, ZI. 92/10/0036).

Betreffend das Verhältnis öffentliche Apotheke - ärztliche Hausapotheke ist auszuführen, dass nach der Konzeption des Apothekengesetzes die Heilmittelversorgung der Bevölkerung primär Aufgabe der öffentlichen Apotheken (bzw. der in ihnen tätigen wissenschaftlich vorgebildeten Magister der Pharmazie) ist und die ärztliche Hausapotheke Surrogatfunktion für jene Fälle hat, in denen eine öffentliche Apotheke nicht vorhanden ist (Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke berechtigt den Arzt primär lediglich zur Verabreichung von Arzneimitteln an die in seiner Behandlung stehenden Personen, an andere Personen hingegen nur, wenn die Medikamente von einem anderen Arzt verordnet wurden und aus einer öffentlichen Apotheke nicht mehr rechtzeitig beschafft werden könnten). Dort, wo eine öffentliche Apotheke nicht besteht, weist das Apothekengesetz auch den praktischen Ärzten einen Teil dieser Versorgungsaufgabe zu. Nichts anderes wird in den Bestimmungen der §§ 28 und 29 Apothekengesetz damit zum Ausdruck gebracht.

In Anbetracht des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes konnte eine weitere, inhaltliche Auseinandersetzung mit Bestimmungen des § 10 Abs 3a, 3b, 5 und 6 Apothekengesetz unterbleiben.

Da die für die Errichtung der gegenständlichen Apotheke in Aussicht genommene Grundstücksfläche der Gst.Nr. xxx KG xxx im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde offenkundig als Bauland - Gewerbegebiet ausgewiesen ist, konnte diesbezüglich ein Parteiengehör unterbleiben.

Gemäß § 58 Abs 2 AVG 1991 idgF sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

Gemäß § 59 Abs 1 AVG 1991 idgF hat der Spruch die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen. Mit Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages gelten Einwendungen als miterledigt.

Die erkennende Behörde gründet ihren Bescheidabspruch insbesondere auf das Gutachten der Apothekerkammer vom 05.04.2016, welches schlüssig, verständlich und den logischen Denkgesetzen folgend verfasst ist und nimmt daher die in diesen Gutachten erhobenen Sachverhalte und getroffenen Schlussfolgerungen als erwiesen an.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.“

Dagegen erhob Frau xxx als Alleininhaberin der öffentlichen xxx-Apotheke durch ihren Rechtsvertreter xxx Beschwerde.

Die Beschwerde hat nachfolgenden Inhalt:

„Ich fechte den vorstehend angeführten Bescheid seinem gesamten Inhalt nach an, mache als Beschwerdegründe Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend und stelle den

ANTRAG,

den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag von Frau xxx auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in der Stadtgemeinde xxx abgewiesen wird

in eventu

ihn aufzuheben und der Verwaltungsbehörde I. Instanz zurückzuverweisen - dies insbesondere in Hinblick auf die in Punkt 2. a) angeführten Beschwerdegründe betreffend die rechtswidrige bzw unplausible Standortumschreibung im angefochtenen Bescheid und der Verwaltungsbehörde I. Instanz insbesondere auch die neuerliche Kundmachung des Antrags aufzutragen.

Begründung:

1. Sachverhalt:

Frau xxx hat am 16.04.2015 bei der Verwaltungsbehörde I. Instanz beantragt, ihr die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke auf einem „näher bezeichneten und ausgewiesenen Teil des Grundstücks Nr. xxx, KG xxx, inneliegend in EZ xxx, xxx" zu erteilen.

Dieses Grundstück liegt aber bereits deutlich außerhalb des bebauten Stadtgebiets von xxx und damit auch von den Ordinationen der in xxx niedergelassenen Arztordinationen entfernt wie folgt:

Arzt Anschrift Entfernung zu Entfernung

meiner Apotheke nach xxx

xxx

(Orthopäde) xxx 200 m 1,8 km

xxx

(praktischer Arzt) xxx 220 m 1,8 km

xxx

(praktische Ärztin) xxx 82 m 1,4 km

xxx 400 m 1,6 km

xxx

(Internist) xxx 40 m 1,6 km

xxx

(Facharzt für Kinder- und

Jugendheilkunde) xxx 350 m 1,6 km

xxx

(Fachärztin für Augenheil-

kunde) xxx 300 m 1,5 km

Zum Beweis dieser Fakten wurden von mir Kopien aus google-maps vorlegt.

Die Entfernungen von diesen Arztordinationen zu meiner öffentlichen Apotheke, die sich im Zentrum von xxx befindet, betragen hingegen durchgehend um mehr als 1 km (!!) weniger.

Aus den vorstehend angeführten Aufstellungen ergibt sich ganz klar, dass durch die Errichtung einer öffentlichen Apotheke an der von der Antragstellerin bekanntgegebenen Anschrift überhaupt keine Verbesserung der Bevölkerung von xxx bei der Besorgung der ihnen von den angeführten Ärzten verschriebenen Medikamente entstehen würde.

Weiters hat die Verwaltungsbehörde I. Instanz ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eingeholt und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, in dem die Österreichische Apothekerkammer zu einem meiner öffentlichen Apotheke für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin verbleibenden Versorgungspotential gelangt wie folgt:

VersorgungsgebietVersorgungspotential

rotes Polygon

ständige Einwohner4.816

grünes Polygon

ständige Einwohner 377

blaues Polygon

(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen

Hausapotheken in xxx, xxx,

xxx und xxx zu 22% berücksichtig)

ständige Einwohner 834

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte 60

Summe6.087

Daraus ergibt sich, dass das von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelte, meiner Apotheke angeblich verbleibende Versorgungspotential, von 6.087 Personen, somit ein 5.500 Personen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG übersteigendes Versorgungspotential nur dadurch erreicht wird, dass meiner öffentlichen Apotheke auch 834 Einwohnergleichwerte von Orten, in denen ärztliche Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx weiter bestehen bleiben werden, zugerechnet.

Bei diesen Einwohnergleichwerten handelt es sich um 22% der Einwohner dieser Orte, wobei die Österreichische Apothekerkammer diesen Prozentsatz aufgrund einer von ihr bereits vor Jahrzehnten selbst erstellten Studie angenommen hat.

In meiner ergänzenden Stellungnahme vom 25.04.2016 habe ich darauf hingewiesen, dass die Annahme der Österreichischen Apothekerkammer, das meiner Apotheke etwa 22% der Einwohner dieser Ortschaften als Kunden verbleiben würden, zunächst aus geografischer Sicht aus folgenden Gründen unrichtig ist:

Wenn man aus dem Bereich von xxx Richtung xxx von der Ordination von Herrn xxx, dem dort niedergelassenen praktischen Arzt, die Entfernung einerseits zur Anschrift xxx, andererseits zur Anschrift meiner Apotheke an der Adresse xxx eingibt, ergibt sich eine Entfernung zur Anschrift xxx von 10,3 km, hingegen zur Betriebsstätte meiner Apotheke von 14,7 km, also mehr als 4 km mehr.

Es ist zwar richtig, dass die Ordination von xxx selbst nicht mehr im blauen Polygon liegt, selbst wenn man aber von Teilen von xxx, die nördlich der Ordination von xxx gelegen sind, wegfährt, ist es immer noch kürzer ein Stück auf der Bundesstraße xxx nach Süden zu fahren und dann über xxxberg in das xxx von xxx.

Zum Beweis dafür, habe ich ebenfalls ein Konvolut von Messblättern betreffend die vorgebrachten Entfernungsverhältnisse aus google-maps vorgelegt.

Nachdem mir aus eigener Wahrnehmung auch bekannt ist, dass von den Patienten der hausapothekenführenden Ärzte eine minimale Anzahl an von diesen verschriebenen Medikamenten in meiner Apotheke bezogen werden, habe ich auch aufgrund meiner internen Rezeptstatistik, die Anzahl der von diesen verschriebenen und in meiner öffentlichen Apotheke eingelösten Rezepte erhoben und ergibt sich dabei folgendes Bild:

Arzt 2014 2015 2016

xxx/xxx 15 13 5

xxx/xxx 10 14 7

xxx/xxx54 121 18

Lediglich bei xxx ergibt sich ein etwas anderes Bild.

Dieser betreibt seine Ordination in nur 4,8 km Entfernung von xxx in xxx und betreut aufgrund seines weit über die Bezirksgrenzen hinaus bekannten exzellenten Rufes als Praktiker, nicht nur die Einwohner von xxx ärztlich, sondern auch einen nicht unbeträchtlichen Teil der Einwohner von xxx - was aber aufgrund der Gutachtensmechanik der Österreichischen Apothekerkammer keinen Niederschlag in ihrem Gutachten finden kann.

Aufgrund dieser, meiner sowohl geografischen als auch Rezeptstrukturanalysen gemachten Wahrnehmungen, aus denen sich bereits ergibt, dass der von der Österreichischen Apothekerkammer zur Anwendung gebrachte Prozentsatz von 22 Einwohnern von Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden, nicht stimmen kann, habe ich mich dann noch an die vorstehend angeführten Ärzte für Allgemeinmedizin gewandt und sie darüber befragt, wie hoch der Versorgungsgrad ihrer Patienten aus ihrer ärztlichen Hausapotheke ist. Sie haben mir mitgeteilt, dass sie schon allein aus Gründen der Umsatzmaximierung, aber auch aufgrund der teilweise großen Entfernungen zu xxx bestrebt sind, ihren Patienten die weiten Wege nach xxx zu ersparen und sie damit zu einem weit höheren Prozentsatz, nämlich teilweise sogar zu 100%, aus ihren Hausapotheken mit den benötigten Medikamenten versorgen und zum Beweis dafür, ein Konvolut an Schreiben dieser Ärzte an mich, mit denen ich weder besser bekannt, geschweige denn befreundet bin, vorgelegt.

Aus dem Konvolut dieser Schreiben ergibt sich ganz eindeutig die Unrichtigkeit der von der Österreichischen Apothekerkammer für die Bewertung der Einwohner von Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden.

Die Verwaltungsbehörde I. Instanz hat entgegen all dieser von mir unter Beweis gestellten Fakten, der Antragstellerin dennoch die Konzession erteilt, wobei sie im angefochten Bescheid den Standort „in xxx Stadtgemeinde xxx" erteilt hat.

Weiters wurde dann ausgeführt, die voraussichtliche Betriebsstätte wird auf Grundstück Nr. xxx KG xxx errichtet.

2. Rechtsausführungen:

a) Standortbestimmung:

Der von der Verwaltungsbehörde I. Instanz erlassene Bescheid entspricht, was die Festsetzung eines Standorts gemäß § 9 ApG betrifft, nicht dieser Bestimmung des Apothekengesetzes, weil der „Standort“ von der Verwaltungsbehörde I. Instanz völlig inkonsistent bezeichnet wird. Sollte man diese Formulierung des angefochtenen Bescheids dahingehend verstehen, dass er eine Einheit mit der Betriebsstättenangabe bildet, dann wäre das noch verständlich und der Standort eben mit dem Grundstück der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ident, was rechtstechnisch durchaus zulässig wäre.

Diesbezüglich verweise ich allerdings auch darauf, wie schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass dieses Grundstück eine sehr große Ausdehnung hat und für den Fall, dass die Antragstellerin die Betriebsstätte einer von ihr allenfalls neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke an der nördlichen Grundstücksgrenze (xxx) errichten würde, sich die Voraussetzungen für die Bedarfsprüfung erheblich ändern würden. Dazu ist vorzubringen, dass die Österreichische Apothekerkammer ihr Gutachten ausgehend von einer Lage der Betriebsstätte auf dem Grundstück eher im mittleren Bereich vorgenommen hat und für den Fall, dass die Betriebsstätte aber tatsächlich an der nördlichen Grundstückgrenze errichtet werden würde, was eigentlich logisch ist, weil ja dort doch ein entsprechender Verkehrsfluss besteht, die von der Österreichischen Apothekerkammer für meine Apotheke ermittelte südliche Polygongrenze sich sicherlich, wie auch ein Blick auf die Landkarte zeigt, weiter nach Norden verschieben müsste, sodass bereits dadurch ein Teil der Wohnbevölkerung des südlichen Stadtteils von xxx meiner Apotheke als Kunden verloren gehen würde.

Sollte die Formulierung allerdings in dem Sinn zu verstehen sein, dass der Antragstellerin das gesamte Stadtgebiet von xxx als Standort zugesprochen wird, so erweist sich der angefochtene Bescheid vor allem auch aus dem Grund krass rechtswidrig, weil er dann ident mit dem meiner öffentlichen Apotheke zugesprochen wäre, was aber nicht zulässig ist, weil damit dann der meiner Apotheke seit langem rechtskräftig zugesprochene Standort gemäß § 9 ApG völlig von dem der Antragstellerin zugesprochenen überdeckt wäre, was aber keinesfalls gemäß § 9 ApG zulässig wäre - darüber hinaus würde das auch bedeuten, dass sie mit ihrer Betriebsstätte gemäß § 14 Abs 1 ApG in ganz xxx „herumwandern" könnte, schlimmstenfalls auch direkt neben die Betriebsstätte meiner Apotheke.

Beweis: beiliegende Kopie meines Konzessionsbescheids

Die Verwaltungsbehörde I. Instanz hat offensichtlich den Begriff des „Standorts" gemäß § 9 ApG mit dem entsprechenden Begriff der Gewerbeordnung, der aber etwas ganz anderes als Standort bezeichnet, verwechselt und hätte die Antragstellerin bereits anlässlich der Einbringung ihres Antrags darauf hinweisen müssen, dass ihr Antrag offensichtlich nicht den Bestimmungen des Apothekengesetzes entspricht, da, wenn man von dem Text der Kundmachung ausgeht, schon in dieser kein Standort. mit den in § 9 Abs 2 ApG enthaltenen normierten Kriterien angeführt bzw enthalten ist.

Der angefochtene Bescheid bzw das diesem zugrundeliegende Verfahren leidet daher schon allein aus diesem Grund an einem schwerwiegenden Formmangel.

b) Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die Verwaltungsbehörde I. Instanz ist in dem angefochtenen Bescheid auf die von mir gegen das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vorgebrachten Argumente überhaupt nicht eingegangen, geschweige denn hat sie sich mit den von mir dazu vorgelegten Beweismitteln in einer nach dem AVG vorgesehenen Intensität auseinander gesetzt, sondern ist einfach unreflektiert dem offensichtlich falschen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gefolgt, ohne auch nur in irgendeiner Weise ansatzweise zu begründen, was sie dazu veranlasst hat.

Der angefochtene Bescheid leidet daher bereits aus diesem Grund an gravierenden Begründungsmängeln, zumal die Verwaltungsbehörde I. Instanz sich auch überhaupt nicht damit auseinandersetzt, warum - aus der Fassung des angefochtenen Bescheids erschließbar - die von mir vorgelegten Beweismittel von ihr in keiner Weise als aussagekräftig bzw relevant oder auch nicht beurteilt worden sind.

Weiters hat sie sich auch in keiner Weise damit auseinander gesetzt, ob aufgrund der weiten Entfernungen zu den Ordinationen der in xxx niedergelassenen Ärzte, grundsätzlich überhaupt ein Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke „auf der grünen Wiese" besteht.

c) Inhaltliche Rechtswidrigkeit:

§ 10 Abs 1 Z 2 ApG lautet:

„(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

....................

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.“

§ 10 Abs 2 ApG lautet:

„Ein Bedarf besteht nicht, wenn

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen

1. Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden

2. öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken

3. aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.“

Wie bereits unter Punkt 1. vorgebracht, befindet sich die von der Antragstellerin bekanntgegebene Betriebsstätte weit außerhalb des mit Wohnhäusern bebauten Gebiet der Stadt xxx, praktisch auf der „grünen Wiese" und am Rand eines xxx.

§ 10 Abs 1 Z 2 ApG sieht aber als - primäre - positive Bewilligungsvoraussetzung für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke vor, dass vom angesuchten Standort überhaupt ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht und enthält der Abs 2 des § 10 ApG lediglich Ausschlusskriterien dafür, wann auf keinen Fall ein Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben ist (negative Bedarfsvoraussetzungen).

Es muss daher zwischen diesen beiden Bedarfsbegriffen, dem positiven des § 10 Abs 1 Z 2 ApG und dem negativen des § 10 Abs 2 ApG eindeutig unterschieden werden.

Diesbezüglich verweise ich ausdrücklich darauf, dass im umgekehrten Fall der Prüfung der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausspricht, dass den von der Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheken ein Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen verbleiben muss, das sich zum überwiegenden Teil aus ständigen Einwohnern zusammensetzen soll. Dies ist deshalb logisch, weil man in der Regel Medikamente dann benötigt, wenn man krank und damit auch in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt ist und eben sowohl Arzt als auch Apotheke möglichst in der Nähe seines Wohnorts haben soll - was auch einer der Grundgedanken des Österreichischen Gesetzgebers bei Normierung des Bedarfsprüfungssystems ist, weil dadurch nämlich eine möglichst gleichmäßige Verteilung öffentlicher Apotheken erreicht werden soll, insbesondere aber auch die Bewilligung neuer Apotheken vor allem dort, wo noch keine bestehenden Apotheken für die dort wohnhaften Menschen zu finden sind.

Richtig ist offensichtlich, dass in den in den letzten Jahrzehnten zur Entscheidung durch die Verwaltungsbehörden und den Verwaltungsgerichtshof, abgesehen von Verfahren über in Einkaufszentren beantragte Neukonzessionen vergleichbare Sachverhalte noch nicht entschieden worden sind und daher auch immer „nur" geprüft wurde, ob die sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorliegen würden.

Aufgrund des mittlerweile eingetretenen Sättigungsgrads an öffentlichen Apotheken, scheint nunmehr der Trend dahin zu gehen, öffentliche Apotheken tatsächlich auf der „grünen Wiese", wo sie niemandem etwas bringen, errichten zu wollen, wie dies auch hier der Fall ist.

Nachdem eine derartige Apotheke niemandem aber wirklich hilft, weil nach den Motivenberichten sowohl zur Urfassung des Apothekengesetzes 1906, als auch in den Motivenberichten zu den Novellen, der Gesetzgeber ausdrücklich darauf abstellt, dass durch die Errichtung von neuen öffentlichen Apotheken die Versorgung der Wohnbevölkerung verbessert werden soll, ist meines Erachtens der Versuch, eine neue Apotheke, wie hier „auf der grünen Wiese" errichten zu wollen, durch den positiven Bedarfsbegriff des § 10 Abs 1 Z 2 ApG nicht gedeckt, weil sie in Wirklichkeit niemandem etwas bringt.

Wie bereits vorstehend vorgebracht, hat sich die Verwaltungsbehörde, obwohl es sich hierbei um eine reine Rechtsfrage handelt, mit diesem Argument überhaupt nicht auseinander gesetzt, geschweige denn begründet, warum sie meint, dass gerade hier ein „echter" Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke vorliegen sollte.

Darüber hinaus ist das von der Verwaltungsbehörde I. Instanz durchgeführte Verfahren auch deshalb mangelhaft geblieben, weil gemäß § 10 Abs 7 ApG das von der Österreichischen Apothekerkammer einzuholende Gutachten „zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke" einzuholen ist und der Bedarfsbegriff dieser Bestimmung nicht zwischen positivem und negativem Bedarf unterscheidet, sodass die Österreichische Apothekerkammer in dem von ihr erstatteten Gutachten nicht nur zum Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen hinsichtlich meiner Apotheke, sondern auch dazu Stellung zu nehmen gehabt hätte, ob eben überhaupt ein positiver Bedarf vorliegt, was aber nicht geschehen ist.

In diesem Zusammenhang verweise ich auch darauf, dass mir aufgrund dessen, dass auch in § 48 Abs 2 ApG der Begriff des „Bedarfs" unstrukturiert enthalten ist, wohl auch zur Frage, ob ein wie von mir vorstehend argumentiert, ein positiver Bedarf vorliegt oder nicht, aufgrund des erhobenen Einspruchs wohl Parteistellung zukommen muss.

d)Zur Zurechnung von Einwohnergleichwerten für Ortschaften, in denen ärztliche Hausapotheken bestehen bleiben:

Die Österreichische Apothekerkammer kommt in ihrem Gutachten zu den von ihr aus diesen Orten zugerechneten 22% an weiterhin durch meine öffentliche Apotheke zu versorgenden Personen aufgrund einer von ihr selbst im März 2010, also mittlerweile bereits mehr als 15 Jahre alten Studie zu diesen 834 Einwohnergleichwerten.

Zur Aktualität dieser Studie ist Folgendes auszuführen:

Die Datenerhebung für die Studie erfolgte im Jahr 1999, also vor mittlerweile fast 16 Jahren. Als „Sample“ für die Ergebnisse der Studie wurden 10 ländliche Orte mit Apotheke herangezogen. Dies war schon damals bei einer Anzahl von mehr als 1.000 Apotheken in Österreich, von denen sich mehr als die Hälfte im ländlichen Bereich befanden, nach statistischen Grundsätzen eine viel zu niedrige Basis für die Entwicklung allgemein gültiger Kriterien und daher für eine Studie ungeeignet.

Dazu kommt noch, dass aus der Studie nicht festgestellt werden kann, in welchen Orten sich diese Apotheken befunden haben. Damit ist ihre Nachvollziehbarkeit auch schon allein deshalb nicht gegeben, weil der damalige Leiter der Wirtschaftsabteilung der Österreichischen Apothekerkammer ausdrücklich zugestanden hat, dass eine Differenzierung des Versorgungsgrads ärztliche Hausapotheke - öffentliche Apotheke, je nach Entfernung der Ordination des hausapothekenführenden Arztes zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in diese Studie keinen Eingang gefunden hat und dass diese Entfernung aber wohl mit ein ausschlaggebendes Kriterium dafür sein muss, ob sich die Patienten eines hausapothekenführenden Arztes überhaupt dazu entschließen können oder wollen, die nächste öffentliche Apotheke aufzusuchen. Es macht einen erheblichen Unterschied, ob sich die Ordination in der Mindestentfernung von 6 Straßenkilometern (§ 29 ApG) zur öffentlichen Apotheke befindet oder ob die Entfernung deutlich größer ist.

Dieses Kriterium ist deshalb wichtig, weil natürlich die Frage der Erreichbarkeit der nächsten öffentlichen Apotheke für Patienten des Arztes wahrscheinlich bei der Entscheidung einerseits des Arztes, den Versorgungsgrad seiner Patienten möglichst vollständig abdecken zu können, andererseits des Patienten, überhaupt eine öffentliche Apotheke aufzusuchen und dafür in Summe des Hin- und Rückwegs Wegstrecken von 16 - 20 km und noch mehr in Kauf zu nehmen, zu berücksichtigen ist, was aber bei der Studie offenbar nicht geschehen ist.

Dazu habe ich eine Kopie aus der Broschüre der Apothekerkammer „Apotheke in Zahlen" 2014 vorgelegt, aus der sich ergibt dass es derzeit bzw im Jahr 2015 insgesamt 1.328 öffentliche Apotheken gibt bzw gegeben hat. Davon entfallen auf Wien allein 318 und auf die Landeshauptstädte weitere 197 (Klagenfurt 24, St. Pölten 11, Linz 42, Salzburg 31, Graz 60 und Bregenz 29), sodass von rund 800 Apotheken im ländlichen Raum gesprochen werden kann.

Wenn man weiter davon ausgeht, dass nach dem Kapitel „Neueröffnungen" in den letzten Jahren 155 öffentliche Apotheken neu eröffnet wurden, davon 66 in Orten bis dahin ohne Apotheke - also im spezifisch ländlichen Bereich -, ergibt sich auch, dass die Studie allein deshalb veraltet ist, weil bei ihrer Verfassung im Jahr 1999 von einer ganz anderen Rolle und Struktur der Medikamentenversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken ausgegangen worden ist.

Wenn man von diesen (um die Anzahl der in Wien und den Landeshauptstädten befindlichen reduzierten) rund 800 Apotheken überwiegend im ländlichen Raum und in ländlichen Kleinstädten ausgeht, ergibt sich, dass sich das von der Österreichischen Apothekerkammer für ihre Studie herangezogene „Sample" lediglich im 1 %igen Bereich bewegt, also eine nach statistischen Grundsätzen viel zu niedrige Grundlage für die Ausarbeitung einer aussagefähigen Studie (hier wäre wohl ein Prozentsatz von 10% oder 5%, das wären immerhin auch noch 80 bzw 40 Apotheken, als erforderlich heranzuziehen gewesen). Noch dazu wo es der Österreichischen Apothekerkammer aufgrund der ihr laufend nach den Bestimmungen des Apothekenkammergesetzes abzugebenden Umsatzmeldungen ein Leichtes gewesen wäre, die Daten auch von 80 oder 40 Apotheken problemlos auszuwerten. Dies selbst unter der Berücksichtigung, dass aufgrund der durchschnittlichen Zunahme von Apotheken im ländlichen Bereich von im Schnitt 7 Apotheken, im Jahr 1999 etwa 80 Apotheken im ländlichen Raum weniger gewesen wären.

Zu den einzelnen Argumenten der Österreichischen Apothekerkammer in der „Hausapothekenstudie", warum ein derart hoher Prozentsatz von Patienten von hausapothekenführenden Ärzten sich angeblich weiterhin auch in den rundherum bestehenden öffentlichen Apotheken versorgt, ist Folgendes zu entgegnen:

„mehr als 6% magistrale Herstellungen"

Dieser Prozentsatz stimmt bei weitem nicht mehr, weil mittlerweile eine große Anzahl von früher magistral (also händisch) zuzubereitenden Medikamenten, insbesondere Salben, mittlerweile auch in Form von vorgepackten „Spezialitäten" von der Industrie selbst hergestellt und über den Großhandel vertrieben werden. Die Studie ist auch in diesem Punkt längst nicht mehr aktuell.

„Urlaubssperren und Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes"

Dazu ist festzustellen, dass mit Sicherheit in dem hier untersuchten Raum aufgrund der großen Entfernungen der Ortschaften mit hausapothekenführenden Ärzten nach xxx, deren Patienten auch nicht den Weg nach xxx auf sich nehmen werden, sondern den nächstgelegenen Arzt mit Hausapotheke aufsuchen werden, wovon es rund um xxx in kürzerer Entfernung genügend gibt.

Dazu kommt noch, dass es durchaus üblich ist, dass die Ordinationen während Urlaubs oder längerer krankheitsbedingter Abwesenheit nicht unbesetzt sind, sondern für entsprechende Vertreter gemäß § 49 Abs 2 Ärztegesetz gesorgt wird. Eine Schließung der Ordination eines hausapothekenführenden Arztes durch 5 Wochen im Jahr ist unüblich (!).

Zur Richtigkeit dieses Vorbringens habe ich auch eine Anfrage an die Ärztekammer für Kärntner beantragt.

„Günstigere Öffnungszeiten und Selbstmedikation"

Diesbezüglich verweise ich darauf, dass gemäß § 30 Abs 1 Apothekengesetz der praktische Arzt bzw Arzt für Allgemeinmedizin zur Verabreichung von Arzneimitteln an die in seiner Behandlung stehenden Personen berechtigt ist. Das heißt, dass er unabhängig von einer allfälligen Behandlung oder Konsultation an seine Dauerpatienten, auch sonst Medikamente abgeben kann, die Patienten allenfalls zur Selbstmedikation benötigen.

Darüber hinaus sind den „Stammpatienten" eines Arztes, dessen Ordinationszeiten soweit bekannt, dass sie es sich dann betreffend die Besorgung von ihnen benötigter oder gewünschter Medikamente so einrichten, dass sie sie gerade während der Zeiten aus der Hausapotheke besorgen, in dem die Ordination und damit auch die Hausapotheke geöffnet ist.

„Keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes während sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet"

Auch dieses Scheinargument geht ins Leere: Medikamente aus der ärztlichen Hausapotheke werden in der Regel nur während der Ordinationszeiten abgegeben. Wie vorstehend ausgeführt, sind den Stammpatienten die Ordinationszeiten bekannt und sie richten sich bei der Besorgung von Medikamenten aus der ärztlichen Hausapotheke danach. Neupatienten informieren sich telefonisch oder aus dem Internet über die Erreichbarkeit und die Ordinationszeiten des Arztes.

Hausbesuche während der Ordinationszeiten finden in der Regel nicht und wenn, dann nur in äußersten Notfällen statt. Die Verrichtung von Hausbesuchen ohne medizinische Notwendigkeit während der Ordinationszeiten wäre aus Sicht des hausapothekenführenden Arztes wirtschaftlich völlig unvernünftig, da er dann die Patienten, die in der Ordination auf ihn warten, nicht behandeln könnte und damit Einnahmen verloren gingen. Die Durchführung von Hausbesuchen durch den hausapothekenführenden Arzt führt also nicht zu einer Erhöhung der Versorgung der Patienten aus der öffentlichen Apotheke.

„Verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch durch Personen, in deren Wohnsitzgemeinde sich eine ärztliche Hausapotheke befindet infolge steigenden Anteils der Selbstmedikation"

Diese Behauptung ist durch nichts begründet und übersieht, dass eine Selbstmedikation nur im Bereich rezeptpflichtfreier Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel möglich ist. Die Selbstmedikation mit derlei Produkten ist in der Regel aber für den Patienten nicht oder nur in Ausnahmefällen günstiger als die Konsumation von durch den Arzt verschriebener und von den Krankenkassen bezahlter Präparate.

„Rezeptgebühr und Krankenscheingebühr"

Auch hier ist die Studie überholt, da es seit 2006 seit Einführung der e-Card keine Krankenscheingebühr mehr gibt. Das in der Regel vom Dienstgeber einbehaltene Service-Entgelt ist jährlich einmal zu entrichten und zwar unabhängig davon, ob ein Arzt aufgesucht wird oder nicht. Es mindert die Lohnsteuerbemessungsgrundlage des Patienten. Aus dem Aufsuchen des Arztes erwächst ihm daher kein „finanzieller Nachteil" in Form einer Krankenscheingebühr mehr.

Was die Rezeptgebühr damit zu tun haben soll, dass der Patient eines Arztes eher eine öffentliche Apotheke aufsucht, als seinen „Hausarzt" mit Hausapotheke, bleibt auch im Dunklen, da die Rezeptgebühr nicht nur in der öffentlichen Apotheke, sondern auch in der Hausapotheke bezahlt werden muss und daher für den Patienten bzw Kunden kein logisch nachvollziehbarer Grund dafür besteht, sich zwischen der Besorgung des Medikaments aus einer ärztlichen Hausapotheke oder einer öffentlichen Apotheke entscheiden zu müssen. Dazu verweise ich darauf, dass die Rezeptgebühr unabhängig vom Preis der Medikaments an den zahlenden Sozialversicherungsträger abgeführt werden muss und damit für den Patienten eine Art „Selbstbehalt" darstellt.

„Wesentlich breiteres Sortiment"

Dass die öffentliche Apotheke ein breiteres Sortiment anbietet, ist zwar grundsätzlich richtig, ist aber auch dadurch zu erklären, dass dort, wo sich öffentliche Apotheken befinden, in einem Umkreis von bis zu 6 Straßenkilometer (§ 29 Abs 1 ApG) von den bestehenden öffentlichen Apotheken entfernt, keine Hausapotheken errichtet werden dürfen.

Da an den Orten und auch in deren Umkreis, in denen sich die öffentlichen Apotheken befinden, verschiedene Ärzte ihre Ordinationssitze ohne Hausapotheke haben und anders als hausapothekenführende Ärzte völlig unbeeinflusst und ohne Rücksicht auf ihr eigenes Lager Rezepte ausstellen, müssen diese öffentlichen Apotheken über ein entsprechendes Lager verfügen. Dieses Argument der Studie ist als für Patienten entscheidungswesentlich somit nicht wirklich nachvollziehbar. Vor allem vor dem Hintergrund der inhaltlich völlig konträren Bestätigungen der hausapothekenführenden Ärzte rund um xxx (siehe diesbezüglich noch weiter unten), die wohl aus ihrer Behandlung und intimen Kenntnis ihrer Patienten besser wissen müssen, ob sie diese vollständig aus ihrer Hausapotheke versorgen können oder sie in eine öffentliche Apotheke schicken müssen oder nicht. Dass die Bestätigungen der Ärzte plausibel sind, wurde schon mehrfach vorgebracht, dies insbesondere einerseits wegen der enorm hohen Entfernungen, die die Patienten zurücklegen müssen, wenn sie nicht aus der Hausapotheke der Ärzte versorgt werden können, andererseits aber freilich auch aus dem natürlichen und keineswegs verwerflichen Gewinnstreben der betreffenden Ärzte, auch mit ihrer Hausapotheke möglichst hohe Umsätze und damit auch Gewinne lukrieren zu können, die natürlich ein willkommenes Zubrot zu den bloßen Behandlungsentgelten der Sozialversicherungsträger darstellen.

Die öffentlichen Apotheken müssen somit über ein entsprechendes Lager verfügen, mit dem sie auch den unterschiedlichen Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte in ihrem Versorgungsgebiet Rechnung tragen können. Dagegen muss sich ein hausapothekenführender Arzt bei seiner Lagerhaltung „nur“ auf die Bedürfnisse seiner eigenen Patienten einstellen, die er aufgrund der meist schon langen Kontakte und Behandlungsdauer gut kennt. Dazu kommt noch eine im Verhältnis zu einer öffentlichen Apotheke wesentlich geringere Patienten- bzw Kundenanzahl (Maßzahl für die Bewilligung einer Kassenplanstelle derzeit nach wie vor 1.800 Personen).

Bei genauer Analyse der höchst theoretischen Gründe, die die Österreichische Apothekerkammer in ihrer Studie dafür vorbringt, wie sie auf den hohen Prozentsatz von Personen gelangt, die sich trotz ärztlicher Hausapotheke auch weiterhin in einer öffentlichen Apotheke mit Medikamenten versorgen, ergibt sich anhand der von mir unter Beweis gestellten eindeutig realitätsbezogenen Fakten, dass der von der Österreichischen Apothekerkammer mit der von ihr verwendeten - offensichtlich bereits veralteten - Studie ermittelte Prozentsatz von 22% von Einwohnern, die dem Versorgungspotential meiner öffentlichen Apotheke aus Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden, zugerechnet worden ist, einer Überprüfung nicht standhält.

Wie bereits oben ausgeführt, habe ich zum Beweis dafür, dass diese grundsätzlichen Überlegungen zur mangelnden Zeitgemäßheit der Studie der Österreichischen Apothekerkammer, vor allem auch aufgrund der hier zum Teil hohen Entfernungen zwischen den Orten, in denen sich die Hausapotheken befinden und den nächsten öffentlichen Apotheken, richtig ist, im Verwaltungsverfahren I. Instanz auch die bereits angeführten Schreiben der hausapothekenführenden Ärzte vorgelegt.

Auch damit hat sich die Verwaltungsbehörde I. Instanz in keiner Weise auseinander gesetzt.

Für den Fall, dass das dg. als oportun erachtet wird, bin ich auch gerne bereit, die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich mit der Erfassung und Zählung der von diesen Ärzten verschriebenen und in meiner Apotheke eingelösten Rezepte, einen repräsentativen Zeitraum (2 bis 3 Monate) hindurch, zu beauftragen.

Das von der Verwaltungsbehörde I. Instanz durchgeführte Ermittlungsverfahren sowie der von ihr erlassene Bescheid erweist sich daher mit erheblichen Verfahrens- und Rechtsmängeln behaftet, die eine erschöpfende Erörterung und Entscheidung des hier vorliegenden Sachverhalts nicht zulassen.“

B.)Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Im Beschwerdeverfahren wurde die Beschwerde mit Schreiben vom 15. Juli 2016 der Konzessionswerberin, Frau xxx zur Kenntnis gebracht und ihr Gelegenheit geboten eine Stellungnahme abzugeben.

Am 10. August 2016 erstattete Frau xxx nachstehende schriftliche Stellungnahme:

„Sowohl in der Darstellung des Sachverhaltes (Punkt 1.) als auch in den Rechtsausführungen (Punkt 2.) geht die Beschwerdeführerin offensichtlich von einer falsch verstandenen Interpretation des § 10 Abs 1 Z 2 ApG aus. Ferner lässt die Beschwerdeführerin - offenbar wegen zeitlicher Überschneidung (die Beschwerde wurde am 27.6.2016 abgefertigt) - die durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 (C-634/15, Sokoll-Seebacher II - Verfahren „SokollSeebacher und Naderhirn“) völlig veränderte Rechtslage gänzlich außer Betracht. Dazu im Einzelnen:

1. Die Beschwerdeführerin führt zu der Bestimmung des § 10 Abs 1 iVm Abs 2 ApG aus, dass diese Regelung 2 Bewilligungsvoraussetzungen vorsehe, nämlich

eine primäre positive Bewilligungsvoraussetzung, dass „.... überhaupt ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentliche Apotheke besteht ...“ (Seite 9/16 der Beschwerde) und

eine negative Bedarfsvoraussetzung, „ ... wann auf keinen Fall ein Bedarf nach der Errichtung einer neuen öffentliche Apotheke gegeben ist .. ".

2. Dazu ist festzuhalten, dass diese Rechtsauffassung unzutreffend ist. Wie auch schon der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 13.02.2014 (C367/12, Verfahren „Sokoll-Seebacher" RN 28 und 36) explicit festhält, liegt der Bestimmung des § 10 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 Z 3 ApG die gesetzliche Vermutung zugrunde, dass an der Neuerrichtung einer Apotheke prinzipiell ein entsprechender Bedarf besteht, der (bis zum oben erwähnten Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016) nur dadurch ausgeschlossen werden konnte („Ein Bedarf besteht nicht .... "), dass die Zahl der zu versorgenden Personen einer umliegenden öffentliche Apotheke sich verringert und weniger als 5.500 beträgt.

3. Es gibt daher keine vorgelagerte Prüfung einer angeblichen primären positiven Bewilligungsvoraussetzung („... dass überhaupt ein Bedarf besteht ..."), sondern dieser Bedarf wird prinzipiell vermutet. Siehe hiezu auch die ausführlichen Darlegungen und rechtlichen Überlegungen des LVwG Oberösterreich in seinem Erkenntnis (LVwG-050006/37/Gf/Mu) vom 11.7.2016 zur Umsetzung des Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 im Verfahren Sokoll-Seebacher II.

4. Offensichtlich erkennt auch die Beschwerdeführerin selbst, dass ihre Rechtsauffassung zur primären positiven Bewilligungsvoraussetzung des § 10 Abs 1 Z 2 ApG nicht der einheitlichen und ständigen Rechtsprechung entspricht, führt sie doch selbst aus, dass in den letzten Jahrzenten bei Entscheidungen von Verwaltungsbehörden und dem Verwaltungsgerichtshof „ .. immer nur geprüft wurde, ob die sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorliegen würden" (Seite 10/16 der Beschwerde ganz oben).

5. Das negative Bedarfsmerkmal des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG ist aber seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13.02.2014 (C-367/12) sowie dem dazu erfolgten Beschluss des Europäischen Gerichtshofes 30.06.2016 (C634/15) nicht mehr zu berücksichtigen, da der Gerichtshof in seinem Beschluss unter RZ 36 explicit ausgesprochen hat, dass „das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen" bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf“.

6. Da somit eine

angeblich primäre positive Bewilligungsvoraussetzung nicht existiert und die

negative Bedarfsvoraussetzung der 5.500 weiterhin zu versorgenden Personen in keiner Situation mehr angewendet werden darf,

hat im gegenständlichen Verfahren daher überhaupt keine Bedarfsprüfung zu erfolgen, weshalb sich auch eine weitere Stellungnahme zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den

Standorten der niedergelassenen Ärzte und

zum Zuzählen von Einwohnergleichwerten aus den von Hausapotheken versorgten Gebieten und der Aktualität der entsprechenden Hausapothe-kenstudie

erübrigt.

7. Lediglich zur Klarstellung sei hier aber angemerkt, dass sowohl

das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer im gegenständlichen Verfahren zur Bedarfsfrage als auch

die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid zum Bedarf

(jeweils basierend auf der „alten“ Rechtslage) in gänzlicher Übereinstimmung mit der damals aktuellen Rechtslage erfolgt sind und somit weder mit einem Verfahrensmangel noch einem Rechtsmangel behaftet sind sondern inhaltlich völlig zutreffend sind.

8. Ferner möchte ich noch festhalten, dass entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin meine neue Apotheke selbstverständlich einen erheblichen Beitrag zur besseren Versorgung der Bevölkerung von xxx und Umgebung mit Arzneimitteln leisten wird.

Das Gebiet, das derzeit von der xxx-Apotheke in xxx als derzeit einzige öffentliche Apotheke (gemeinsam mit den nur sehr eingeschränkt geöffneten Hausapotheken in xxx, xxx xxx und xxx) versorgt wird umfasst laut erstinstanzlichen Bescheid (siehe auch das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer) rund 9.043 Personen (davon ca 3.790 Personen aus den Hausapothekengebieten).

Schon alleine diese hohe Anzahl an in der unmittelbaren Umgebung lebenden Personen zeigt eindeutig, dass dringend Bedarf an einer neuen Apotheke gegeben ist. Ferner befindet sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte meiner angesuchten Apotheke im stark wachsenden Gewerbegebiet von xxx, dem wichtigsten Nahversorgungszentrum in der Region, und unmittelbar an der für xxx so wichtigen und stark frequentierten Verkehrsanbindung Richtung Süden.

Schon aus diesen Gründen zeigt sich auch, dass die Annahme der Beschwerdeführerin, eine neue öffentliche Apotheke würde „.... überhaupt keine Verbesserung der Bevölkerung von xxx bei der Besorgung .. von Medikamenten ...“ (Seite 3/16 der Beschwerde vorletzter Absatz) bewirken, völlig lebensfremd und in keiner Wiese nachvollziehbar ist.

Ich stelle daher den

ANTRAG,

die zuständige Behörde möge den erstinstanzlichen Bescheid vollinhaltlich bestätigen und mir die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in xxx erteilen.“

Die erstattete Stellungnahme wurde der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde mit Schriftsatz vom 12. August 2016 zur Kenntnisnahme und Erstattung einer allfälligen Gegenäußerung übermittelt.

Am 12.08.2016 teilte die belangte Behörde mit, dass die Stellungnahme der xxx zur Kenntnis genommen und von Seiten der Bezirkshauptmannschaft xxx als erstinstanzliche Behörde keine Gegenäußerung abgegeben werde.

Die Beschwerdeführerin bezog mit Schreiben vom 07.09.2016 Stellung wie folgt:

„Die mitbeteiligte Partei tut so als ob aufgrund der Entscheidungen des EuGH (Urteil vom 13.02.2014 C-367/12 und des Beschlusses vom 30.06.2016 C-634/15) das in Österreich nach wie vor geltende Bedarfsprüfungssystem europarechtswidrig sei und daher nicht mehr zur Anwendung zu gelangen hat.

Diese Auffassung ist aber bei genauer Analyse der vorstehenden Entscheidungen des EuGH völlig aus der Luft gegriffen, im Gegenteil, der EuGH hat gerade in seinem Beschluss vom 30.06.2016 ausdrücklich festgehalten, dass zwar Besonderheiten jeder einzelnen Situation direkt zu berücksichtigen sind, aber es nach wie vor auch ein europarechtskonformes Ziel ist, ein Bedarfsprüfungssystem zu normieren, durch das eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gewährleistet werden kann.

Belegstellen:

Urteil des EuGH vom 13.02.2014 C-367/12:

Rz24

Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass Art. 49 AEUV nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht verwehrt, ein System der vorherigen Genehmigung für die Niederlassung neuer Leistungserbringer wie der Apotheken vorzusehen, wenn sich ein solches System als unerlässlich erweist, um eventuelle Lücken im Zugang zu Leistungen des Gesundheitswesens zu schließen und um die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden, so dass eine Gesundheitsversorgung gewährleistet ist, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst ist, das gesamte Hoheitsgebiet abdeckt und geografisch isolierte oder in sonstiger Weise benachteiligte Regionen berücksichtigt (vgl. in diesem Sinne Urteil Blanco Perez und Chao Gomez, Rn. 70 und 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Rz25

So hat der Gerichtshof entschieden, dass eine nationale Regelung, die auf bestimmten Kriterien beruht, anhand deren Niederlassungserlaubnisse für neue Apotheken gewährt werden, grundsätzlich geeignet ist, das Ziel zu erreichen, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten (vgl. in diesem Sinne Urteil Blanco Perez und Chao Gomez, Rn. 94, Beschlüsse vom 17. Dezember 2010, Polisseni, C-217/09, Rn. 25, und vom 29. September 2011, Grisoli, C-315/08, Rn. 31).

Rz26

Der Gerichtshof hat auch festgestellt, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen unter den vom Vertrag geschützten Gütern und Interessen den höchsten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da sich dieses Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zuzuerkennen (Urteil Blanco Perez und Chao Gomez, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Rz 32

Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Kriterien, die in einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen vorgesehen sind, hinreichend objektiv sind.

Letztlich hat der EuGH dann in diesem Urteil die Auffassung vertreten, dass - aber offensichtlich nur - in Österreich der Fall eintreten könne, dass Personen in abgelegenen ländlichen Regionen mit eingeschränkter Mobilität nicht ordnungsgemäß versorgt sind.

Dies vor dem Hintergrund dass in dem diesem Urteil vorangegangenen Verfahren von der Republik Österreich nicht vorgebracht wurde (!!!), dass es in Österreich zum Unterschied von Resteuropa die Institution der ärztlichen Hausapotheke gibt, und gerade die ärztlichen Hausapotheken natürlich die Versorger für Personen, die in ländlichen und abgelegenen Regionen wohnen, sind bzw sein sollen.

Beschluss vom 30.06.2016

Rz 33

Aufgrund der von ihr festgelegten starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ ermöglicht die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung es der zuständigen Behörde nämlich nicht, die Besonderheiten jeder einzelnen geprüften Situation gehörig zu berücksichtigen und auf diese Weise die kohärente und systematische Erreichung des mit dieser Regelung angestrebten Hauptziels zu gewährleisten, das, wie der Gerichtshof in Rn. 25 seines Urteils vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C-367/12, EU:C:2014:68), angemerkt hat, darin besteht, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten.

Rz 34

Zum Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels sollen die zuständigen nationalen Behörden die Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen um örtliche Besonderheiten, d. h. im Endeffekt Besonderheiten der verschiedenen konkreten Situationen, wobei jede einzelne zu prüfen ist, zu berücksichtigen.

Wenngleich sich der EuGH in der Folge mit dem von ihm gewählten abstrakten Formulierungen im Hinblick auf seine eigene Judikatur auf sehr dünnes Eis begibt, weil er in keiner Weise ausführt, wie derartige normative Regelungen dem Gebot der Bestimmtheit standhalten könnten, ist diesen Ausführungen ganz deutlich zu entnehmen, dass nach wie vor eine Bedarfsprüfung zum Zweck der Erhaltung eines sicheren und qualitativ hochwertigen Systems der Medikamentenversorgung der Bevölkerung der entsprechenden Regionen aufrecht zu erhalten ist.

Dazu ist auch noch zu berücksichtigen, dass sich der EuGH ab 2007 auf Grund von Vorabentscheidungsersuchen nationaler (spanischer bzw. italienischer) Gerichte mehrfach mit der Frage der EU-rechtlichen Zulässigkeit nationaler Apothekenerrichtungskriterien befasst. Er hat in der Folge in den Rechtssachen Asturien, Granada, Campania und Piemont in den Jahren 2010 und 2011 die grundsätzliche Vereinbarkeit geographischer und demographischer Kriterien des spanischen bzw italienischen Apothekenrechts mit Unionsrecht ausgesprochen. Art. 49 AEUV ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht verwehrt, ein System der vorherigen Genehmigung für die Niederlassung neuer Leistungserbringer wie der Apotheken vorzusehen, wenn sich ein solches System als unerlässlich erweist, um eventuelle Lücken im Zugang zu Leistungen des Gesundheitswesens zu schließen und um die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden, sodass eine Gesundheitsversorgung gewährleistet ist, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst ist, das gesamte Hoheitsgebiet abdeckt und geographisch isolierte oder in sonstiger Weise benachteiligte Regionen berücksichtigt (vgl in diesem Sinne Urteil Blanco Pérez und Chao Gómez, Asturien, Rn. 70 und 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der EuGH hat auch in seinem Urteil vom 13.02.2014 zunächst festgehalten, dass die österreichische Regelung auf objektiven, im Voraus bekannten und nicht diskriminierenden Kriterien beruht. Das System der vorherigen behördlichen Genehmigung (Apothekenkonzession) ist daher trotz des Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich gerechtfertigt. Die österreichische Regelung wird vom EuGH (lediglich) in Bezug auf das Kriterium der „Kohärenz" als unionsrechtswidrig erkannt (Rn. 39 bis 51), und zwar insofern, als das Gesetz hinsichtlich der starren Grenze des § 10 Abs. 2 Z 3 ApothekenG der 5.500 von den Nachbarapotheken weiterhin zu versorgenden Personen als Konzessions-voraussetzung für eine neue Apotheke keine Unterschreitungsmöglichkeit im Fall örtlicher Besonderheiten vorsieht. Der Urteilsspruch war im Lichte das Anlassfalls und der Entscheidungsgründe zu lesen; der EuGH spricht wiederholt von ländlichen und abgelegenen Regionen, in denen im Einzelfall ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen allenfalls nicht sichergestellt sein könnte.

Der nunmehrige Beschluss des EuGH vom 30.06.2016 ist durch einen Drei-Richter-Senat auf Grundlage des Artikels 99 der Verfahrensordnung des EuGH ergangen. Gemäß Art. 99 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof dann, wenn die Beantwortung der zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt oder wenn die Antwort auf eine solche Frage klar aus seiner Rechtsprechung abgeleitet werden kann, auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden. Es ist somit mehr als zweifelhaft, wenn dem auf Grundlage des vorzitierten Artikels gefassten Beschluss des EuGH vom 30.6.2016 eine derart weitreichende und das Apothekengesetz destabilisierende Wirkung zugemessen wird, dass die an sich vom EuGH in seiner ständigen Judikatur, insbesondere im Urteil vom 13.02.2014 für zulässig erklärte nationale Niederlassungsregelung zur Gänze entfällt. Zutreffender ist vielmehr die Auffassung, dass der Beschluss vom 30.6.2016 im Zusammenhang mit dem vorzitierten Urteil des EuGH vom 13.02.2014 (Fünf-Richter-Senat) so ausgelegt wird, dass er das ursprüngliche Urteil vom 13. Juni 2014 nur „spezifiziert", somit die Unterschreitungs-möglichkeit der starren Grenze bei Vorliegen besonderer örtlicher Verhältnisse in allen Fällen, - nämlich auch für städtische Gebiete - gelten muss.

Die Behörden haben daher, wenn sie im Rahmen der Prüfung des Bedarfes für eine neue öffentliche Apotheke gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz feststellen, dass eine der umliegenden öffentlichen Apotheken in Folge der Neuerrichtung weniger als 5.500 Personen versorgen würde, generell - auch im städtischen Bereich - in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die eine Unterschreitung der 5.500 Personen-Grenze erforderlich machen.

Bei der Beurteilung, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt, der die Anwendung von § 10 Abs. 6a ApG rechtfertigt, ist daher das bereits vorhandene Versorgungsangebot durch bestehende öffentliche Apotheken, von diesen betriebene Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen. Auch erfordert es das Sachlichkeitsgebot, eine Interessenabwägung zwischen dem Ausmaß des Vorteils einer neuen Apotheke und den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der neuen sowie der bereits bestehenden Apotheken vorzunehmen. Der Vorteil für die Arzneimittelversorgung bisher unterversorgter Bevölkerungsteile, der durch die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke unter Anwendung der Ausnahmebestimmung des Abs. 6a herbeigeführt wird, muss in einem angemessenen Verhältnis zu den nachteiligen Auswirkungen der Neuerrichtung für die von den bestehenden öffentlichen Apotheken versorgten Personen stehen. Reduziert sich nämlich die von einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Personenzahl in Folge der Neuerrichtung so erheblich, dass ein wirtschaftlicher Weiterbestand dieser Apotheke nicht möglich ist, oder dass sie ihr Leistungsspektrum im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten einschränken muss, trifft dieser Umstand die Wohnbevölkerung in jenem Gebiet, das bisher von der bestehenden öffentlichen Apotheke versorgt wurde. Nicht selten könnte dies dazu führen, dass aufgrund der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke mehr bisher gut versorgte Personen ihren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren, als bisher unterversorgte Personen einen solchen Zugang gewinnen.

Neue Rechtslage nach der Apothekengesetznovelle 2016, BGBI. I Nr. 30 vom 02.06.2016:

Mit der Novelle wurde in § 10 Abs 6 ApG noch folgender neuer Absatz 6 a eingefügt:

„Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es in ländlichen und abgelegenen Regionen auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berück-sichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken dringend erforderlich ist.“

a)Äquivalenz des österreichischen apothekenrechtlichen Bedarfsprüfungs-systems

Unter diesen Gesichtspunkten decken sich die Ziele des österreichischen Gesundheitssystems aber jedenfalls mit der Auffassung des EuGH in den vorstehend zitierten Randzahlen seiner Erkenntnisse wie folgt:

Das österreichische Gesundheitssystem ist durch das Ziel gekennzeichnet, flächendeckend ein äußerst hohes Gesundheitsschutzniveau sicherzustellen. Dieses kann auf Dauer nur dadurch abgesichert werden, dass die Erbringung von Gesundheitsleistungen nicht dem freien Markt überlassen wird, zumal die zur Finanzierung der Ressourcen erforderlichen Mittel einerseits durch die im Rahmen der Zwangsmitgliedschaft zu den Trägern der Sozialhilfe (Krankenkassen) eingehobenen Beträge begrenzt ist, andererseits der Gesetzgeber es nicht dem Gutdünken des - damit oft überforderten - einzelnen Staatsbürgers überlassen will, eine jeweils individuell gestaltete persönliche Gesundheitsvorsorge zu treffen. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass jede Versicherung, und damit auch die Sozialversicherung, im Wesentlichen nur dann in der Lage ist den angestrebten Zweck zu erreichen, wenn durch eine möglichst große Gruppe an Versicherten sowohl die Beitragsgerechtigkeit als auch die Risikostreuung adäquat verteilt werden kann.

Das österreichische Gesundheitssystem besteht daher aus mehreren Säulen, wobei die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln primär den öffentlichen Apotheken vorbehalten und übertragen ist

Eine weitere Säule des Gesundheitssystems bilden die Sozialversicherungsträger mit gesetzlich geregelter Zwangsmitgliedschaft, über die 98% der österreichischen Bevölkerung in die Sozialversicherung einbezogen sind. Diese finanzieren daher den Großteil der Leistungen. Demgemäß werden rund 75% des Arzneimittelumsatzes in Apotheken auf Rechnung der Sozialversicherungs-träger abgegeben.

Die Funktion der öffentlichen Apotheken im Rahmen dieses Systems

Aufgabe der Apotheken ist nicht der bloße Arzneimittelverkauf unter dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung des einzelnen Apothekers, sondern die bestmögliche und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sowie die Erfüllung der im Folgenden angeführten Aufgaben zur Ermöglichung dieses Zwecks:

Besonders deutlich zeigt dies § 1 der Apothekenbetriebsordnung, welcher die Aufgaben öffentlicher Apotheken und damit das Berufsbild des Apothekers umschreibt. Gemäß § 1Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung obliegt den Apotheken die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Diese umfasst gemäß § 1 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung nicht nur die Abgabe von Arzneimittel im Kleinen, durch einen akademisch ausgebildeten Pharmazeuten (Mag.pharm.) d.h. den „Verkauf“ von Arzneimitteln, sondern zahlreiche weitere Aufgaben, die größtenteils ohne gesonderte Vergütung wahrgenommen werden namentlich

Anfertigung von Arzneimitteln nach ärztlicher Verschreibung (Magistraliterherstellung)

Überprüfung der ärztlichen Verschreibungen auf Eindeutigkeit und Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften (§ 13 ApBO)

Beratung von Kunden im Rahmen der Selbstmedikation

Daher nur Verwendung von hochqualifiziertem Personal, insbesondere durch akademisch ausgebildete - auch angestellte - Apotheker, mit entsprechenden Gehältern

Verpflichtung zum ununterbrochenen Offenhalten während der gesetzlich festgelegten Betriebszeiten (§ 13 iVm § 8 ApG)

Verpflichtung zu Bereitschaftsdiensten außerhalb der festgelegten Betriebszeiten, das heißt insbesondere in den Nachtzeiten, sowie an Sonn- und Feiertagen (§ 8 ApG)

Kontrahierungszwang (= unabdingbare Versorgungspflicht)

Haltung eines der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung entsprechenden Arzneimittelvorrats (§ 4 ABO - Gewährung der Arzneimittelsicherheit) - dazu gehört im Sinne dieses Versorgungsauftrags auch ein entsprechend breit gefächertes Lager, um den Verschreibungspraxen einer größeren Anzahl von Ärzten entsprechen zu können, denen damit aber auch die Möglichkeit auferlegt ist, das jeweils für ihren Patienten effizienteste Medikament zu verschreiben

Meldung von Arzneimittelzwischenfällen

Mitwirkung bei der Substitutionstherapie von Suchtkranken (§ 7 Suchtmittelgesetz, §§ 5, 21 Suchtgiftverordnung)

Verweigerung der Abgabe von Arzneimitteln bei Verdacht des Missbrauchs

Überprüfung ärztlicher Verschreibungen und Abklärung von Zweifeln mit dem ausstellenden Arzt, wenn er bedenkliche Substanzen verschrieben hat oder eine Unverträglichkeit zu erwarten ist (§ 13 ApBO)

Wesentlich strengere Vorschriften zur Ausstattung der Apothekengeschäftslokale, als für eine ärztliche Hausapotheke

Bei diesen Verpflichtungen handelt es sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die von den Apotheken jeweils ohne Rücksicht auf Sonderfälle sowie die Wirtschaftlichkeit des einzelnen Vorganges zu erfüllen sind.

Die soeben dargelegten Aufgaben können Apotheken nur dann erfüllen, wenn sie auch über jene Ertragskraft verfügen, welche es ihnen ermöglicht, die betreffenden Aufgaben auch tatsächlich ordnungsgemäß wahrzunehmen. Nur dauerhaft in ihrem Bestand gesicherte Apotheken sind nämlich in der Lage, die Arzneimittelversorgung sicherzustellen und dabei die ihnen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse auferlegten Verpflichtungen (Betriebspflicht, Bereitschaftsdienste, Lagerhaltung etc) zu erfüllen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn den Apotheken durch den § 10 ApG das diese Ertragskraft absichernde Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen zugesichert ist.

In die Kategorie der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse fällt ferner die Verpflichtung, den bestehenden Standort unabhängig von Wirtschaftlichkeitserwägungen beizubehalten. Wie oben ausgeführt, ist im Interesse einer ausgewogenen räumlichen Verteilung von Apotheken für jede Apotheke als Betriebsstandort ein begrenztes Gebiet festgelegt, außerhalb dessen die Apotheke nicht verlegt werden darf.

Die durch § 10 ApG bewirkte Beschränkung ist daher auch verhältnismäßig, weil sie das gelindeste Mittel zur Zielerreichung darstellt.

All diese Überlegungen haben dazu geführt, dass zwar nicht unter identen Voraussetzungen eines Bedarfsprüfungssystems wie in Österreich, aber in den o.a. zitierten Fällen, der EuGH in den Urteilen Blanco Pérez und Chao Gómez, Asturien, Rn 70 und 71, sehr wohl die Zulässigkeit, auch von Beschränkungen bei der Errichtung neuer öffentlicher Apotheken grundsätzlich anerkannt hat.

Die Österreichische Apothekerkammer hat sich vor gar nicht allzu langer Zeit und zwar bereits unter dem Eindruck des Urteils des EuGH vom 13.02.2014, C-367/12 (Sokoll-Seebacher) in dem Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof, ZI. E 1103/2014 - mit diesen Fragen auseinandergesetzt und verweise ich diesbezüglich auf deren Ausführungen in dieser in Kopie beiliegenden Stellungnahme, insbesondere auf die zitierte zahlreiche Judikatur des österreichischen Verfassungsgerichtshofs.

Preisregelung:

Die Errichtung und der Betrieb von Apotheken unterliegt in Österreich aufgrund der o. a. Zielvorgaben umfangreichen rechtlichen Rahmenbedingungen, vor allem einer strengen Preisregulierung der überwiegenden Anzahl der Medikamente (§ 3 Abs. 1 Preisgesetz), welche insgesamt dem Ziel dienen, die ordnungsgemäße und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Hiedurch unterscheiden sich Apotheken wesentlich von gewöhnlichen Handelsunternehmen, deren Betrieb und Erfolg ausschließlich durch das völlig ungeregelte Spiel von Angebot und Nachfrage bestimmt wird.

In diesem Zusammenhang verweise ich auch ausdrücklich darauf, dass der Bundesminister für (derzeit) Gesundheit und Frauen von der ihm gemäß § 3 (1) Preisgesetz erteilten Verordnungsermächtigung in regelmäßigen Abständen Gebrauch macht und es laufend zu einer gravierenden Senkung der Herstellerpreise bei den Medikamenten und in weiterer Folge auch zur Senkung der den einzelnen öffentlichen Apotheken einerseits und den Medikamentengroßhändlern zugestandenen Aufschlägen kommt. Weiters auch zu einer Erhöhung der den Sozialversicherungsträgern zu gewährenden Rabatte (siehe diesbezüglich die zum Preisgesetz ergangenen Verordnungen) - Im Zuge der derzeit wieder heftig entbrannten Diskussion über Möglichkeiten von Einsparungen im Gesundheitswesen stehen auch die Medikamentenkosten wieder im Brennpunkt, obwohl nach Meinung von Experten auf dem Spitalssektor wesentlich höhere Einsparungspotentiale ausgeschöpft werden könnten. Dadurch hat sich eine laufende Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Apotheken ergeben, obwohl der Umfang der ihnen übertragenen unentgeltlichen Aufgaben bereits seit 1998 wesentlich erweitert wurde, wie zB die Substitutionsbehandlung von Drogenabhängigen, deren Anzahl sich laufend vergrößert, die Pandemieprophylaxe u.v.a. Weiters hat die mit 09.03.2005 in Kraft getretene Apothekenbetriebsordnung zusätzliche wirtschaftliche Belastungen für die Apotheken mit sich gebracht, weil ihnen damit zusätzliche betriebliche Auflagen erteilt wurden wie

• die Schaffung behindertengerechter Eingänge,

• zur Herstellung steriler Arzneimittel ist ein Laminar-Flow oder ein Isolator anzuschaffen,

sofern die Herstellung nicht in einem eigenen Sterilraum (!) erfolgt.

Die §§ 25 ff der Apothekenbetriebsordnung enthalten umfangreiche und kapitalaufwändige Vorschriften über die Beschaffenheit und Einrichtung der Betriebsräume sowie der gesamten Betriebsanlage, Anschaffung von entsprechenden Geräten zur Herstellung magistraler Zubereitungen, etc.

Aufgrund all dieser Auflagen betragen die Errichtungskosten einer öffentlichen Apotheke bei sparsamem Mitteleinsatz in der Regel mindestens € 500.000,-- und das in - nur - gemieteten Räumlichkeiten.

Dazu ist auch noch ergänzend vorzubringen, dass der Gesetzgeber mit der Apothekengesetznovelle 1984 den Wortlaut des damals geltenden § 10 Abs 2 („soll die Apotheke neu errichtet werden, so ist die Konzession jedenfalls zu verweigern, wenn durch die Neuerrichtung die Existenzfähigkeit der im Standort oder in der Umgebung bestehenden öffentlichen Apotheke oder des eine Hausapotheke führenden Arztes gefährdet wird“), neu gefasst hat, nachdem ihm diese Formulierung unter dem Gesichtspunkt des Art 18 BVG zu unbestimmt erschienen ist. Es wurde daher das Kriterium der Existenzfähigkeit durch die Anzahl der 5.500 weiterhin zu versorgenden Personen in § 10 Abs 2 ApG ersetzt, die sich auch heute noch in § 10 Abs 2 Z 3 ApG findet.

Daraus ergibt sich auch eindeutig, dass diese Anzahl von 5.500 zu versorgenden Personen unter dem Gesichtspunkt gewählt wurde, dass sie einer von einer Neuerrichtung in deren bisherigen Einzugsgebiet betroffenen öffentlichen Apotheke weiterhin einen Umsatz garantieren, aufgrund dessen sie eben in der Lage ist, die zahlreichen o.a. angeführten Verpflichtungen klaglos zu erfüllen - siehe diesbezüglich die Erläuterungen zu § 10 der Apothekengesetznovelle 1984 (395 der Beilagen XVI GP) wie folgt:

„Durch die neuen Bestimmungen des Abs. 2 über die Bedarfsprüfung soll insbesondere bewirkt werden, dass zwei Faktoren bei der Bedarfsbeurteilung eine besondere Bedeutung zugemessen wird. Nämlich der Anzahl der von der neuen Apotheke zu versorgenden Personen und der Entfernung zur nächsten öffentlichen Apotheke. Die jahrzehntelange Verwaltungsübung hat gezeigt, dass gerade diese beiden Kriterien von wesentlichem Interesse bei der Beurteilung des Bedarfes sind. Sie werden daher nunmehr aus den übrigen, selbstverständlich weiterhin zu beachtenden Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle besonders hervorgehoben. Hinsichtlich der Anzahl der zu versorgenden Personen wird davon auszugehen sein - und dies entspricht der bewährten bisherigen Verwaltungsübung und Judikatur des VwGH - , dass für die Annahme eines Bedarfes mindestens 5.500 Personen erforderlich sein müssen, von denen der Großteil in dem Ort, in dem die Apotheke errichtet werden soll, ansässig sein muss. Nur unter dieser Voraussetzung scheint eine in jeder Hinsicht einwandfreie Arzneimittelversorgung gewährleistet.“

Der Gesetzgeber hat daher anlässlich der Apothekengesetznovelle 1984 bereits im Bestreben, der Bevölkerung eine sichere und qualitativ hochwertige (Möglichkeit der Finanzierung der Systemkosten) Medikamentenversorgung zur Verfügung zu stellen, die seiner Ansicht als Grundlage einer gesicherten Existenz sinnvoll erscheinende Anzahl von 5.500 zu versorgende Personen pro Apotheke eingeführt.

All diese Umstände stellen wohl auch den Grund dafür dar, warum es auch in der Mehrheit der EU-Mitgliedsstaaten ähnliche Niederlassungsbeschränkungen für Apotheken gibt, wie bei uns, die bisher allerdings, mit Ausnahme von Spanien und Italien, nicht in Verfahren vor dem EuGH releviert worden sind.

Hinzuweisen ist hier auch auf die BRD, wo zwar infolge der freien Niederlassung eine größere Anzahl an Apotheken existiert, das Versorgungsniveau aber weitaus schlechter ist als in Österreich: So sind in der BRD Apotheken hauptsächlich an frequenzstarken Standorten außerhalb der eigentlichen Wohngebiete konzentriert und die Zahl der Nachtdienste ausgedünnt. Auch haben deutsche Apotheken eine geringere Anzahl Arzneimittel lagernd als österreichische Apotheken. Dies hat zur Folge, dass Arzneimittel häufig erst auf Kundenwunsch bestellt werden müssen, sodass die Patienten gezwungen sind, die betreffende Apotheke ein zweites Mal aufzusuchen.

Erzielt eine Apotheke nicht jenen Umsatz, der für ihr wirtschaftliches Überleben erforderlich ist, so ist der Inhaber der Apotheke zudem verleitet, das Überleben anderweitig dadurch zu sichern dass der Apotheker sein Leistungsniveau zu Lasten der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung zurücknimmt. Die negativen Folgen solcher Rationalisierungsmaßnahmen für den Schutz der öffentlichen Gesundheit liegen klar auf der Hand: So bestünde beispielsweise die Gefahr, dass die Apotheker als Folge der Rationalisierung die Kontrolle der ärztlichen Verschreibungen nicht mehr ordnungsgemäß durchführen. Dies hätte zur Folge, dass in Österreich nicht mehr wie bisher jährlich ca. 36.500, sondern weitaus weniger Fehlverschreibungen durch Apotheker aufgedeckt werden.

Der wirtschaftliche Zwang für Apotheken, ihr Arzneimittellager einzuschränken hätte erhebliche negative Auswirkungen auf die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung. Die Kunden wären häufig gezwungen, die Apotheke ein zweites Mal aufzusuchen weil das benötigte Arzneimittel erst bestellt und angeliefert werden muss. Gerade für kranke Personen, die ein Arzneimittel dringend benötigen, sowie für ältere und gebrechliche Personen, wäre damit eine erhebliche Verschlechterung verbunden.

Auch zeigen die Erfahrungen in der BRD, dass eine Abschaffung der Bedarfsprüfung einen Trend zu Kleinstapotheken begründen würde, in denen außer dem Konzessionär kein weiterer Pharmazeut tätig ist (Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz Frankfurt am Main 1981, Gr. VII, 116). Dass derartige Apotheken nicht im Stande sind, die ihnen auferlegten Verpflichtungen, insbesondere hinsichtlich Öffnungszeiten und Bereitschaftsdienste zu erfüllen, liegt ebenso klar auf der Hand wie das Inhaber von Einmannapotheken nicht die gerade im Bereich der Pharmazie ganz besonders wichtige Fortbildung absolvieren können.

Darüber hinaus reicht ihre Ertragskraft in der Regel nicht aus, um im Falle einer längeren Verhinderung des Konzessionärs einen Vertreter zu finanzieren, um der auch in der BRD geltenden Betriebspflicht nachkommen zu können.

Auch der VfGH hat die österreichische Regelung gerade unter anderem deshalb als verfassungskonform qualifiziert, weil die Erfüllung der den Apotheken umfangreich auferlegten Verpflichtungen eben eine gewisse Mindestgröße erforderlich macht (VfSlg 15.103).

Das öffentliche Interesse am Gesundheitsschutz erfordert zudem, dass Apotheken ihre Kunden entgegen den eigenen ökonomischen Interessen im Sinne des höherrangigen Interesses des Gesundheitsschutzes beraten. Unterliegen Apotheken einem erheblichen wirtschaftlichen Druck, so ist aber zu befürchten, dass sie die ökonomischen Interessen in den Vordergrund stellen müssen, um überlebensfähig zu bleiben und ihrer Beratungsfunktion im bisherigen Umfang nicht mehr nachkommen können.

Das österreichische System stellt also sicher, dass Apothekenneueröffnungen überwiegend am Land und in Kleinstädten, wo ihnen für die Verbesserung der Arzneimittelversorgung eine weitaus größere Bedeutung zukommt als in Großstädten, vorgenommen werden.

Hinsichtlich der durch den EuGH geschaffenen Judikaturlage weise ich ausdrücklich darauf hin, dass § 10 Abs 1 Z 2 ApG vorsieht, dass die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke nur dann erteilt werden darf, wenn am Ort der beabsichtigten Neuerrichtung, abgesehen von der Ordination eines Arztes für Allgemeinmedizin, ein (offenbar positiver) Bedarf nach Errichtung der angestrebten neuen öffentlichen Apotheke besteht. § 10 Abs 2 und die folgenden Absätze setzen sich dann nur mit der Frage auseinander, wenn, obwohl ein positiver Bedarf bestehen könnte, ein Bedarf im Sinne dieser weiteren Absätze jedenfalls aufgrund der dort angeführten Kriterien, zu verneinen ist.

Vorstellbar ist mE in diesem Zusammenhang ein zweistufiges Verfahren, in dem zunächst auf Grundlage der demoskopischen und geografischen Verhältnisse geklärt wird, ob ein derartiger positiver Bedarf der Bevölkerung des betroffenen Gebiets überhaupt besteht. Ein solcher wird wohl nur dann bestehen können, wenn dort eine relevante Anzahl von ständigen Einwohnern wohnhaft ist sowie Arztordinationen ohne Hausapotheke zu deren medizinischer Versorgung und diesen Einwohnern durch Errichtung der neuen Apotheke in diesem Gebiet eine entsprechende Verkürzung der Wegstrecken zu den ansonsten vorhandenen umliegenden Apotheken entsteht.

Letztlich wäre dann die Frage der Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die Nachteile der von der Neuerrichtung betroffenen Nachbarapotheken unter dem Gesichtspunkt des § 10 Abs 2 Z 3 ApG zu prüfen - wie dies geschehen soll, lässt der EuGH allerdings völlig offen. Denkbar wäre hier eine wirtschaftliche Analyse über die weitere Existenzfähigkeit der betroffenen Apotheken, analog dazu, wie sie vor dem Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle 1984 durch die dg. Judikatur gefordert wurde.

Es kann daher keinen Falls davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Eingangs zitierten Entscheidungen des EuGH nunmehr in Österreich Niederlassungsfreiheit „ausgebrochen" wäre, sondern in eben jedem Fall genau zu prüfen ist ob wie von mir vorgebracht überhaupt ein positiver Bedarf nach Errichtung einer zusätzlichen Apotheke für einen identen Versorgungskreis besteht und ob durch die Errichtung dieser zusätzlichen Apotheke in die Existenzgrundalge der bestehenden Apotheken soweit eingegriffen wird, dass dadurch eine qualitativ hochwertige Medikamentenversorgung der Bevölkerung im vorstehend angeführten Sinn mit allen ihren Aspekten nicht mehr gewährleistet wäre.

Bei Abwägung dieser beiden Aspekte ergibt sich meines Erachtens ganz klar, dass wie bereits wiederholt vorgebracht, eine neue Apotheke auf der grünen Wiese, womit man es hier zu tun hat, für die Wohnbevölkerung, insbesondere für die kranke Wohnbevölkerung wohl gar nichts bringt, andererseits aber das Versorgungspotenzial meiner bestehenden öffentlichen Apotheke dadurch doch soweit eingeschränkt würde, dass ihr die Erfüllung der oben angeführten zusätzlichen im öffentlichen Interesse zu gewährleistenden Aufgaben, die gar nicht gesondert honoriert werden, weiterhin möglich sein wird. In diesem Zusammenhang verweise ich abschließend auch noch darauf, dass Erhebungen des Österreichischen Apothekerverbands ergeben haben, dass allein die Entlohnung der im Nacht- und Bereitschaftsdienst Österreich weit tätigen Pharmazeuten im Jahr 2015 einen Kostenaufwand von EUR 33 Millionen verursacht hat, dem gegenüber aber Einnahmen aus den während des Nacht- und Bereitschaftsdienst abgegebenen Medikamenten sowie der Vorschreibung der zulässigen Taxen lediglich Umsätze in Höhe von EUR 3 Millionen gegenüberstehen. Dies ganz abgesehen davon, dass in den preislich geregelten Abgabenpreisen eigentlich keine Honorare für zusätzliche Beratungs- und Serviceleistungen einkalkuliert sind, aber für jeden Apotheker, der seinen Beruf als Berufung im Sinne einer optimalen Gesundheitsversorgung und Vorsorge der Bevölkerung wirklich ernst nimmt, solche Leistungen eine heutzutage nicht mehr wegzudenkende berufliche Pflicht darstellen.“

Die Stellungnahme wurde mit Schreiben vom 13. September 2016 xxx und der belangten Behörde zur Abgabe einer allfälligen Gegenäußerung übermittelt.

Von der belangten Behörde wurde keine Gegenäußerung abgebeben.

xxx erstattete am 26.9.2016 eine Gegenäußerung und führte Nachstehendes aus:

„Meine klare und eindeutige Interpretation zu den rechtlichen Auswirkungen des Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 (C-634/15, Sokoll-Seebacher lI - Verfahren „Sokoll-Seebacher und Naderhirn“) habe ich bereits in meiner Stellungnahme vom 10.8.2016 ausführlich dargelegt, weshalb es sich hier erübrigt, zu den - ganz überwiegend rechtstheoretischen - Ausführungen in der vorliegenden Replik Stellung zu nehmen.

Ich darf hierzu nur nochmals festhalten, dass nach dem klaren Wortlaut des Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 (RZ 36) das negative Bedarfsmerkmal des § 10 Abs. 2 Z. 3 nicht mehr zu berücksichtigen ist, da der Gerichtshof in seinem Beschluss unter RZ 36 explicit ausgesprochen hat, dass „das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf“.

Selbst wenn man aber der (offenbar so gemeinten) Argumentation der Beschwerdeführerin in ihrer Replik folgen würde, dass das Bedarfsprüfungssystem in Österreich weiterhin aufrecht wäre und dass der Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 30.06.2016 nur zur Folge hätte, dass unter gewissen Voraussetzungen von der starren Grenze der Zahl weiterhin zu versorgender Personen nach unten hin abgewichen werden dürfe, so hätte diese Auslegung für das konkrete Verfahren keine Bedeutung.

Die Beschwerdeführerin übersieht - bei allen theoretischen Ausführungen in ihrer Replik - offensichtlich ganz bewusst, dass im erstinstanzlichen Verfahren (bzw im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, auf das sich der Bescheid 1. Instanz bezieht) ein Versorgungspotential für die xxx-Apotheke von 6.087 Personen festgestellt worden ist.

Es liegt somit in keiner Weise ein Sachverhalt vor, in dem eine neue Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt werden sollte, obwohl die bestehende Apotheke (nach alter Gesetzeslage) unter 5.500 zu versorgende Personen fallen würde. Ganz im Gegenteil: Mit 6.087 Personen zu versorgenden Personen liegt die xxx-Apotheke ganz deutlich über dieser Grenze.

Weder im erstinstanzlichen Verfahren, noch in der Beschwerde oder in der Replik zeigt die Beschwerdeführerin konkrete, stichhaltige Argumente dafür auf, dass die xxx-Apotheke soweit unter 5.500 zu versorgende Personen fallen würde, dass sie in ihrer Existenz gefährdet wäre (was im Übrigen nach meiner Rechtsauffassung auch unerheblich wäre).

Selbst wenn man, wie die Beschwerdeführerin offenbar in Ihrer Beschwerde versucht, die (nach ständiger Judikatur völlig korrekt durchgeführte) Zuzählung der 834 Einwohnergleichwerte aus den Gebieten, die von Hausapotheken versorgt werden, zum Versorgungspotential der xxx-Apotheke in Frage stellen wollte und diese 834 Einwohnergleichwerte zum Beispiel zur Hälfte außer Betracht lassen würde, verbliebe der xxx-Apotheke ein Versorgungspotential von über 5.670 zu versorgenden Personen (bei einer gänzlichen Außerachtlassung immerhin noch 5.253 Personen).

Bei einer solchen Anzahl von zu versorgenden Personen, kann in keiner Weise davon gesprochen werden, dass „ ... das Versorgungspotenteil .... der bestehenden Apotheke .. soweit eingeschränkt würde, dass ihr die Erfüllung der ... im öffentlichen Interesse zu gewährleistenden Aufgaben, ... nicht (das war wohl gemeint) weiterhin möglich sein wird.“ (Replik Seite 14 letzter Absatz).

Ich halte daher meinen

ANTRAG,

die zuständige Behörde möge den erstinstanzlichen Bescheid vollinhaltlich bestätigen und mir die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in xxx erteilen, weiterhin uneingeschränkt aufrecht.“

Die Gegenäußerung wurde der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde zur Stellungnahme übermittelt.

Die belangte Behörde teilte mit, dass keine Gegenäußerung abgegeben werde.

Die Beschwerdeführerin replizierte am 06.12.2016 Nachstehendes:

„Mittlerweile wurde die aufgrund des Beschlusses des EuGH 30.06.2016 C-634/15 erforderliche Novellierung des § 10 Abs. 6a sowohl vom Nationalrat als auch vom Bundesrat beschlossen und steht nur mehr deren Kundmachung im Bundesgesetzblatt aus.

§10 Abs. 6a hat nachstehenden Wortlaut:

„Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist."

Daraus ergibt sich meines Erachtens wie einerseits schon in der Beschwerde vorgebracht, anderseits auch unter dem Gesichtspunkt der Rz 24 des Urteils des EuGH vom 13.02.2014 C-367/12, der ausdrücklich ausspricht dass Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden sind, dass in Hinkunft die Frage des Bedarfs an der Errichtung der angestrebten neuen öffentlichen Apotheke in den Vordergrund zu stellen ist. Wie schon vorgebracht ist daher nicht nur zu prüfen ist, ob die so genannten negativen Bedarfsvoraussetzungen hinsichtlich einer von der Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheke eintreten würden, sondern eben auch ob ein positiver Bedarf im Sinn des § 10 Abs. 1 Ziff. 2 nach Errichtung der angestrebten Apotheke überhaupt gegeben ist, was wie schon in den Vorschriftsätzen ausgeführt wohl hier nicht zutrifft. Abgesehen davon verweise ich auch nochmals darauf, dass ich mich gegen die Richtigkeit des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer ausgesprochen habe, weil im Gegensatz zu den schriftlichen Bestätigungen der hausapothekenführenden Ärzte von der Österreichischen Apothekerkammer viel zu hohe Einwohnergleichwerte für Bewohner von Ortschaften, in denen sich die ärztlichen Hausapotheken in der Umgebung von xxx befinden zugerechnet worden sind.

Abschließend verweise ich auch nochmals darauf, dass der angefochtene Bescheid meines Erachtens schon deshalb aufzuheben ist, weil die mit ihm vorgenommene Standortbestimmung keinesfalls dem § 9 ApG entspricht. Interessant in diesem Zusammenhang ist wohl auch, dass die mitbeteiligte Partei weder in ihrem Schriftsatz vom 10.08.2016 noch in dem vom 26.09.2016 in keiner Weise auf den von mir diesbezüglich aufgezeigten Fehler der Verwaltungsbehörde erster Instanz eingeht und ihn somit offensichtlich stillschweigend zugesteht.“

Mit Schreiben vom 17. Jänner 2017 wurde die Replik der xxx und der belangten Behörde zur Gegenäußerung übermittelt.

Mit Verfügung vom 17. Jänner 2017 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für Mittwoch, den 22. Februar 2017 anberaumt und aufgrund eines Ersuchens von xxx, vertreten durch xxx auf Donnerstag, den 23. Februar 2017 verlegt.

Mit E-Mail vom 27. Jänner 2017 gab Frau xxx bekannt, dass sie durch Rechtsanwalt xxx, vertreten werde.

Die Beschwerdeführerin erstattete mit Schriftsatz vom 16.02.2017 folgendes ergänzendes Vorbringen:

„Wie bereits in meiner Beschwerde vorgebracht, liegen die xxx umgebenden Hausapotheken teilweise weit über der gemäß § 29 Abs 1 ApG normierten Mindestentfernung von sechs Straßenkilometern entfernt.

Ich lege diesbezüglich die Kopie des Protokolls über die dg. Berufungsverhandlung (damals noch UVS) in der Sache KUVS-xxx vom 15.12.2004 vor und verweise diesbezüglich auf die Aussage des damaligen Leiters der Wirtschaftsabteilung der Österreichischen Apothekerkammer (Vorgänger von Herrn xxx), xxx, ab Seite 5 zur gegenständlichen Hausapothekenstudie, in der dieser wortwörtlich ausführt:

„Es wird derzeit von der Österreichischen Apothekerkammer auf Basis der obigen Studie eine weitere differenzierte Studie durchgeführt. Das Ergebnis kann derzeit noch nicht bekanntgegeben werden, es ist aber anzunehmen, dass bei größeren Entfernungen als von 10 km der Prozentsatz abnimmt. Ob er deutlich abnimmt, ist derzeit noch nicht absehbar.“

Aus dieser Aussage ergibt sich ganz eindeutig, dass relativ knapp nach Erstellung der Studie im Jahr 2001, die Österreichische Apothekerkammer selbst Zweifel an deren Plausibilität und Aussagekraft hatte, weil es ansonsten nicht notwendig gewesen wäre, die Studie in Kenntnis ihrer Schwachstellen einer nochmaligen Überprüfung zuzuführen - die allerdings bis heute nicht erfolgt ist.

Darüber hinaus bringe ich auch vor, dass in der Studie selbst nicht nur einmal zur Begründung des herangezogene Prozentsatzes von 22% für die Umrechnung von Einwohnern von Orten mit ärztlichen Hausapotheken auf Einwohnergleichwerte für öffentliche Apotheken der Umstand angeführt wird, dass die öffentlichen Apotheken auch aufgrund der Selbstmedikation von den Einwohnern der betreffenden Orte aufgesucht werden.

Diesbezüglich verweise ich ausdrücklich darauf, dass in Österreich seit 01.07.2016, gerade im Bereich der Selbstmedikation, der Versandhandel mit rezeptfreien Medikamenten zugelassen worden ist und es an sich dem logischen Verhalten eines Beziehers von derartigen Medikamenten entspricht, dass er dann, wenn er einen relativ weiten Weg zur nächsten Abgabestelle zurückzulegen hat, sich diese Medikamente im Versandhandel besorgen wird, da sie dann einerseits frei Haus geliefert werden und andererseits erfahrungsgemäß deutlich billiger sind.

Nachdem zum Zeitpunkt der Erstellung der Studie der Versandhandel in Österreich noch nicht zugelassen war, hat dieser Umstand bisher noch keinen Eingang in Form ergänzender Untersuchungen gefunden und erweist sich die Studie daher aus den vorstehend angeführten Gründen derzeit nicht als brauchbare Grundlage für die Erstattung eines der Sach- und Rechtslage entsprechenden Gutachtens.“

Das ergänzende Vorbringen wurde am 20. Februar 2017 Frau xxx und der belangten Behörde zur Kenntnisnahme und allfälligen Gegenäußerung übermittelt.

Am 23. Februar 2017 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte Frau xxx u.a. aus, sie habe der belangten Behörde mitgeteilt, dass die von ihr beantragte Apotheke in der xxx auf der Parzelle xxx, KG xxx, EZ xxx, errichtet werden soll. Sie habe diesbezüglich das Schreiben des Bürgermeisters der Stadtgemeinde xxx und einen Grundbuchsauszug beigelegt.

Die Vertreterin der belangten Behörde verwies hinsichtlich des Standortes auf die Kundmachung der gegenständlich beantragten öffentlichen Apotheke im Amtsblatt der Kärntner Landeszeitung vom xxx, Nr. xxx.

Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer gab an, dass bei der Erstellung des Gutachtens vom 05.04.2016, Zahl: xxx, die Parzelle xxx, KG xxx, EZ xxx, xxx, sowohl als Standort als auch als Betriebsstätte gesehen worden sei und der Beurteilung zugrunde gelegen habe. Aus den Anlagen 2, 3 und 4 zu diesem Gutachten gehe die Betriebsstätte, von der aus die entsprechenden Entfernungen udgl. gemessen worden seien, eindeutig hervor und sei diese auch mit dem Standort ident.

Die Konzessionswerberin brachte ergänzend vor, dass der Optionsvertrag, den sie mit der Stadtgemeinde xxx abgeschlossen habe, nach wie vor aufrecht, jedoch mit 30. Juni 2017 befristet sei. Es bestünde die Möglichkeit den Optionsvertrag zu verlängern. Die genaue Straßenbezeichnung für die Betriebsstätte sei noch nicht vergeben. Voraussichtlich werde die Bezeichnung „xxx“ lauten.

Die Vertreterin der belangten Behörde gab an, dass die Parzelle xxx, KG xxx, im Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde xxx als Bauland-Gewerbegebiet und der Standort, wie in der Kundmachung laut Bescheidspruch nicht die gesamte Stadtgemeinde xxx sei, sondern das Grundstück xxx, KG xxx.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verwies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf das Vorbringen in der Replik vom 16.02.2017 hinsichtlich der Verwertbarkeit der Hausapothekenstudie.

Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hielt dem entgegen, dass die Hauapothekenstudie bei der Gutachtenserstellung in sämtlichen Fällen herangezogen werde und bisher nicht verworfen worden sei. Die Hausapothekenstudie sei auch bei der Erstellung des verfahrensgegenständlichen Gutachtens herangezogen und berücksichtigt worden. Im Gutachten schlage sich die Berücksichtigung mit einem Versorgungspotential von 834 Personen nieder. Es seien beim Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx im blauen Polygon aufgrund der bestehend bleibenden Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx 22 % – wie in der Studie vorgesehen – berücksichtigt worden. Würde man im gegenständlichen Fall die Personenanzahl von 834 nur zu einem Drittel berücksichtigen, würde dies dennoch zu einem positiven Ergebnis führen. Es seien auch die Fremdennächtigungen gar nicht mehr berücksichtigt worden, weil ohnehin ein Versorgungspotential von 5.500 überschritten worden sei.

Die Vertreterin der belangten Behörde gab an, dass die vorerwähnten Hausapotheken nach wie vor bestünden und keine Verfahren anhängig seien.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verwies auf die Ausführungen hinsichtlich der geänderten Rechtslage ab 01.07.2016 und zum Versandhandel.

Dem entgegnete die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer, dass es hinsichtlich des Versandhandels keine Studien gäbe. Die Hausapothekenstudie beruhe auf Rezeptdaten und sei es richtig, dass im Versandhandel nur rezeptfreie Medikamente angeboten werden dürften.

Die Vertreterin der belangten Behörde wies noch darauf hin, dass es im Kur- und Rehabilitations-Zentrum xxx keine Anstaltsapotheke gibt.

Die Vertreterin der Apothekerkammer gab an, dass selbst dann, wenn die Betriebsstätte an die nördliche Grundgrenze verschoben werden sollte, dies nur zu einer minimalen Verschiebung der Polygone führen würde.

Der Vertreter der Konzessionswerberin verwies auf den beigeschlossenen Optionsvertrag und auf die darin ersichtliche Beilage A, der zu entnehmen sei, dass die vorgesehene Zufahrt im nördlichen Bereich der Parzelle situiert sei und schon aufgrund der ersichtlichen Aufschließung des Bereiches ein weiter nördlich situierter Standort gar nicht möglich wäre.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verwies hinsichtlich des Einwandes, dass zu hohe Einwohnergleichwerte für Bewohner in Ortschaften, in denen sich ärztliche Hausapotheken befinden, zugerechnet worden seien, auf die von ihm vorgelegten Unterlagen der praktischen Ärzte, wonach der Versorgungsgrad aus den Hausapotheken bei über 90 % liege und wiederholte nochmals seine Argumentation in der Stellungnahme vom 25.04.2016, Seiten 12 und 13 bzw. 14 (Anm: erliegend im erstinstanzlichen Akt unter ON 27

Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe erwiesen sich aus nachstehenden Gründen als nicht stichhältig:

Zur geltend gemachten mangelhaften Standortbestimmung ist festzuhalten, dass in der Frage des Standortes Nachbarapotheken nach ständiger Rechtsprechung ein Mitspracherecht nicht zukommt. In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde zur „Bezeichnung des vorläufigen Standortes aus, dass in den Antragsunterlagen sowie in der öffentlichen Verlautbarung vom xxx der in Aussicht genommene Standort mit „auf einem ausgewiesenen Teil der Parzelle xxx, KG xxx, …….“ bezeichnet worden sei. Damit wurde bei einer objektiven Betrachtung der oben angeführten Standortangaben der in Aussicht genommene Standort der zukünftig zu errichtenden öffentlichen Apotheke determiniert. Die Österreichische Apothekerkammer legte für die Erstellung des Gutachtens vom 5.4.2016, Zahl: xxx, den Teil der Parzelle xxx, KG xxx als Standort und als Betriebsstätte ihrer Beurteilung zugrunde. Dies geht sowohl aus dem erstellten Gutachten und den angeschlossenen Anlagen 2, 3 und 4 als auch aus der überzeugenden Aussage der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hervor. Die Konzessionswerberin und die Vertreterin der belangten Behörde bekräftigten diesen Standort in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Klarstellung war der Spruch des angefochtenen Bescheides im Beschwerdeverfahren dennoch dahingehend zu konkretisieren, dass nach den Worten „mit dem Standort in xxx Stadtgemeinde xxx“ die Worte „auf einer Teilfläche des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx“ einzufügen sind.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ist auszuführen, dass die Frage, ob die Errichtung der künftigen Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin am angegebenen Ort wahrscheinlich ist oder nicht bzw. ob das Grundstück, auf der die Betriebsstätte errichtet werden soll, die entsprechende Widmung im Flächenwidmungsplan aufweist, keinerlei Einfluss auf die durch das Apothekengesetz geschützten Interessen der Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken hat. Dieser Umstand hat am Vorliegen oder Nichtvorliegen des unter Zugrundelegung der angegebenen Betriebsstätte ermittelten Bedarfs iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz keine Relevanz, zumal selbst wenn die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen sein sollte, die Errichtung der angegebenen Betriebsstätte sei wahrscheinlich, die Beschwerdeführerin dadurch in ihren Rechten nicht verletzt sein kann (VwGH 23.10.1995, 95/10/0003). Nur der Vollständigkeit wird darauf hingewiesen, dass die Konzessionswerberin bereits im Verfahren vor der belangten Behörde den zwischen ihr und der Stadtgemeinde xxx abgeschlossenen Optionsvertrag bezüglich des Kaufes einer Teilfläche der Parzelle xxx, KG xxx vorgelegt hat und dieser inzwischen auch verlängert wurde. Die Vertreterin der belangten Behörde und die Stadtgemeinde xxx bestätigten überdies, dass das Grundstück im Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde xxx als Bauland-Gewerbebetrieb festgelegt ist.

Zur Rüge, dass die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten nicht darauf eingegangen sei, ob überhaupt ein positiver Bedarf zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben sei, ist die Beschwerdeführerin auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.05.2017, Zahl: Ro 2017/10/0017, zu verweisen. Der Verwaltungsgerichtshof führte darin u.a. aus, dass schon seit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, G 37/97, ein positiver Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke nicht bestehen müsse. Im Übrigen kann auch nicht gerügt werden, dass ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer deshalb mangelhaft wäre, weil es den positiven Bedarf nicht beurteilt habe bzw. ein Ergänzungsgutachten zum positiven Bedarf nicht eingeholt worden sei (vgl. VwGH vom 28.02.2005, 2001/10/0161 und 22.02.2017, Ra 2016/10/0152).

Für die Beschwerdeführerin ist auch mit den Entscheidungen des EuGH vom 13. Februar 2014 in der Rechtssache C-367/12 und vom 30. Juni 2016, Zahl: C634/15 (Sokoll-Seebacher I und Sokoll-Seebacher II) nichts zu gewinnen. Aus diesen Entscheidungen kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass das Kundenpotential der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu erheben wäre. Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich im Erkenntnis vom 29. März 2017, Ra 2016/10/0141 mit den Entscheidungen des EuGH ausführlich auseinander und führte aus, dass aus den in RZ 34 bis 36 getätigten Ausführungen und dem Tenor des Beschlusses vom 30. Juni 2016 klar hervorgeht, dass der EuGH nicht etwa die Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke als solche, sondern lediglich die „allgemeine“ Zugrundelegung einer unveränderlich festgelegten Anzahl von „weiterhin zu versorgenden Personen“ dabei als unionsrechtswidrig erachtet (siehe hiezu auch Schmelz/Wolfbauer, Ecolex 2016, 1020 [1022] und Schneider, RBM 2016, 187 [197f]).

Gemäß § 10 Abs. 6a ApG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 103/2016, wonach die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG zu unterschreiten ist, wenn es aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung der bestehenden Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Behörde im Einzelfall die Prüfungsmöglichkeit haben, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Um der Rechtsprechung des EuGH zu entsprechen, hat die Behörde dabei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob allenfalls besondere örtliche Verhältnisse vorliegen und ihre Entscheidung auch dahingehend entsprechend zu begründen. Mit dieser Bestimmung des Apothekengesetzes vermag die Beschwerdeführerin für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen, da eine derartige Konstellation im gegenständlichen Fall nicht vorliegt.

Rechtliche Beurteilung:

Nach § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 9 Apothekengesetz – ApG idgF ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

§ 10 Apothekengesetz – ApG idgF lautet:

„Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

Gemäß § 46 Abs. 1 Apothekengesetz – ApG ist ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.

Nach § 46 Abs. 2 ApG sind einem solchen Antrag die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; ferner hat der Bewerber, falls er eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß § 12 unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen nachzuweisen.

Gemäß § 48 Abs. 1 ApG hat längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.

Nach § 48 Abs. 2 leg. cit. ist in diese Verlautbarung eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, dass später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.

Nach § 51 Abs. 1 ApG entscheidet über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.

Nach § 51 Abs. 3 ApG steht gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungs-behörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

Am 16.04.2015 stellte Frau xxx bei der Bezirkshauptmannschaft xxx den Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in der Stadtgemeinde xxx mit dem Standort auf einem Teil der Parzelle xxx, KG xxx, EZ xxx und der Betriebsstätte auf dieser Parzelle zwischen dem Objekt „Bestattung xxx“ (xxx) und „xxx“ (xxx) mit der voraussichtlichen Anschrift xxx.

Der Antrag wurde in der Kärntner Landeszeitung Nr. xxx, Jahrgang xxx am xxx kundgemacht.

Der belangten Behörde legte die Konzessionswerberin die erforderlichen Unterlagen, Belege und Urkunden über die persönlichen Voraussetzungen zur Erteilung der Konzession und den zwischen der Stadtgemeinde xxx als Verkäuferin einerseits und ihr als Käuferin andererseits abgeschlossenen Optionsvertrag vom 21. Mai 2015 bezüglich einer Teilfläche des Grundstückes xxx, KG xxx, im Ausmaß von ca. 1.000,-- m² vor. Die Stadtgemeinde xxx ist grundbücherliche Eigentümerin des Grundstückes xxx (EZ xxx), KG xxx. Das Grundstück xxx, KG xxx weist ein unverbürgtes Katasterausmaß von 26.525 m² auf und soll aus dieser Fläche ein Grundstück im Ausmaß von ca. 1.000 m² herausgeteilt werden. Das Optionsrecht wurde bis 30.06.2017 mit der Möglichkeit den Optionsvertrag zu verlängern, eingeräumt. Der Optionsvertrag wurde am 28. März 2017 um ein Jahr verlängert.

Am 20.05.2015 (einlangend am 22.05.2015) erhob die Beschwerdeführerin als Konzessionsinhaberin der xxx-Apotheke in xxx Einspruch gegen die Erteilung der Konzession wegen des Vorliegens der negativen Bedarfsvoraussetzungen.

Begründend führte sie im Einspruch u.a. aus, dass das Gebiet des Bezirks xxx bereits ausreichend mit öffentlichen Apotheken und Hausapotheken versorgt sei, die nächsten öffentlichen Apotheken sich in xxx, xxx und xxx befänden und in unmittelbarer Nähe von xxx ärztliche Hausapotheken in xxx, xxx, xxx, xxx und xxx bestünden. xxx habe 4.618 Einwohner mit Hauptwohnsitz, somit 900 Einwohner weniger als die im Apothekengesetz garantierte Mindestversorgungsanzahl von 5.500 Personen. Für den Fall der Bewilligung des Antrages würde aufgrund der Lage der Betriebsstätte das verbleibende Versorgungspotential noch auf deutlich weniger als 4.600 Personen absinken.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ersuchte die belangte Behörde nach Einholung von Stellungnahmen der Ärztekammer für Kärnten, der beteiligten Gemeinden sowie aufgrund des eingelangten Einspruches die Österreichische Apothekerkammer um die Erstellung eines Gutachtens ersucht.

Die Österreichische Apothekerkammer erstattete am 5.4.2016 zu Zahl: xxx Befund und Gutachten zur Frage des Bedarfs an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xxx auf der Teilfläche des Grundstückes Nr. xxx, KG xxx.

Bei der Erstellung des Gutachtens wurde die beantragte Teilfläche der Parzelle xxx, KG xxx als Standort mit darauf geplanter Betriebsstätte der Beurteilung zugrunde gelegt. Laut den Anlagen 2, 3 und 4 des Gutachtens wurden die Entfernungen von der Betriebsstätte aus gemessen.

Die Österreichische Apothekerkammer erstatte am 5. April 2016 ein Gutachten nachstehenden Inhalts:

„GUTACHTEN

Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Kärnten) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September 2015). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 10.2.2. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2015, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2015.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in xxx

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche xxx-Apotheke in xxx

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx 4.816 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 4.816 ständigen Einwohner (lt, Statistik Austria vom 10. März 2016; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 4) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Hier sind zunächst die 377 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10. März 2016; vgl. Anlage 1) des grünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche xxx-Apotheke in xxx - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 3.790 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10. März 2016; vgl. Anlage 1) des blauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche xxx-Apotheke in xxx - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 3.790 ständigen Einwohner des blauen Polygons sind demnach - trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx - zu 22 % (= 834 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 529 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 400 Personen mit Zweitwohnsitz; grünes Polygon: = 35 Personen mit Zweitwohnsitz; blaues Polygon: = 94 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx werden die 427 Personen mit Zweitwohnsitz im blauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 10. März 2016; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, Zl. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu

Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

Wien

Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

in Wien 46,6 Tage

in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1) 10,7 %

Wien 12,8 %

Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden 13,1 %

Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

14,1 %

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro AufenthaItstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368.

Die 400 Personen mit Zweitwohnsitz im roten Polygon des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 10,7 % (= 43 „Einwohnergleichwerte") und die 129 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen und blauen Polygon des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 17 „Einwohnergleichwerte) dem versorgungspotential der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx zuzurechnen.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen

xxx-Apotheke in xxx stell sich somit wie folgt dar:

xxx

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen (Fremdennächtigungen etc.) nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 6.087 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

3. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken

Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in xxx zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchte xxx-Apotheke in xxx versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren umliegenden Apotheken durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in xxx (Parzelle xxx, KG xxx, EZ xxx, xxx) zu erwarten.

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in xxx

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche xxx-Apotheke in xxx

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche xxx-Apotheke in xxx im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in xxx über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 4.816 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 1.271 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der xxx-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

3. Weitere bestehende öffentliche Apotheken

Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen wird sich - wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden - in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzliehen Vorschriften gegeben.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xxx (Parzelle xxx KG xxx, EZ xxx, xxx) gegeben ist, da

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.“

Im Gutachten gelangte die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis, dass sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befinde, die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m betrage und sich die Zahl der von der Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung entweder gar nicht verringere oder aber nicht unter 5.500 betragen werde, weshalb der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xxx gegeben sei. Im Fall der Erteilung der beantragten Konzession verbliebe der öffentlichen xxx-Apotheke in xxx ein Versorgungspotential von 6.087 Personen.

Bei der Erstellung des Gutachtens wurde die „anonymisierte Hausapothekenstudie“ der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr 2001 herangezogen. In allen Konzessionsverfahren, bei denen eine Berücksichtigung von Personen aus Gemeinden mit Hausapotheken bzw. Orten und Ortschaften, welche näher zu ärztlichen Hausapotheken gelegen sind, erfolgt, wendet die Österreichische Apothekerkammer einen Faktor von 22 % für die Berechnung an. Dieser Faktor bzw. Wert wird als abgesicherter Mindestwert angesehen, da erfahrungsgemäß der Anteil der Inanspruchnahme öffentlicher Apotheken von Personen, welche ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Apotheken als zu öffentlichen Apotheken haben, zumindest gleich hoch ist wie im untersuchten Kassenumsatzbereich. Hinsichtlich der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke in xxx wurde demnach im blauen Polygon aufgrund der bestehenden Hausapotheken in xxx, xxx, xxx und xxx der Faktor 22 der Hausapothekenstudie berücksichtigt und wurden dem Versorgungspotential weitere 834 Personen zugerechnet. Selbst wenn man die Personenanzahl von 834 nur zu einem Drittel berücksichtigt, würde das Versorgungspotential der xxx-Apotheke nicht unter 5.500 Personen absinken.

Die Entfernung zwischen der beantragten öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 m. Die Entfernung beträgt fußläufig 1250 m und laut Luftlinie 1150 m.

Somit liegt ein Bedarf für die Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke vor.

Mit dem angefochtenen, oben eingangs wiedergegebenen Bescheid wurde die beantragte Konzession erteilt und wurden die Einwendungen der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Dagegen wurde die verfahrensgegenständliche Beschwerde erhoben.

Diese Feststellungen stützen sich auf das Ergebnis des abgeführten Beweisverfahrens, den vorgelegten Akt der Bezirkshauptmannschaft xxx, die Ausführungen der Beschwerdeführerin, der Konzessionswerberin und der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Mitteilung der Stadtgemeinde xxx über die Verlängerung des Optionsvertrages und den Gesamtakt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungen gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat zunächst festzustellen, wie viele Personen aus dem Kreis der ständigen Einwohner im Umkreis von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Ergibt sich dabei für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4Kilometer-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Die Bedarfsbeurteilung hat sich somit primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfs durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der „ständige Einwohner“ als „zu versorgende Person“ gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener „zu versorgenden Personen“ ermittelt werden, die im Sinn von § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (VwGH 30.09.2015, 2013/10/0261, 9.12.2013, 2012/10/0196, mwN).

Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken kommt nur ein eingeschränktes Mitspracherecht im Verfahren zur Erteilung einer Konzession zu. Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken können nur vorbringen, dass die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke weniger als 500 m betrage oder die Zahl der von ihrer bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge einer Neuerrichtung verringern oder weniger als 5.500 betragen würde. In anderen Fragen kommt Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken kein Mitspracherecht zu (VwGH 21.04.2008, 2006/10/0254; 28.06.2004, 2001/10/0256 mwN). Der Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke hat auch keinen Überprüfungsanspruch hinsichtlich der objektiven Rechtmäßigkeit der behördlichen Bedarfsprüfung (VwGH 29.11.2011, 2005/10/0218; 21.10.2009, 2009/10/0166). Die Parteistellung der Inhaber einer Nachbarapotheke ist daher auf die Geltendmachung des Mindestabstandes bzw. einer unzulässigen Einschränkung ihres eigenen Kundenpotentials eingeschränkt (VwGH 24.02.2010, 2010/10/0167; 12.11.2001, 2000/10/0108).

Die belangte Behörde führte die im Apothekengesetz erforderliche Prüfung durch. Sie sah die persönlichen Voraussetzungen und sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession als bestehend an. Den Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erachtete sie unter Zugrundelegung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 5.4.2016, Zahl: xxx, als gegeben an, weil die Zahl der von der untersuchten bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke nicht weniger als 5.500 betragen wird und eine Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken von mehr als 500 Meter vorliegt. Damit wurde durch die belangte Behörde den gesetzlichen Vorgaben und der hierzu ergangenen Rechtsprechung entsprochen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe waren nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der belangten Behörde zu erschüttern. Der Beschwerdeführerin gelang es auch nicht, die Richtigkeit des von der Österreichischen Apothekerkammer erstatteten Gutachtens zu entkräften. Die vorgebrachten Argumente, wonach es zu einer Verringerung des Versorgungspotentials ihrer Apotheke kommen werde, vermochten nicht zu überzeugen. Mit der in Kritik gezogenen Hausapothekenstudie konnte die Beschwerdeführerin ebenfalls nichts gewinnen, da selbst bei einer Berücksichtigung der Personenanzahl von 834 von nur einem Drittel ihrer Apotheke noch immer ein Versorgungspotential von 5.500 verbleiben und damit zu einem positiven Ergebnis für den Konzessionsantrag führen würde. Im Hinblick darauf, dass das Versorgungspotential von 5.500 Personen ohnehin überschritten wird, wurde die Zahl der Fremdennächtigungen im Gutachten gar nicht mehr berücksichtigt. Diesbezüglich ist noch anzumerken, dass in der Stadtgemeinde xxx das „xxx“ als Kur- und Rehabilitationseinrichtung etabliert ist, welches über keine Anstaltsapotheke verfügt und jährlich Ziel von 160.000 Kurtouristen (vgl. „Wikipedia, Die freie Enzyklopädie“) ist. Die Betriebsstätte der beantragten Apotheke ist überdies mehr als 500 Meter von der bestehenden Apotheke entfernt und würde selbst deren Verlegung an die nördliche Grundstücksgrenze der Parzelle xxx, KG xxx, nach den Ausführungen der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer nur zu einer geringfügigen Verschiebung der Polygone führen und somit keine für die Beschwerdeführerin positiven Auswirkungen haben. Dazu kommt, dass die Zufahrt zur beantragten Parzelle, auf welcher die Betriebsstätte errichtet werden soll, ohnehin derart situiert ist, dass aufgrund der Aufschließung des Grundstückes eine weiter nördliche Errichtung der Betriebsstätte unrealistisch ist.

Die Beschwerdeführerin vermochte mit ihren Einwänden hinsichtlich der beantragten Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke somit nicht durchzudringen. Da eine Verringerung des Versorgungspotentials ihrer Apotheke und eine Nichteinhaltung des Mindestabstandes durch die beantragte neu zu errichtende Apotheke in xxx nicht gegeben ist, muss ihrer Beschwerde daher ein Erfolg versagt werden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 BVG zu beurteilen war, welcher grundsätzliche über den gegenständlichen Fall hinausgehende Bedeutung zukommt. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor, wenn die Rechtsfrage klar aus dem Gesetz lösbar ist (vgl. Köhler, ecolex 2013, 596, mit weiteren Nachweisen; Nedwed, Die Zulässigkeit der Revision an den Verwaltungsgerichtshof, ÖJZ 2014/153 S 1042; vgl. auch VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053), was hier der Fall ist, weil die anzuwendenden Normen eindeutig auslegbar sind. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt auch dann nicht vor, wenn die Klärung dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat (vgl. Thienel, aaO, 73f; Nedwed, Die Zulässigkeit der Revision an den Verwaltungsgerichtshof, ÖJZ 2014/153 S 1041; vgl. auch VwGH 1.9.2014, Ro 2014/03/0074).