Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-277/17/2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2017:KLVwG.277.17.2017

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Nachprüfungsantrag der xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „Bauauftrag Bildungszentrum xxx – Zubau Turnsaal und Werkraum – Baumeisterarbeiten“, ausgeschrieben durch die Gemeinde xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, (mitbeteiligte Partei: xxx, Zweigniederlassung xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, nach am xxx durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 6 Abs. 1 und 2 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz iVm § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG nachfolgenden

B E S C H L U S S

gefasst:

I.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Gemeinde xxx vom 27.01.2017 wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n .

II.Der Antrag, der Antragsgegnerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren aufzuerlegen, wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

III.Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Am 02.02.2017 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der xxx (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend den von der Gemeinde xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Bauauftrag gemäß § 37 Z 1 BVergG „Bildungszentrum xxx – Zubau Turnsaal und Werkraum – Baumeisterarbeiten“ eingelangt. In diesem Nachprüfungsantrag wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 27.01.2017 begehrt, wonach beabsichtigt ist, der xxx, Zweigniederlassung xxx (im Folgenden: mitbeteiligte Partei), den Zuschlag zu erteilen.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden, welchem Antrag mit Erledigung vom 08.02.2017, KLVwG-xxx, in der Form entsprochen wurde, dass der Antragsgegnerin untersagt wurde, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Zuschlag zu erteilen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde wie folgt begründet:

„Nachprüfungsantrag:

Antragsvorbringen nach § 15 Abs 1 K-VergRG 2014:

Das vorseitige „Rubrum“ wird zugleich zum Antragsvorbringen erhoben (Angaben zum Auftraggeber und zur vergebenden Stelle laut Ausschreibung und Korrespondenzstücken der Verwaltungsgemeinschaft). Am 27.01.2017 wurde der Antragstellerin durch den BAUDIENST der Verwaltungsgemeinschaft xxx ua schriftlich mitgeteilt:

Zahl: xxx

Betreff:Bildungszentrum xxx

Zubau Turnsaal und Werkraum

Baumeisterarbeiten

Zuschlagsentscheidung

Im Auftrag der Gemeinde xxx wird Ihnen nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) mitgeteilt, dass nach der Angebotsprüfung die Firma:

xxx, Zweigniederlassung xxx, xxx, xxx

mit einem Gesamtpreis von 347.190,67 excl. MwSt., als Bestbieter hervorgegangen ist.

Die Auswahl des Bestbieters erfolgte im Sinne der Position 001124D des gegenständlichen Leistungsverzeichnisses, ausschließlich nach dem Angebotspreis.

Die Stillhaltefrist endet im Sinne des § 132 BVergG 2006, am 03.02.2017, 24.00 Uhr

Die Zuschlagsentscheidung ist die vom Auftraggeber an die Bieter abzugebende, nicht verbindliche, vorläufige Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Die gegenständliche Verständigung ist eine bloße Wissensmitteilung und kann nicht als rechtsgeschäftliche Willenserklärung der Gemeinde xxx gewertet werden. Sie sind auf Grund dessen zu keinerlei Handlungen im Vertrauen auf die Erteilung des Zuschlages berechtigt.

Der endgültige Zuschlag erfolgt innerhalb der Zuschlagsfrist.

Nachrichtlich: Gemeinde xxx

Die Antragstellerin wendet sich gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die bekanntgegebene präsumtive Zuschlagsempfängerin. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 03.02.2017 mitgeteilt.

Es werden die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung (infolge Nichtausscheidens des für den Zuschlag ausgewählten Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen vergaberechtswidriger „Unterpreisigkeit / Preisunangemessenheit“ entgegen dem in § 19 Abs 1 Satz 2 BVergG 2006 normierten Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen) geltend gemacht und deren Nichtigerklärung beantragt.

Die Antragstellerin hat im Rahmen des Gegenstandes ihres Unternehmens am umseits näher bezeichneten Vergabeverfahren als Bieterin teilgenommen. Ihr Interesse am Vertragsabschluss ist, mit der Zuschlagserteilung den Bauauftrag für den ausgeschriebenen Beschaffungsvorgang zu erhalten.

Gemäß Festlegung in der Ausschreibung sollte dem Angebot mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag erteilt werden (§§ 79 Abs 3, 100 BVergG).

Die Öffnung der eingelangten vier Angebote hat folgende Angebotssummen („Gesamtpreise“) ohne USt ergeben:

Präsumtive ZuschlagsempfängerinEUR 347.190,76

AntragstellerinEUR 540.008,55

Bieterin „C“EUR 549.029,35

Bieterin „D“EUR 639.899,35

Das Angebot der Antragstellerin weist die zweitniedrigste Angebotssumme aus. Im Falle des – im Wege dieses Nachprüfungsantrags angestrebten – Ausscheidens des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sollte demjenigen der Antragstellerin als dem mit dem dann niedrigsten Preis der Zuschlag erteilt werden; die Antragstellerin kommt also als mögliche Zuschlagsempfängerin in Betracht.

Die Gemeinde xxx in Kärnten ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 3 Abs 1 BVergG 2006. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren erscheint entsprechend §§ 1, 6 K-VergRG gegeben.

Bei der Zuschlagsentscheidung im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Auftraggeberentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a) cc) B-VergG 2006 iVm § 6 Abs 2 Z 1 und Z 2 K-VergRG 2014.

Der Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühren für die beiden Anträge von EUR 1.062,00 (§ 4 K-VPPV – Bauauftrag im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung gemäß § 37 Z 1 B-VergG) und EUR 531,00 vor Antragseinbringung ist beigeschlossen.

Beweis: Zahlungsbeleg (beigeschlossen);

die Unterlagen des Vergabeverfahrens in Händen der Gemeinde xxx, zuständiger SB Herr Amtsleiter xxx;

(in eventu allenfalls der Verwaltungsgemeinschaft xxx Baudienst zuständiger SB Herr xxx);

Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin xxx

sowie, insbesondere als zuständiger Projektbearbeiter, Bmst. xxx, Angestellter, p.A. der Antragstellerin, als Zeuge

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die fristgerechte Abgabe ihres ausschreibungskonformen Angebotes und, nicht zuletzt auch, durch die Einbringung dieses Nachprüfungsantrags samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Entrichtung der dafür erforderlichen Gebühren glaubhaft gemacht.

Durch die – angefochtene und für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentliche – Entscheidung über den Zuschlag und den damit verbundenen Auftragsverlust würden die Antragstellerin des kalkulierten Gewinns und ihres Deckungsbeitrages (aus dem Angebotspreis) einschließlich der Regiegemeinkosten (Dienstnehmer, Maschinen, Geräte etc.) verlustig gehen. Die Benennung des Schadens erfolgt an dieser Stelle nur schlagwortartig. Nach der gefestigten zivilrechtlichen Rechtsprechung gebührt dem Billigst- bzw. Bestbieter aus dem Titel des Schadenersatzes das "Erfüllungsinteresse". Hinzu kommen der Verlust eines Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren, aber auch die Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren (der Angebotserstellung).

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages zugunsten ihres ausschreibungskonformen Angebotes infolge rechtswidriger Zuschlagsentscheidung und damit auch in ihrem Recht auf Teilnahme an einem den gesetzlichen Bestimmungen des BVergG 2006 entsprechenden Vergabeverfahren sowie im Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen, insbesondere transparenten und nach den Grundsätzen eines fairen Bieterwettbewerbes vorgenommenen Vergabeverfahrens verletzt.

Beweis: Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin xxx

sowie, insbesondere als zuständiger Projektbearbeiter, Bmst. xxx, Angestellter, p.A. der Antragstellerin, als Zeuge;

die Unterlagen des Vergabeverfahrens

Gründe, auf die sich die geltend gemachte Rechtswidrigkeit stützt:

Bei Angebotslegungen von vier untereinander in einem heftigen Preiswettbewerb stehenden Unternehmen ist eine Differenz von mehr als 56 % (!) Preisunterschied „nach oben“ bzw. 35 % „nach unten“ zwischen der niedrigsten (EUR 347.190,76) und der nächsthöheren (EUR 540.008,55) Nettoangebotssumme eine „grobe Abweichung“.

Nach der Beurteilung der Antragstellerin, die das Bauvorhaben sehr sorgfältig und „hart an der untersten Preisgrenze“ kalkuliert hat (vgl. auch Angebote der Bieter „C“ [EUR 549.029,35] und „D“ [EUR 639.899,35]), muss davon ausgegangen werden, dass dem für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Angebot keine Kalkulation zu angemessenen Preisen zu Grunde liegt. Das Angebot der derzeitigen präsumtiven Zuschlagsempfängerin muss als nicht mehr kostendeckend kalkuliert beurteilt werden. Es widerspricht jedenfalls den vergaberechtlichen Grundsätzen zur angemessenen Preisbildung und ist „unterpreisig“.

Der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfüllt nicht die in § 19 Abs 1 zweiter Satz BVergG 2006 normierte Grundvoraussetzung einer Vergabe zu angemessenen Preisen, was im Wege einer, auf diesen Aspekt entsprechendes Augenmerk richtenden, vertieften Angebotsprüfung der betriebswirtschaftlichen Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit der angebotenen Preise nach §§ 125 Abs 3 Z 3 und Abs 4 BVergG 2006 objektivierbar ist.

Beweis: die Unterlagen des Vergabeverfahrens

Gemäß der Generalklausel des § 19 BVergG hat die Vergabe zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Nach § 129 Abs 1 Z 3 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.

So sind Angebote auszuscheiden, bei denen nach Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise,

oim Preis aller wesentlichen Positionen nicht alle direkt zuordenbaren Personal- Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind oder die Aufwands- und Verbrauchsansätze nicht nachvollziehbar sind;

oder Einheitspreis für höherwertige Leistungen nicht grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

odie Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) nicht aus der Erfahrung erklärbar ist (was insbesondere der Fall ist, wenn Lohnanteile kalkuliert wurden, die dem Kollektivvertrag nicht entsprechen respektive gesetzliche, rein auf Lohn beschränkte Zuschläge nicht enthalten).

Die Notwendigkeit des Ausscheidens eines Angebotes ist indiziert, wenn

oes einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist,

oes zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweist,

onach Prüfung der Angemessenheit der Preise – ausgehend von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen – begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen.

Aus BVA N/0027-BVA/04/2012-30, 23.03.2012: Bei Vorliegen eines ungewöhnlichen Gesamtpreises ist der Auftraggeber verpflichtet, Aufklärung über die Positionen des Angebotes zu verlangen und die Angebote gemäß § 125 Abs 4 (im OSB gemäß Abs 5) BVergG 2006 vertieft zu prüfen. Ob ein derartig ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote (so auch VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187).

In der Literatur werden folgende Fälle unterschieden: Geringe Abweichung (bis etwa 5 %), tolerierbare Abweichung (bis etwa 15 %) und grobe Abweichung (ab etwa 15 %) [vgl. VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011; ebenso Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 125 Rz 28].

Liegen die Voraussetzungen vor, liegt es nicht im Ermessen der vergebenden Stelle bzw. des Auftraggebers, das/die betroffene/n Angebot/e auszuscheiden; die vorangeführte Bestimmung des § 129 Abs 1 Z 3 BVergG ist zwingend anzuwenden.

Nach Auffassung der Antragstellerin kann bei der gegebenen „groben Abweichung“ keine vergaberechtskonforme „vertiefte Angebotsprüfung“ stattgefunden haben, da andernfalls das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin infolge nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises („Unterpreisigkeit“) ausgeschieden worden wäre. Die mangelbehaftete Angebotsprüfung, das Nichtausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, belastet die angefochtene Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit.

Beweis: die Unterlagen des Vergabeverfahrens

Ergänzend dürfen die nachfolgend angeführten Judikaturlinien zur vergabekontrollbehördlichen Nachprüfung einbezogen werden:



Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 17.09.2014 zu Zl. 2012/04/0016 ausgesprochen: Die Vergabekontrollbehörde hat nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Sie hat vielmehr - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen, wobei im Einzelnen die in § 125 Abs. 4 Z. 1 bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2013, Zl. 2010/04/0070, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. November 2011, Zl. 2007/04/0201, mwN); so wurde auch vom früheren Bundesvergabeamt judiziert (bspw. N/0027-BVA/04/2012-30, 23.03.2012).

Die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, ist nach der Rechtsprechung in der Regel auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beantworten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. September 2012, Zl. 2008/04/0054, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2008/04/0082).

VwGH Ra 2015/04/0091, 20.01.2016: Nach der - auf die Rechtslage nach Einführung der Verwaltungsgerichte übertragbaren - Rechtsprechung des VwGH zu § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise (nunmehr) vom Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen zu prüfen, wobei im Einzelnen (insbesondere) die in § 125 Abs. 4 Z 1 bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind (Hinweis E vom 17. September 2014, 2012/04/0016, mwN).

Ergänzend aus W187 2137295-2 vom 02.12.2016 des Bundesverwaltungsgerichts: Eine erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärung der Preise ist dabei unbeachtlich (VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102). Es ist Sache des nationalen Richters, anhand des gesamten Akteninhalts zu überprüfen, ob die betreffenden Bewerber aufgrund der Aufforderung zur Erläuterung ihres Angebots dessen Zusammensetzung ausreichend darlegen konnten (EuGH 29.3.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 32). Der Bieter ist zur Erklärung der Preise aufzufordern, wobei jedoch eine Neukalkulation der Preise unzulässig ist (VwGH 28.2.2012, 2007/04/0218).“

Die Antragstellerin beantragte in ihrem Nachprüfungsantrag u.a. die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie der Antragsgegnerin den Ersatz der seitens der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren aufzutragen.

Die Antragsgegnerin wurde mit Schreiben vom 02.02.2017, KLVwG-XXX, vom Einlangen des Nachprüfungsantrages in Kenntnis gesetzt.

Mit Schriftsatz vom 03.03.2017 erstattete die Antragsgegnerin eine Gegenäußerung und brachte Folgendes vor:

„1. Keine Akteneinsicht in die ausgenommenen Unterlagen

1. 1 In der Stellungnahme vom 24.2.2017 stellt die Antragstellerin einen Antrag auf Akteneinsicht in sämtliche von der Auftraggeberin vorgelegte Unterlagen des Vergabeverfahrens, soweit diese individuelle Angebotsdaten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betreffen, sowie die gemeinsamen Unterlagenteile, die auch nicht verfahrensbeteiligte Bieter betreffen, hinsichtlich dieser geschwärzt / anonymisiert.

1. 2 Gemäß § 8 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014, LGB195/2013 (in der Folge "K-VergRG") können Parteien und Beteiligte bei der Vorlage von Unterlagen verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden (zB Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, wie die Detailkalkulation der Angebote oder technischer Details der angebotenen Leistungen. Ein entsprechender Antrag wurde von der Antragstellerin mit der Aktenvorlage am 7.2.2017 gestellt.

1. 3 Mit dieser Regelung wird der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen, wonach die praktische Wirksamkeit der Richtlinienbestimmungen betreffend den Schutz von vertraulichen Informationen gefährdet werden, wenn alle dieses Verfahren betreffenden Angaben der Antragstellerin und allenfalls sogar anderen Personen uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. Dadurch würde der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den geschäftlichen Interessen anderer Wirtschaftsteilnehmer zu schaden, was Wirtschaftsteilnehmer dazu verleiten könnte, Nachprüfungsanträge allein mit dem Ziel zu stellen, Zugang zu Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten (Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1976, mwN). Da in den Angeboten der Bieter, dem Preisspiegel, der Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung sowie der Angebotsüberprüfung / Vergabevorschlag derartige "sensible" Informationen enthalten sind, hat die Auftraggeberin einen entsprechenden Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht gestellt. So wird in diesen Unterlagen zB die Detailkalkulation der vertieft geprüften Angebote offengelegt, welche die Positionspreise, Aufwandswerte, Mittel- lohnpreise usw der geprüften Bieter umfasst. Wenn die Antragstellerin all diese Informationen über die genaue Zusammensetzung der Preise kennt, könnte sie zB bei zu- künftigen Vergabeverfahren, welche ähnliche Positionen umfassen, den Preis der Konkurrenten bereits im Vorfeld errechnen und ihren eigenen Preis daran orientieren. Diese Informationen könnten somit jedenfalls dazu verwendet werden, den Wettbewerb zu verfälschen und würden auch den geschäftlichen Interessen der anderen Wirtschaftsteilnehmer schaden.

1. 4 Nach Ansicht des EuGH begründet das Recht auf ein faires Verfahren somit keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen Informationen im Vergabekontrollverfahren. Das LVwG hat eine Interessenabwägung vorzunehmen und im Einzelfall zu entscheiden, ob das Interesse an der Geheimhaltung jenes der anderen Partei an der Kenntnisnahme für die Verfolgung ihrer Rechte überwiegt (Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1977, mwN). Dabei ist insbesondere auch zu beachten, dass die Angebote samt allen Beilagen und die sich auf deren Prüfung beziehenden anderen Bestandteile des Vergabeaktes Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten. In einem ähnlichen Fall hat der VKS Wien 7.5.2013, VKS-243167/13 dazu Folgendes entschieden:

"Dem Antrag auf Akteneinsicht war aus folgenden Überlegungen nicht zu entsprechen:

Grundsätzlich haben nach § 23 BVergG 2006 sowohl Auftraggeber, als auch Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 22.5.2012, Zl 200910410187 ist bei der Frage der Bewilligung der Akteneinsicht auf die Bestimmung des § 17 Abs. 3 A VG Rücksicht zu nehmen. Danach darf die Akteneinsicht nur soweit gehen, bis das Interesse des Bieters an einer Akteneinsteht. ohne welcher die Möglichkeit der inhaltlichen Verfolgung seiner Rechte nicht sichergestellt ist, nicht mehr gegenüber einem Geheimhaltungsinteresse auch nur einer, am Vergabeverfahren beteiligten Person überwiegt. Insbesondere die Angebote von Bietern samt allen Beilagen und die sich auf deren Prüfung beziehenden anderen Bestandteile des Vergabeaktes können Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter enthalten.

Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten beziehen sich nur auf Refe- renzprojekte, auf den angeblich zu niedrigen Gesamtpreis und auf die angebotenen Abfallbehandlungsanlagen. Dazu hatte der Senat im Rahmen der Anfechtung durch die Antragstellerin die Vergabeakten zu überprüfen, insbesondere ob die nach den Ausschreibungsunterlagen verlangten Nachweise erbracht wurden oder nicht. Eine wie von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht in die Angebotspreise und deren Plausibilisierung würde Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Teilnahmeberechtigten verletzen. Auch hier muss es ausreichend sein, wenn der Senat die Vornahme der Prüfung der Preise durch die Antragsgegnerin seinerseits überprüft. Durch die Gewährung einer Einsicht in jene Teile der Schriftsätze der Teilnahmeberechtigten bzw. in die von ihr vorgelegten Nachweise, für welche sie ausdrücklich die Ausnahme von der Akteneinsicht beantragt hat, würden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, insbesondere kalkulationsrelevante Unterlagen und Angebotsbestandteile. preisgegeben und somit die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihrem Recht auf Wahrung der Vertraulichkeit sämtlicher sie betreffender Informationen und Unterlagen sowie in ihrem Recht auf einen freien und lauteren Wettbewerb verletzt. Inwieweit bei dieser Sachlage die Antragstellerin in der Verfolgung ihres Rechtsstandpunktes behindert sein könnte, wenn die von ihr ange- strebte Überprüfung von der Nachprüfungsbehorde vorgenommen wird, ist nicht erkennbar" (Hervorhebung durch den Zitierenden).

1. 5 Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass der Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht abzuweisen ist, da die Angebote der Bieter, der Preisspiegel, die Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung sowie die Angebotsüberprüfung I Vergabevorschlag, da diese Unterlagen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter enthalten.

II. STELLUNGNAHME ZUM ANTRAG AUF

NICHTIGERKLÄRUNG

1. Zur fehlenden Antragslegitimation der Antragstellerin

1. 1 Voraussetzungen für die Antragslegitimation - kein drohender Schaden

1.1. 1 Gemäß § 13 Abs 1 K-VergRG kann jeder Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern dieser kumulativ ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegende Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

1.1. 2 Die kumulativen Voraussetzungen für eine Antragslegitimation im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind also ein "Interesse am Vertragsabschluss" und ein "entstandener oder drohender Schaden". Aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren ein mangelhaftes Angebot gelegt hat, wäre dieses grundsätzlich auszuscheiden gewesen. Es wäre ihr daher auch - wegen der Nichterteilung des Zuschlags aufgrund der Mangelhaftigkeit - in weiterer Folge kein Schaden entstanden. Da die genannten Voraussetzungen für die Antragslegitimation jedoch kumulativ vorliegen müssen, fehlt es der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren an der Voraussetzung des "drohenden Schadens" und daher an der Antragslegitimation. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs macht es hierbei auch keinen Unterschied, ob die Antragstellerin von der Auftraggeberin formal ausgeschieden wurde oder bloß auszuscheiden gewesen wäre, aber tatsächlich nicht ausgeschieden wurde. Auch wenn ein Bieter zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens formell ausgeschieden wurde, kann - und muss bei entsprechendem Vorbringen - das Verwaltungsgericht die Antragslegitimation von Amts wegen prüfen (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1936, mwN, VwGH 12.5.2011, 2011/04/0043). Das Angebot der Antragstellerin ist mit den folgenden unbehebbaren Mängeln behaftet:

Das Angebot wurde nicht - wie gefordert - firmenmäßig gefertigt;

die Antragstellerin besitzt keine hinreichende Befugnis zur Ausführung des Auftrags und

der Subunternehmer „xxx" wurde nicht korrekt benannt.

1. 2 Keine firmenmäßige Unterfertigung (Mangelhaftigkeit des Angebots)

1.2. 1 Der zweite Absatz der Einladung der Bieter zur Angebotsabgabe vom 13.12.20161autet folgendermaßen:

"Sie werden ersucht, das Leistungsverzeichnis auszufüllen, dieses zur Anerkennung der Anbotsbedingungen firmenmäßig zu unterfertigen und ein Exemplar des Angebotes im festverschlossenen Umschlag mit der Aufschrift; „Bildungszemrum xxx Errichtung Turnsaal - Bau- meisterarbeiten“ an die Gemeinde xxx, z.H. Herr xxx, xxx, xxx, zu übermitteln" (Hervorhebung durch den Zitierenden).

1.2. 2 Gemäß der Einladung zur Angebotsabgabe muss das Leistungsverzeichnis zumindest einmal firmenmäßig unterfertigt werden. Eine firmenmäßige Fertigung bedeutet, dass ein Angebot von jenen Personen in ausreichender Zahl zu unterschreiben ist, deren Vertretungsbefugnis aus dem Firmenbuch ersichtlich ist (BVA 18.2.2000, N-22/99-24, N-29/99-7 und F-19/99-7; 21.9.2007, N/0074-BVA/10/2007-38 uva). Die Unterschrift auf dem Leistungsverzeichnis sieht - soweit dies erkennbar ist - nicht so aus, als ob sie vom gemäß Firmenbuch vertretungsbefugten Geschäftsführer der xxx "xxx" stammt. Nach der Ansicht der Auftraggeberin handelt es sich bei den Unterschriften am Leistungsverzeichnis um die Unterschrift von Herrn Baumeister xxx, welcher nicht gemäß Firmenbuch vertretungsbefugt ist.

1.2. 3 Wird in einer Ausschreibung eine firmenmäßige Fertigung gefordert und entspricht ein Angebot zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung dieser Forderung nicht, so ist es auszuscheiden. Es handle sich dabei um einen unbehebbaren Mangel, zumal der Forderung nach firmenmäßiger Fertigung der berechtigte Auftraggeberwunsch zugrunde liege, von vornherein Klarheit über die volle Rechtswirksamkeit des Angebots zu haben (OGH 29.10.2008,9 Ob 38/08s; 12.2.2003, 7 Ob 307/02a; OGH 2.7.2002,4 Ob 154/02d, und OGH 19.5.1998, 7 Ob 159/97a; dem folgend UVS Krnt 31.1.2002, KUVS-K2- 1636/18/2001).

1.2. 4 Da aufgrund der fehlenden firmenmäßigen Unterfertigung des Leistungsverzeichnisses ein unbehebbarer Mangel des Angebots vorliegt, fehlt es der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren an der Voraussetzung des "drohenden Schadens" und daher an der Antragslegitimation.

1. 3 Keine hinreichende Befugnis der Antragstellerin (Mangelhaftigkeit des Angebots)

1.3. 1 Allgemeines zur mangelhaften Befugnis der Antragstellerin

Wie bereits die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Stellungnahme vom 9.2.2017 richtig ausgeführt hat, sind insbesondere in der Leistungsgruppe 02 0120 umfangreiche Abbruch- und Entsorgungs- sowie Deponierungsleistungen erforderlich, für die eine Erlaubnis des Landeshauptmanns zur Sammlung oder Behandlung von Abfallen gemäß § 24a Abfallwirtschaftsgesetz, BGBl 102/2002 idgF (in der Folge "AWG"), vorliegen muss.

Da der Bieter xxx gemäß einer Onlineabfrage im Elektronischen Datenmanagement - Umwelt des Bundesumweltamtes keine Erlaubnis des Landeshauptmanns zur Sammlung oder Behandlung von Abfallen besitzt, kann er den gegenständlichen Auftrag mangels Befugnis nicht erbringen. Das Fehlen der Befugnis stellt einen unbehebbarer Mangel dar, welcher das Ausscheiden des Angebots zur Folge hat (VwGH 10.12.2009, 2009/0410250; 11.11.2009, 2009/04/0203).

1.3. 2 Korrekte Auslegung des Erkenntnisses des BVwG auf den gegenständlichen Fall

Das von der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 24.2.2017 angeführte Erkenntnis zur „Zulässigkeit der Abfallsammlung durch Baumeister" (BVwG 26.3.2017, W187 2001000-1) für bei genauer Betrachtung der Entscheidung für den gegenständlichen Sachverhalt in Wahrheit zum Ergebnis, dass die Antragstellerin keine hinreichende Befugnis für den gegenständlichen Auftrag besitzt. Grundlage der Entscheidung des Erkenntnisses des BVwG waren folgende Punkte:

In einer Position des Leistungsverzeichnisses war das Fräsen der Asphaltschichten ausgeschrieben, durch welches Abfall iSd § 2 Abs 1 A WG erzeugt wird.

In dieser Position war aber auch festgelegt, dass der ,,AN [ ... ] dem AG entweder nachzuweisen [hat], dass er selbst zur Sammlung oder Behandlung der jeweiligen Abfallarten berechtigt ist, oder aber eine gesetzeskonforme Weitergabe der Abfälle an einen berechtigten Abfallsammler oder -behandler erfolgt.“

Aus dieser Formulierung folgt nach der Ansicht des BVwG gerade nicht, dass ein Bieter selbst eine Berechtigung als Abfallsammler haben muss. Es genügt, dass er die Abfälle an einen berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergibt.

Weiters hat das BVwG festgehalten, dass der Baumeister aufgrund dieser Formulierung verpflichtet ist, die Abfälle einem befugten Abfallsammler zu über- geben und dies in seinem Angebot vorzusehen.

Zusammengefasst ergeben sich aus dem Erkenntnis des BVwG daher 2 kumulative Voraussetzungen, unter denen ein Baumeister keine Erlaubnis des Landeshauptmanns zur Sammlung oder Behandlung von Abfällen gemäß § 24a AWG benötigt:

Eindeutige Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen und

Erklärung im Angebot, an welchen befugten Abfallsammler die Abfälle übergeben werden.

Einigkeit herrscht im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren über den Umstand, dass insbesondere in der Leistungsgruppe 02 0120 Abfälle gemäß § 2 AWG entstehen (zumindest wird dies auch von der Antragstellerin nicht bestritten). Im Unterschied zum Erkenntnis des BVwG gibt es in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung, wonach die Befugnis gemäß § 24a AWG durch die Benennung eines befugten Abfallsammlers substituiert werden kann. Auch hat die Antragstellerin in ihrem Angebot keinen befugten Abfallsammler benannt. Da im gegenständlichen Fall keine der im Erkenntnis des BVwG genannten Voraussetzungen vorliegt, hätte die Antragstellerin eine Erlaubnis des Landeshauptmanns zur Sammlung oder Behandlung von Abfallen gemäß § 24a AWG haben müssen oder einen entsprechenden Subunternehmer namhaft machen müssen.

Die Antragstellerin besitzt daher keine ausreichende Befugnis, um den ausgeschriebenen Leistungsumfang zu erbringen.

1.3. 3 Keine Festlegung aller Befugnisse in der Ausschreibung erforderlich

Weiters führt die Antragstellerin in der Stellungnahme vom 24.2.2017 an, dass in der Ausschreibung nicht festgelegt ist, dass der Bieter über eine entsprechende Befugnis gemäß § 24a AWG verfügen muss.

Dazu ist festzuhalten, dass die Auftraggeberin nicht dazu verpflichtet ist, in den Aus- schreibungsunterlagen abschließend aufzuzeigen, welche Befugnisse der Bieter zur Erbringung des ausgeschriebenen Leistungsumfangs benötigt. Dies muss der Bieter selbst beurteilen und sich - sofern er nicht alle Leistungsteile selbst erbringen kann - entsprechender Subunternehmer bedienen.

1. 4Keine korrekte Benennung des Subunternehmers (Mangelhaftigkeit des Angebots)

1.4. 1 Auf Seite 3 des Angebots hat die Antragstellerin den Subunternehmer „xxx“ folgendermaßen benannt:

Beabsichtigt der Bieter, Teile der ausgeschriebenen Leistungen durch einen Subunternehmer ausführen zu lassen, so hat er den Teil des Auftrages sowie die vorgesehenen Subunternehmer nachstehend namentlich anzuführen. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angabe nicht berührt. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den §§ 72 und 73 besitzt. Diese Eignung Ist durch den Bieter nachzuweisen. Der Bieter hat Im Angebot bei den Teilen des Auftrages, die er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, detailliert anzugeben

Teilleistung Handelsrechtlicher Firmenwortlaut% Anteil an derBestätigung (rechtsgültige Unterfertigung)

(LG)und Standort der SubunternehmerGesamtleistung des Subunternehmers, dass er für die Ausführung der angeführten Teilleistungen zur Verfügung steht

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20170323_KLVwG_277_17_2017_00/image001.png

Die Benennung des Subunternehmers „xxx“ ist mangelhaft, da

der geforderte handelsrechtliche Firmenwortlaut und der Standort des Subunternehmers nicht angegeben wurden und

die geforderte Bestätigung des Subunternehmers in Form einer rechtsgültigen Unterfertigung fehlt.

1.4. 2 Aufgrund dieser Mängel ist nicht eindeutig nachvollziehbar, welches Unternehmen gemeint ist. Eine kurze Internetrecherche hat zB folgende Unternehmen mit dem Namen „xxx“ ergeben xxx, xxx, xxx, xxx uvm.

1.4. 3 Nach der Judikatur des Bundesvergabeamts stellt diese nicht korrekte Benennung - auch bei nicht erforderlichen Subunternehmern - einen unbehebbaren Mangel des Angebots dar (siehe BVA 15.11.2012, N/0091-BVA/13/2012-26), welcher das Ausscheiden des Angebots zur Folge hat.

1. 5 Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass das Angebot der Antragstellerin nicht - wie gefordert - firmenmäßig gefertigt ist, die Antragstellerin keine hinreichende Befugnis zur Ausführung des Auftrags besitzt und der Subunternehmer „xxx" nicht korrekt benannt wurde, Da das Angebot der Antragstellerin aufgrund dieser unbehebbaren Mängel auszuscheiden ist, kann ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstehen. Die Antragsvoraussetzungen des § 13 Abs 1 K-VergRG liegen somit nicht vor, weswegen der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen ist.

2. Zur vertieften Angebotsprüfung

2. 1 Der gegenständliche Bauauftrag „Bildungszentrum xxx - Zubau Turnsaal und Werkraum - Baumeisterarbeiten" wird an das Angebot mit dem niedrigsten Preis vergeben (Billigstbieterprinzip). Am 23.12.2016 hat die Angebotsfrist geendet. Es sind insgesamt 4 Angebote eingelangt. Mit einem Preis von EUR 347.190,76 (exkl USt) war das An- gebot der xxx (präsumtive Zuschlagsempfängerin) an erster Stelle zu reihen.

2. 2 Die Auftraggeberin hat das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer Angebotsprüfung unterzogen. Dazu wurde unter anderem ein Preisspiegel erstellt. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise hat ergeben, dass bei bei den LG 07, 09, 11, 12, 16, 39 und 44 im Vergleich zu den von den Mitbewerbern angebotenen Einheitspreisen niedrige Einheitspreise vorliegen.

2. 3 Mit Schreiben vom 21.1.2017 hat die Auftraggeberin die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ersucht, eine Detailkalkulation auf Basis von Kalkulationsformblättern (K2 bis K3A) abzugeben und jene Positionen aufzuklären, bei denen im Vergleich zu den von den Mitbewerbern angebotenen Einheits- preisen niedrige Einheitspreise vorliegen.

2. 4 Diesem Ersuchen ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Schreiben vom 23.12.2016 nachgekommen und hat der Auftraggeberin das K3-Blatt (Mittellohnpreis) und die K7-Blätter (Preisermittlung) für die genannten Positionen übermittelt. Diese Kalkulationsblätter beinhalten alle wesentlichen Informationen für die konkreten Positionen (Mittellohnpreis, Material-, Gerätekosten usw), welche der Auftraggeberin die Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit gemäß § 125 Abs 4 Bundesvergabegesetz 2006, BGBI 17/2006 idgF (in der Folge "BVergG"), ermöglichen.

2. 5 Die Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden von der Auftraggeberin gemäß den Vorgaben des § 125 Abs 4 BVergG auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit geprüft. Anhand der K3 und K7-Blätter wurde erörtert, ob in den Preisen die direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind.

2. 6 Weiters wurde von der Auftraggeberin geprüft, ob die vorgenommene Aufgliederung der Preise (Lohn und Sonstiges) aus der Erfahrung erklärbar ist und die Preise für höherwertige Leistungen grundsätzlich höherwertig angeboten wurden als für geringer- wertige Leistungen.

2. 7 Die vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin hat ergeben, dass sich die Kalkulationsannahmen im Vergleich zu den einschlägigen Kalkulationshilfen im unteren Grenzbereich bewegen und die Einheitspreise als "günstig bis sehr günstig" zu bewerten sind. Dass die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich plausibel sind, deckt sich auch mit der Kostenschätzung der Auftraggeberin, gemäß der die Kosten für den Rohbau EUR 410.484,76 (exkl. USt) betragen. Der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beträgt EUR 347.190,67 (exkl USt) und ist somit nur knapp 14 % günstiger als die Kostenschätzung der Auftraggeberin, was einer marktüblichen Abweichung entspricht.

2. 8 Weiters wäre die Auftraggeberin gemäß den Vorgaben des § 124 Abs 4 BVergG nicht zu einer derart umfangreichen vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen, da nur geprüft werden "kann" ob „im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nach- vollziehbar sind“ (Hervorhebung durch den Zitierenden). Da es sich bei den geprüften Positionen nicht um wesentliche Positionen gemäß § 79 Abs 4 BVergG handelt, wäre aus vergaberechtlicher Sicht keine derart umfangreiche Prüfung erforderlich gewesen.

2. 9 Aus anwaltlicher Vorsicht verweisen wir in diesem Zusammenhang weiters darauf, dass sich der gegenständliche Auftrag im Unterschwellenbereich befindet, in dem eine Erleichterung für die Auftraggeberin im Zusammenhang mit der vertieften Angebotsprüfung besteht. Gemäß § 125 Abs 5 BVergG kann im Unterschwellenbereich von einer vertieften Angebotsprüfung mit kontradiktorischem Charakter abgesehen werden, womit auch eine eingeschränkte Dokumentationspflicht einhergeht (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1591).

2. 10 Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die Auftraggeberin „freiwillig" eine detaillierte vertiefte Angebotsprüfung auf Positionsebene durchgeführt hat. Aufgrund der vergaberechtlichen Vorgaben des § 125 BVergG wäre eine derart detaillierten Prüfung gar nicht erforderlich gewesen, da es sich bei den "betroffenen" Positionen nicht um "wesentliche Positionen" gemäß § 125 Abs 4 BVergG handelt und die Auftraggeberin gemäß § 125 Abs 5 im Unterschwellenbereich von einer Angebotsprüfung mit kontradiktorischem Charakter absehen kann.

III. ANTRÄGE

Aus all diesen Gründen hält die Antragsgegnerin ihren Antrag „die Angebote der Bieter, den Preisspiegel, die Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung sowie die Angebotsüberprüfung / Vergabevorschlag von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin sowie allfällige weitere Verfahrensparteien auszunehmen" aufrecht und stellt zusätzlich die nachstehenden

A N T R Ä G E :

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge

alle Anträge der Antragstellerin zurück- oder abweisen, insbesondere möge das LVwG

den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückweisen, in eventu abweisen;

den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschal gebühren zurückweisen, in eventu abweisen;

den Antrag auf Akteneinsicht zurückweisen, in eventu abweisen

die Angebote der Bieter, den Preisspiegel, die Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung sowie die Angebotsüberprüfung / Vergabevorschlag von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin sowie allfällige weitere Verfahrensparteien ausnehmen sowie

die grau markierten Passagen dieses Schriftsatzes von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin und durch allfällige weitere mitbeteiligte Parteien ausnehmen, um die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der anderen Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu schützen.“

Die mitbeteiligte Partei erhob mit Schriftsatz vom 10.02.2017 begründete Einwendungen und führte aus, dass die Antragstellerin die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht aufweisen würde und daher vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden sei, wodurch ihr die Antragslegitimation fehle.

Die Antragstellerin widersprach diesem Vorbringen mit Schriftsatz vom 27.02.2017 und beantragte darüber hinaus ihr die Akteneinsicht in sämtliche von der Antragsgegnerin vorgelegte Unterlagen des Vergabeverfahrens, soweit diese die individuellen Angebotsdaten der mitbeteiligten Partei betreffen zu gewähren. Die mitbeteiligte Partei sprach sich im Schriftsatz vom 24.02.2017 gegen die beantragte Akteneinsicht aus.

Mit Schriftsatz vom 08.05.2017 brachte die Antragstellerin ergänzend vor wie folgt:

„Zum Akteneinsicht-Antrag:

Während der Auftraggeber in seiner Stellungnahme dessen gewissermaßen pflichtgemäß gestellten Antrag (§ 23 BVergG 2006, § 8 K-VergRG), die auf die Preisbildung der Bieter bezugnehmenden Unterlagen von der Akteneinsicht auszunehmen, untermauert und seine Haltung auf eine Entscheidung des Vergabekontrollsenats Wien vom 07.05.2013 stützt, spricht sich auch die vom Antragsbegehren betroffene präsumtive Zuschlagsempfängerin ausdrücklich gegen die begehrte Einsichtnahme in deren preisbezogene Angebotsunterlagen aus. Wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin sicher, dass keine Anhaltspunkte für die geltend gemachte ausscheidensrelevante „Unterpreisigkeit“ ihres Angebots vorliegen, sollte sie eigentlich auch keine Bedenken gegen die Akteneinsicht in deren preisbezogene Angebotsunterlagen haben.

Die Abwägung, inwieweit im konkret vorliegenden Einzelfall (vgl. hiezu auch die detaillierte Antragsbegründung) einerseits ein gerechtfertigtes Interesse besteht, der Antragstellerin bestimmte Informationen vorzuenthalten und die zur Rede stehenden Unterlagen vertraulich zu behandeln, sowie andererseits die effektive Rechtsverfolgung sicherzustellen ist, liegt beim Verwaltungsgericht.

Der Antrag auf

Akteneinsicht,

wird von der Antragstellerin unverändert, und wie bereits begründet, aufrecht erhalten.

Zur Antragslegitimation:

1. Zur (gemäß Ausschreibung:) „firmenmäßigen“ bzw. (gem § 108 Abs 1 Z 9 BVergG:) „rechtsgültigen“ Unterfertigung des Angebots:

Das Angebot der Antragstellerin wurde an der hiefür vorgesehenen (§ 78 Abs 7 BVergG) Stelle mit deren firmenmäßigen Stampiglie versehen und von einem hiezu Bevollmächtigten, dh rechtsgültig, unterfertigt (Bmst. xxx). Der (zivilrechtlich relevante) Bindungswille wurde damit ordnungsgemäß und rechtswirksam dokumentiert. Das Abweichen von der Festlegung der firmenmäßigen Unterfertigung ist, sofern auftraggeberseits eingefordert (was vorliegend, jedenfalls bisher, nicht der Fall ist), durch Bescheinigung der Vertretungsbefugnis behebbar.

Das gegenständliche Vergabeverfahren unterliegt – anders als die den zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen zugrunde liegenden zivilrechtlichen Beurteilungen – primär dem Bundesvergabegesetz 2006. Zu dem Regime des BVergG unterliegenden Vergabeverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof als hier „höchste Instanz“ ausgesprochen:

Das BVergG 1997 fordert (nur) eine "rechtsgültige Unterfertigung" im Sinne von zivilrechtlicher Bindung des Bieters an sein Angebot. Bei einer in der Ausschreibung geforderten firmenmäßigen Fertigung des Angebotes liegt es daher bei Rechtsgültigkeit des Angebotes nicht in der Hand des Bieters, seine Rechtsstellung durch Behebung oder Nichtbehebung des Mangels der firmenmäßigen Fertigung zu verändern. In einem solchen Fall ist in einem zwar nicht firmenmäßig gefertigten, aber rechtsverbindlichen Angebot ein verbesserungsfähiger Mangel zu sehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/04/0037) [RIS-Verwaltungsgerichtshof RS 2 zu Zl. 2005/04/0091, 15.12.2006; aber auch VwGH Zl. 2007/04/0017, 03.09.2008].

Diese Judikatur wurde (zur mit § 83 Abs 1 Z 8 erster Halbsatz BVergG 2002 gleichlautenden Bestimmung des § 108 Abs 1 Z 9 BVergG 2006) fortgeschrieben; so zB jüngst LVwG Wien Zl VGW-123/046/12975/2016, 10.01.2017; so auch VGW-123/074/22557/2014, 13.05.2014:

In diesem Sinn wurde das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebots (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/04/0037) oder …. als behebbare Mängel … gewertet.

Abgesehen davon findet sich an der hiefür vorgesehenen Stelle am Ende des Leistungsverzeichnisses, auf das sich dessen vom Auftraggeber zitiertes Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe vom 13.12.2016 ausdrücklich bezieht, die bestandsfeste Festlegung „Rechtsgültige Unterschrift“!

Die Antragstellerin wurde nicht darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Prüfung des Auftraggebers Bedenken in Bezug auf die von § 108 Abs 1 Z 9 BVergG gesetzlich geforderte rechtsgültige Unterfertigung deren Angebots ergeben hätte.

Sollte das Landesverwaltungsgericht infolge nunmehrigen Einwands des Auftraggebers einen Nachweis der Vertretungsbefugnis zur rechtsgültigen Unterfertigung deren Angebots für erforderlich erachten, steht die Antragstellerin über Aufforderung (entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung:)

AusschreibungsS 8: Pos 01 001115B „Nachweise bei Aufforderung“: Sämtliche Nachweise sind bei Aufforderung durch den Ausschreiber innerhalb einer Frist von 8 Tagen vorzulegen

wie auch zum Aufklärungsgespräch und zur Erörterung analog § 127 Abs 1 BVergG selbstverständlich zur Verfügung. Dessen ungeachtet wird bereits mit dieser Eingabe, noch unaufgefordert, der Bevollmächtigungsnachweis für Bmst. xxx vorgelegt.

Beweis: beigefügte Handlungsvollmacht vom 04.05.2012

Einvernahmen xxx und Bmst. xxx;

die Unterlagen des Vergabeverfahrens

2. Zum eingewendeten Befugnismangel nach dem AWG:

Ergänzend zur diesbezüglich bereits erstatteten Stellungnahme wird noch vorgebracht:

Zunächst ist dem Einwand des Auftraggebers zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht vom 26.03.2014, Zl. W187 2001000-1, betreffend die grundsätzlichen Berechtigung der Baumeister zum Wegschaffen von gefährlichen Abfällen, auf die sich die Antragstellerin ua stützt, entgegenzuhalten, dass in dessen Ausschreibung eben keine Festlegung zur „Nachweiserbringung“ betreffend die Eigenbefugnis oder – als zwingende Alternative zum geforderten Befugnisnachweis – betreffend die gesetzeskonforme Weitergabe an Berechtigte getroffen wurde, wie sie sich unter der zitierten Position 00B405F dort findet (zur unzutreffend behaupteten Substitutionsnotwendigkeit tieferstehend).

2. 1Die Antragstellerin als anbietendes Unternehmen verfügt gemäß Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 15.01.2015 über die entsprechende gewerberechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage auf dem Grundstück Nr. xxx KG xxx. Sie hat auf dem 7.800 m2 großen Betriebsgrundstück die für deren Gewerbeausübung notwendige maschinelle Ausrüstung samt sämtlichen sonstig erforderlichen Betriebsvorrichtungen.

Verfahrensbezogen ist festzuhalten, dass die Berechtigung die Lagerung und die Aufbereitung (Brecheranlage) u. a. von Betonabbruch, Straßenaufbruch bis zu Bauschutt u.dgl. umfasst. Aus der Sicht der Abfallwirtschaft sind sämtliche tatsächliche Voraussetzungen erfüllt.

Insoweit im Abfallwirtschaftskonzept angeführte Abfälle nicht im eigenen Wirkungsbereich behandelt und entsorgt werden können, ist deren bescheidgemäße Sammlung in geeigneten Gebinden und Zwischenlagerung vorgesehen. (Zu gegebener Zeit werden diese Abfälle aus dem Einflussbereich der Antragstellerin durch einen befugten Entsorger übernommen.)

Beweis: beigefügter Bescheid der BH xxx vom 15.01.2015, xxx

Einvernahmen xxx und Bmst. Xxx

2. 2In der konstruktiven Leistungsbeschreibung zum Ausschreibungs–Leistungsverzeichnis (gemäß LB-HB, Version 17 2005-04) wird unter den einzelnen auszupreisenden Leistungspositionen das „Entsorgen“ der jeweils genannten Materialien angeführt. Einzelne Tätigkeiten zur Erfüllung der Leistung(sart) „Entsorgen“, wie sie sich ihrerseits im AWG 2002 als erlaubnispflichtig festgelegt finden, sind dort nicht genannt.

Die den Leistungspositionen vorangestellte Ausschreibungsdefinition „unter Entsorgen wird das erforderliche Laden, Abtransportieren, Verwerten, Verbrennen, Behandeln und Deponieren unter Einhaltung aller rechtlichen Vorschriften verstanden“ umreißt den denkmöglichen Maßnahmenkatalog um Baurestmassen auf die eine oder andere Art zu entsorgen, ohne jedoch festzulegen, dass [bzw. welche] Maßnahmen der Auftragnehmer im Einzelnen – selbst (und damit allenfalls auch im Wege von [notwendigen] Subaufträgen) – zu leisten hätte. (Wohl aber wird festgelegt, dass „für das ordnungsgemäße Entsorgen den Gesetzen und Verordnungen entsprechende Nachweise erbracht werden, die wenn nicht anders angegeben spätestens mit der Schlussrechnung dem Auftraggeber übergeben werden“.)

Unbeschadet ergänzender Festlegungen, wie welche der einzelnen Maßnahmen im Zuge der vertraglichen Leistungserbringung auszuführen sind, gibt die Ausschreibung somit nicht vor, dass der Auftragnehmer – selbst (und damit allenfalls auch im Wege von [notwendigen] Subaufträgen) – Verwerten, Verbrennen, Behandeln respektive Deponieren müsste. Es ist dem Auftragnehmer [als Baumeister] somit unbenommen, die Baurestmassen einem zur Sammlung oder Behandlung Berechtigten zu übergeben und mit der Übergabe seine vertragliche Leistungserbringung/-erfüllung abzuschließen (vgl. hiezu ergänzend auch die Festlegungen zur Recycling-Börse Bau / RBB und zur nachweislichen Übergabe von „Gefährlichen Abfällen“, wie auch von „Kontaminiertem mineralischem Bauschutt“, an einen befugten Entsorger, wofür der Auftragnehmer vertraglich einzustehen hat.)

[ Dem stehen die dem Auftragnehmer – für das öffentliche Beschaffungswesen im Raum Wien in den Vorbemerkungen und im Leistungsverzeichnis frei formulierten – ausdrücklich auferlegten, anderslautenden „AWG-genehmigungspflichtigen“ Leistungsinhalte gegenüber, wie sie nach den Feststellungen der in den Einwendungen ON 7 zitierten Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Wien vom 30.05.2016, Zl VGW-123/074/3331/2016, festgelegt sind. ]

Selbst wenn man die Antragstellerin als – zwar gesetzlich definierten und gesetzlichen Regelungen unterworfenen, nicht aber „befugnispflichtigen“ – „Abfallerzeuger“ (§ 2 Abs 6 Z 2 lit a AWG) und „Abfallbesitzer“ (§ 2 Abs 6 Z 1 lit a AWG) beurteilt, legt § 15 AWG fest:

Abs 5: „Ist der Abfallbesitzer zu einer entsprechenden Behandlung nicht berechtigt oder imstande, hat er die Abfälle einem zur Sammlung oder Behandlung Berechtigten [Tätigkeiten des § 24a] zu übergeben. Die Übergabe hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass Beeinträchtigungen der öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) vermieden werden; Abfälle zur Beseitigung sind regelmäßig, mindestens einmal im Jahr, Abfälle zur Verwertung sind regelmäßig, mindestens einmal in drei Jahren, einem zur Sammlung oder Behandlung Berechtigten zu übergeben.“

Abs 5a: Der Abfallbesitzer ist dafür verantwortlich, dass

a)die Abfälle an einen in Bezug auf die Sammlung oder Behandlung der Abfallart berechtigten Abfallsammler oder -behandler übergeben werden und

b)die umweltgerechte Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle explizit beauftragt wird.

Abs 5b: Wer Abfälle nicht gemäß Abs. 5a übergibt, kann bis zur vollständigen umweltgerechten Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle als Verpflichteter gemäß § 73 Abs. 1 mit Behandlungsauftrag in Anspruch genommen werden.

Entgegen den Annahmen der beiden mitbeteiligten Parteien steht es der Antragstellerin somit aufgrund der konkret vorliegenden Ausschreibung frei, deren vertragliche Leistungspflicht zu erfüllen, ohne selbst nach dem AWG befugnispflichtige (§ 24a AWG) Tätigkeiten auszuüben. Der Umstand, dass sich die Antragstellerin im Zuge ihrer Leistungserbringung an die einschlägigen Bestimmungen zu halten und für deren Einhaltung im in der Ausschreibung festgelegten Umfang gegenüber dem Auftraggeber (zivilrechtlich) einzustehen hat, tut dem keinen Abbruch.

Dem Vorbringen des Auftraggebers, der in seiner Stellungnahme nunmehr auch dem Angebot der Antragstellerin das Fehlen der „AWG-Befugnis“ zu seiner Ausschreibung vorwirft, ist zudem die ständige Judikatur- und Literaturlinie entgegenzuhalten, nach der es sich bei der Ausschreibung um eine Erklärung des Auftraggebers handelt, deren Inhalt nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu ermitteln (nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen) ist. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war (zB BVA Zl. N/0057-BVA/11/2007-25, 29.06.2007 mwN).

Beweis: Einvernahmen xxx und Bmst xxx;

die Unterlagen des Vergabeverfahrens

2. 3Die Antragstellerin beruft sich aus grundsätzlichen Erwägungen zur verwaltungsgerichtlichen Auslegung/Anwendung des Gesetzestextes ergänzend aber auch auf die Bestimmung des § 24a Abs 2 Z 5 AWG, nach der der Pflicht zur Erlaubnis durch den Landeshauptmann nicht unterliegen:

„Personen, die erwerbsmäßig Produkte abgeben in Bezug auf die Rücknahme (im Sinne von § 2 Abs. 6 Z 3 lit. b) von Abfällen gleicher oder gleichwertiger Produkte, welche dieselbe Funktion erfüllen, zur Weitergabe an einen berechtigten Abfallsammler oder Abfallbehandler. Dies gilt nicht, sofern es sich bei den zurückgenommenen Abfällen um gefährliche Abfälle handelt und die Menge der zurückgenommenen gefährlichen Abfälle unverhältnismäßig größer ist als die Menge der abgegebenen Produkte; ein diesbezüglicher Nachweis ist zu führen und auf Verlangen der Behörde vorzulegen;“

Alleine die Anwendbarkeit des § 24a Abs 2 Z 5 AWG schließt im vorliegenden Fall die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, und in der Folge auch vom Auftraggeber, reklamierte Befugnisnotwendigkeit aus. Neues Baumaterial wird gewerbsmäßig abgegeben, das alte Baumaterial in Form von Baurestmassen zurückgenommen. Die auftraggeberseitigen Festlegungen zur nachweislichen Übergabe von „Gefährlichen Abfällen“, wie auch „Kontaminiertem mineralischem Bauschutt“, an befugte Entsorger wurden bereits angeführt.

Beweis: wie zuvor

2. 4Die vom Auftraggeber in seiner Stellungnahme auf S 8 unten zitierten zwei VwGH-Entscheidungen vom 10.12.2009 und 11.11.2009 betreffen nicht die „AWG-Befugnisse“. Dort wird einmal die erweiterte Befugnis nach § 32 Abs 1 Z 7 Gewerbeordnung (bezüglich „Fliesenlegerarbeiten“) und einmal die Frage, zu welchem Zeitpunkt die vergaberechtlich geforderte Leistungsfähigkeit vorliegen muss (zum „Baugeräteverleih“), abgehandelt.

3. Zum Subunternehmer „xxx“:

3. 1Zutreffend gibt die Stellungnahme des Auftraggebers den „Subunternehmerantrag“ aus der Ausschreibung wieder. Für die Antragstellerin handelt es sich bei der – „beabsichtigten“ [= jedenfalls oder möglicher Weise] – Firma „xxx“ (Teilleistung LG [02] 39 [Trockenbauarbeiten], ~ 6%iger Anteil an der Gesamtleistung) allerdings nicht um einen „erforderlichen / notwendigen / substituierenden Subunternehmer“ iSd §§ 108 Abs 1 Z 2, (74 Abs 1 Z 4), 76 BVergG, sondern um einen iSd Vergabejudikatur „zweckmäßigen“. Des von § 108 Abs 1 Z 2 BVergG gesetzlich eingeforderten Nachweises der tatsächlichen Verfügbarkeit über notwendige Subunternehmer-Kapazitäten [„Bestätigung (rechtsgültige Unterschrift!) des Subunternehmers“] bedurfte es somit nicht.

Bei der genannten Firma „xxx“ handelt es sich um das befugte, leistungsfähige und beruflich zuverlässige Unternehmen:

xxx mit Sitz in xxx, xxx,

dessen rechtsverbindliches Angebot zur Teilleistung LG 02 39 der Antragstellerin vorliegt.

Auf die vom Auftraggeber laut Stellungnahme durch Internetrecherche abgefragten anderen Unternehmen hat sich die Antragstellerin nie bezogen (wobei sie allerdings auch selbst keine Internetabfrage hinsichtlich möglicherweise ähnlicher Firmenwortlaute durchgeführt hat).

Die Ausschreibung legt nicht (ergänzend zu den gesetzlichen Bestimmungen des BVergG) fest, dass Mängel des „Subunternehmerantrags“ unbehebbar wären und demgemäß zum Ausscheiden des Angebots führen müssten.

3. 2Der aus dem mangelhaften Subunternehmerantrag abgeleitete Ausscheidensgrund ist aufgrund der BVergG-Novelle BGBl. I Nr. 7/2016 von vorneherein zum Scheitern verurteilt. Zur neuen Rechtslage (aus den Erläuterungen zur auf das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwendenden Novelle, 776 der Beilagen XXV. GP – Regierungsvorlage):

Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage folgt die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Subunternehmer bereits unmittelbar aus dem Gesetz und nicht mehr aus einer im Gesetz vorgeschriebenen Festlegung in der Ausschreibung. Betroffen von der Verpflichtung sind sowohl erforderliche Subunternehmer (das sind Unternehmer, die für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich sind) wie auch nicht erforderliche Subunternehmer (deren Eignung für den Bieter nicht unerlässlich ist).

Während die Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern wie bisher das Ausscheiden des betroffenen Angebotes zur Folge hat (vgl. § 129 Abs. 1 Z 2 bzw. § 269 Abs. 1 Z 2), führt die Unterlassung der Nennung von nicht erforderlichen Subunternehmern im Angebot dazu, dass deren Einsatz dem Regime des § 83 Abs. 5 bzw. des § 240 Abs. 5 unterliegt.

Des Weiteren folgt aus dem neuen System, dass der Auftraggeber auch die nicht erforderlichen, im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen hat. Diese Prüfung erstreckt sich (wie auch bei den notwendigen Subunternehmern) neben der Zuverlässigkeitsprüfung darauf, ob der Bieter (im Falle einer Subunternehmerkette zumindest mittelbar im Wege seiner direkten Subunternehmer) über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat.

Anders als bei erforderlichen Subunternehmern führt jedoch das Misslingen dieses Nachweises (gegebenenfalls im Rahmen einer Aufklärung) bei nicht erforderlichen Subunternehmern nicht zum Ausscheiden des Angebotes des Bieters, sondern dazu, dass der Auftraggeber den betroffenen Subunternehmer ablehnen muss, das Angebot als solches jedoch weiterhin im Vergabeverfahren verbleibt.

Da das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist bzw. nach Abschluss der Verhandlungen nicht mehr geändert werden kann (und daher ab diesem Zeitpunkt auch kein anderer nicht erforderlicher Subunternehmer mehr genannt werden kann), kann die Hinzuziehung eines anderen nicht erforderlichen Subunternehmers durch den erfolgreichen Bieter nur nach dem Regime des Abs. 5 (nach Zuschlagserteilung) erfolgen. Die Eigenerklärung bzw. die Nachweise über die Eignung der Subunternehmer sind – wie bisher – dem Auftraggeber im Wege des Bieters vorzulegen.

Hinsichtlich der Art des Nachweises der tatsächlichen Verfügbarkeit von Kapazitäten ist auf die Rechtsprechung des EuGH zu verweisen (vgl. dazu insbesondere Rs C-176/98, Holst Italia, Rz 28ff, mwN der Judikatur), wonach alle Beweismittel zulässig sind, sofern sie die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die entsprechenden Ressourcen belegen (wie etwa durch eine vertragliche Zusage oder Option; vgl. dazu Art. 63 Abs. 1 1. Unterabsatz der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 79 Abs. 1 1. Unterabsatz der Richtlinie 2014/25/EU).

3. 3)Die vorliegende mangelhafte Subunternehmerklärung ist nach den Richtlinien der einschlägigen Vergabejudikatur verbesserbar (Mängel, „die nicht nach Angebotsöffnung zu einer Veränderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen"; durch die „Mängelbehebung werden weder Wert noch Preis der angebotenen Leistung modifiziert“; es kommt „zu keiner Veränderung der Wettbewerbsstellung“; „die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern wird nicht materiell verbessert"; die „nachträgliche Änderung des ursprünglichen Angebotes würde den Bieter gegenüber seinen Konkurrenten nicht begünstigen“).

Der vom Auftraggeber zur Begründung eines nicht sanierbaren Mangels zitierten Entscheidung des Bundesvergabeamts (Zl. N/0091-BVA/13/2012-26 vom 15.11.2012) lag neben anderem, gerafft, zugrunde, dass dort die Eignung der genannten Subunternehmer durch den Bieter gemäß Ausschreibung jedenfalls nachzuweisen war, die Bieterin (unter anderem) aufgefordert wurde, "für die Angebotsprüfung des Gewerkes Photovoltaikanlage" einen "Befugnisnachweis für die genannten Subunternehmer" vorzulegen und die Bieterin zur Nachweiserbringung nicht in der Lage war. Die, unrichtige, Rechtsbehauptung des Auftraggebers zur Mangelunbehebbarkeit findet in der zitierten Entscheidung keine Deckung.

Die Antragstellerin wurde nicht darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Prüfung des Auftraggebers Bedenken in Bezug auf einen unvollständigen „Subunternehmerantrag“ ergeben hätte; sie wurde auch nicht zur Aufklärung / Verbesserung aufgefordert.

Demnach ist aber auch aus diesem Einwand heraus ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und damit deren mangelnde Antragslegitimation von vorneherein denkunmöglich. Sollte das Landesverwaltungsgericht dennoch infolge nunmehrigen Einwands des Auftraggebers eine Aufklärung / Verbesserung zum „Subunternehmerantrag“ einfordern respektive Nachweise zum Subunternehmer gemäß § 70 BVergG, geregelt unter den Positionen 01 001111, Seite 7, bis 01 001115D AusschreibungsS 8, für erforderlich erachten, steht die Antragstellerin über Aufforderung (entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung) wie auch zum Aufklärungsgespräch und zur Erörterung analog § 127 Abs 1 BVergG zur Verfügung.

Dessen ungeachtet wird mit dieser Eingabe, (noch) unaufgefordert, der verbesserte Subunternehmerantrag vorgelegt.

Beweis: beigefügte Verbesserung des Subunternehmerantrags

Einvernahmen xxx und Bmst. xxx;

die Unterlagen des Vergabeverfahrens

Es wird gestellt der

Antrag

auch diese weitere Stellungnahme und die hier beantragten Beweise der Entscheidung zu Grund zu legen.“

Im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren fand am xxx eine öffentliche mündliche Verhandlung am Sitz des Landesverwaltungsgerichts Kärnten statt.

Die Antragsgegnerin brachte in dieser Verhandlung ergänzend vor, dass hinsichtlich der von der Antragsgegnerin zitierten Judikatur festzuhalten ist, dass es sich hierbei sehr wohl um eine vergaberechtliche Angelegenheit handelt, wohl aber die Entscheidung des OGH hinsichtlich einer Schadenersatzforderung ergangen sei. Darüber hinaus gäbe es zur gegenständlichen Thematik auch Judikatur bspw. des Unabhängigen Verwaltungssenats für Kärnten. Die Judikatur hinsichtlich der diesbezüglichen Vergaben in den Ausschreibungen sei zwischenzeitlich auch sehr streng und handle es sich bei den seitens der Antragstellerin zitierten Entscheidungen um ältere Entscheidungen.

Hinsichtlich der Befugnis sei festzuhalten, dass der gegenständliche Leistungsumfang sowohl die Baumeisterarbeiten wie auch die Entsorgung von Baurestmassen beinhalte, wie dies auch in Punkt 02 0120 des Leistungsverzeichnisses festgehalten sei. Diesbezüglich bedürfe es einer Befugnis gemäß § 24a AWG, für welche man sich auch eines befugten Entsorgers bedienen könne, was jedoch die Antragstellerin nicht gemacht habe. Hinsichtlich einer entsprechenden Ausnahme, wonach eine Benennung bspw. auch im Rahmen der Auftragserfüllung möglich wäre, sei festzuhalten, dass diese Möglichkeit in der gegenständlichen Ausschreibung nicht gegeben ist.

Der Vertreter der mitbeteiligten Partei brachte vor, dass die Antragstellerin nicht über eine Befugnis gemäß § 24a AWG verfüge und daher zur Leistungserbringung nicht befugt sei. Wenn die Antragstellerin auf ein Grundstück verweise, welches offenbar als Zwischenlager diene, so gehe aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst hervor, dass das auf dem Zwischenlager gelagerte Material, zu gegebener Zeit, von einem befugten Entsorger übernommen werde. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Antragstellerin jedenfalls in ihrem Angebot nachzuweisen gehabt hätte, dass sie über einen solchen befugten Entsorger verfügt und diesen auch benennen hätte müssen. Dies, da die erfolgte Entsorgung während der Auftragsausführung nachgewiesen werden müsse. Wenn sich die Antragstellerin nunmehr auf den Ausnahmetatbestand des § 24a Abs. 2 Z 5 AWG berufe, so sei festzuhalten, dass die Antragstellerin kein Handelsgewerbe mit Baustoffen betreibe und zum anderen selbst in diesem Fall über einen befugten Entsorger verfügen müsse.

Die Antragstellerin brachte ergänzend vor, dass ein Subunternehmer ein Unternehmer sei, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführe. Die Antragstellerin habe auch bereits dargelegt, dass und warum sich die Auftragsausführung gemäß den Festlegungen im Leistungsverzeichnis bei der Position 02 0120 auch auf die Übergabe der Baurestmassen an gemäß § 24a AWG Befugte beschränken könne, ohne dass der Auftragnehmer selbst seiner Leistungs- und Rechtssphäre zuordenbar, wie dort angeführt, „verwertet, verbrennt, behandelt, respektive deponiert“. Anders formuliert untersage die Position der LB-HB dem Auftragnehmer ein Vorgehen nach § 15 Abs. 5 AWG mit den daran geknüpften Folgen der Abfallbehandlung nicht, dies nach der Auslegung des Positionstextes.

Der gemäß § 24a AWG Befugte, an den der Auftragnehmer des beabsichtigten verfahrensgegenständlichen Leistungsvertrages die Baurestmassen zur Erbringung der für die Entsorgung notwendigen Leistungen unter Einhaltung aller rechtlichen Vorschriften übergebe, sei im Verhältnis zum vergabegegenständlichen Leistungsvertrag rechtlich ein vertragsfremder Dritter und kein Subunternehmer des Auftragnehmers. Auch die Recycling-Börse-Bau und der befugte Entsorger von „Gefährlichen Abfällen“ sowie von „Kontaminiertem mineralischem Bauschutt“ laut LV-Position 02 0120, würden durch Abschlüsse von Verträgen über die weitere Behandlung der Restmassen mit dem Auftragnehmer nicht zu dessen Subunternehmer (mit der hieraus resultierenden erweiterten zivilrechtlichen Einstehungsverpflichtung des Auftragnehmers für dessen Subunternehmer). Dem standardisierten Positionstext sei eine solche Absicht nicht entnehmbar. Vorsichtshalber werde darauf verwiesen, dass hinsichtlich der Auslegung zweiseitig verbindlicher Verträge in § 915 ABGB festgelegt sei, dass eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen zu erklären sei, der sich derselben bedient hat.

Die Antragsgegnerin brachte diesbezüglich vor, dass die LB-HB vergaberechtlich nicht relevant seien und im Gegenstand es darauf ankomme, ob der Bieter die Befugnis für die ausgeschriebene Leistung mitbringe oder nicht. Ausschreibungsbedingungen seien darüber hinaus ausschließlich nach dem objektiven Erklärungswert zu interpretieren und sei es völlig unerheblich, was sich der Verfasser der LB-HB hinsichtlich deren Inhalts gedacht hat.

Die mitbeteilige Partei brachte diesbezüglich vor, dass entsprechend der Rechtsprechung sowohl des OGH als auch des VwGH Önormen ausschließlich anhand des Wortlautes zu interpretieren seien. Im Gegenstand handle es sich um eine Weitergabe einer Leistung und sei diese als Subunternehmerleistung zu beurteilen. Die Antragstellerin habe sich nicht an die Vorgaben der Leistungsbeschreibung gehalten, zumal auch ein Anbieten in der Recycling-Börse-Bau nicht festgehalten worden sei.

Die Antragstellerin hielt fest, dass die Baurestmassen gesetzeskonform an einen zur Sammlung und Behandlung von Abfällen Berechtigten übergeben werden, hierbei kämen für die Antragstellerin zwei Firmen in Frage, wobei noch nicht festgelegt sei, welche Firma diese Abfälle übernehmen werde.

Die Antragsgegnerin brachte darüber hinaus vor, dass die Benennung eines Subunternehmers, auch wenn es sich hierbei nicht um einen notwendigen Subunternehmer handle, richtig erfolgen müsse. Lediglich die Subunternehmererklärung könnte nachgereicht werden, stelle aber die unzureichende Benennung des Subunternehmers einen unbehebbaren Mangel dar, zumal diese es dem Bieter ermöglichen würde, im Nachhinein eine Änderung des Subunternehmers vorzunehmen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Die Antragsgegnerin hat den Bauauftrag gemäß § 37 Z 1 BVergG „Bildungszentrum xxx – Zubau Turnsaal und Werkraum – Baumeisterarbeiten“ im Unterschwellenbereich im Rahmen eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Die Vergabe soll nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen und endete die Angebotsfrist am 23.12.2016 um 10.00 Uhr, wobei die Antragstellerin fristgerecht ein Angebot gelegt hat.

In den Ausschreibungsunterlagen wird eine „rechtsgültige Unterfertigung“ gefordert. Im Anschreiben an die Bieter vom 13.12.2016 ist festgehalten wie folgt: „Sie werden ersucht, das Leistungsverzeichnis auszufüllen, dieses zur Anerkennung der Angebotsbedingungen firmenmäßig zu unterfertigen und ein Exemplar des Angebotes im festverschlossenen Umschlag mit der Aufschrift Bildungszentrum xxx – Errichtung Turnsaal – Baumeisterarbeiten an die Gemeinde xxx zH Herrn Amtsleiter xxx, xxx, xxx, zu übermitteln“.

Das Angebot der Antragstellerin wurde durch den Handlungsbevollmächtigten, xxx, unterfertigt.

In Punkt 02 0120 des Leistungsverzeichnisses ist das Entsorgen von Baurestmassen festgehalten. Unter dieser Entsorgung wird das erforderliche Laden, Abtransportieren, Verwerten, Verbrennen, Behandeln und Deponieren unter Einhaltung aller rechtlichen Vorschriften verstanden. Der Auftragnehmer sorgt dabei für eine zweckmäßige Sortierung und Zwischenlagerung aller Abfallstoffe, sodass eine wirtschaftliche und die Umwelt schonende Entsorgung gewährt wird. Für das ordnungsgemäße Entsorgen werden den Gesetzen und Verordnungen entsprechend Nachweise erbracht. Wenn nicht anders angegeben, werden die Nachweise spätestens mit der Schlussrechnung dem Auftraggeber übergeben. Für die Verwertung wird der Stand der Technik insbesondere die Richtlinien für Recycling-Baustoffe, herausgegeben vom österreichischen Baustoffrecyclingverband, berücksichtigt. Ist es dem Auftragnehmer nicht möglich, die Baurestmassen einer Verwertung zuzuführen, bietet er diese in der Recycling-Börse-Bau (RBB) an.

Die Antragstellerin beabsichtigt die Baurestmassen einem befugten Entsorger zu übergeben, wobei zum Zeitpunkt der Angebotslegung dieser befugte Entsorger noch nicht feststand, wie dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde und auch im Angebot noch nicht genannt war.

Im Antrag auf Genehmigung von Subunternehmern war die Teilleistung, welche von einem Subunternehmer erfüllt werden sollte, anzuführen ebenso wie der Prozentanteil an der Gesamtleistung, welcher von einem Subunternehmer erbracht werden sollte. Darüber hinaus war der handelsrechtliche Firmenwortlaut und Standort des Subunternehmers anzuführen, ebenso wie eine entsprechende Bestätigung des gegenständlichen Subunternehmers, dass er den Auftrag ausführen könne. Die Antragstellerin führte in ihrem Angebot und dem Prozentanteil an, 6 % des Gesamtauftrages weitergeben zu wollen und führte unter dem handelsrechtlichen Firmenwortlaut an „xxx“. Im Eingangssatz des Antrages auf Genehmigung von Subunternehmern führte die Antragstellerin an, 94 % der Gesamtleistung weitergeben zu wollen.

Mit Schreiben vom 27.01.2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der xxx, Zweigniederlassung xxx, somit der mitbeteiligten Partei, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Beweiswürdigung:

Die gegenständlichen Feststellungen stützen sich auf das Vorbringen der Parteien sowie auf die am xxx durchgeführte öffentliche mündliche Verhandlung und wurde der oben dargelegte Sachverhalt seitens der Parteien nicht bestritten.

Rechtliche Beurteilung:

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 BVergG 2006 und unterliegt der ausgeschriebenen Auftrag den Bestimmungen des BVergG 2006.

Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers (der Antragsgegnerin), nämlich die Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 vom 27.01.2017, stellt gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. cc BVergG iVm § 3 Abs. 6 Z 2 K-VergRG 2014 zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen dar.

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Nachprüfungsantrages ist darauf zu verweisen, dass die gegenständliche Entscheidung der Antragstellerin per E-Mail am 27.01.2017 zugestellt wurde.

Gemäß § 14 Abs. 1 K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 14 Abs. 2 K-VergRG verkürzt sich die Frist bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich – außer im Fall der Anfechtung einer gemäß den §§ 55 Abs. 5 oder 219 Abs. 5 BVergG 2006 freiwillig bekannt gemachten Entscheidung – auf sieben Tage.

Aufgrund des Umstandes, dass der gegenständliche Nachprüfungsantrag am 02.02.2017 beim Landesverwaltungsgericht Kärnten eingelangt ist und die Zuschlagsentscheidung am 27.01.2017 an die Antragstellerin übermittelt wurde, wurde der gegenständliche Nachprüfungsantrag rechtzeitig eingebracht.

Der gegenständliche Antrag erfüllt auch die inhaltlichen Voraussetzungen des § 15 K-VergRG und wurde ein Nachweis hinsichtlich der entrichteten Pauschalgebühren erbracht.

Seitens der Antragsgegnerin wie auch der mitbeteiligten Partei wurde nunmehr eingewendet, dass die Antragstellerin zur Erhebung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nicht legitimiert sei, zumal sie aus dem gegenständlichen Verfahren auszuscheiden sei. Die Antragsgegnerin führte diesbezüglich aus, dass das Angebot der Antragstellerin nicht ordnungsgemäß unterfertigt bzw. gezeichnet sei, zumal keine firmenmäßige Zeichnung erfolgt sei.

Diesbezüglich führte die Antragstellerin aus, dass das gegenständliche Angebot durch xxx gezeichnet worden sei und besitze dieser Handlungsvollmacht, wobei im gegenständlichen Verfahren diese Handlungsvollmacht auch vorgelegt wurde.

Diesbezüglich ist nunmehr festzuhalten, dass aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht, dass eine rechtsgültige Unterfertigung vorzunehmen ist. Ausschließlich im Anschreiben wurde festgehalten, dass zumindest eine firmenmäßige Zeichnung vorzunehmen sei. Diesbezüglich ist nun auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.12.2006, Zahl: 2005/04/0091, zu verweisen, wonach eine rechtsgültige Zeichnung bei Vorliegen einer geforderten firmenmäßigen Zeichnung als Mangel behoben werden kann. Es ist daher festzuhalten, dass zum einen in der Ausschreibung ohnedies eine rechtsgültige Zeichnung gefordert wurde und darüber hinaus ein allfälliger Mangel der Zeichnung entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als behebbarer Mangel anzusehen wäre.

Die Antragsgegnerin wie auch die mitbeteiligte Partei weisen nunmehr darauf hin, dass die Antragstellerin darüber hinaus auch nicht die Befugnis zur Erfüllung des gegenständlichen Auftrages mitbringe, zumal unter Punkt 02 0120 des Leistungsverzeichnisses die Entsorgung von Baurestmassen angeführt sei, wofür die Antragstellerin keine Befugnis iSd § 24a AWG aufweise.

Die Antragstellerin verweist diesbezüglich nunmehr darauf, dass ihr iSd § 32 Abs. 1 Z 7 Gewerbeordnung eine entsprechende Befugnis zukomme und zum anderen hält die Beschwerdeführerin fest, dass die gegenständlichen Baurestmassen an einen befugten Entsorger übergeben werden.

Gemäß § 69 Z 1 BVergG muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren, unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1, spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 76 BVergG kann sich ein Unternehmer zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbedingungen (VwGH 27.10.2014, Zahl: 2012/04/0066, sowie 25.10.2016, Zahl: Ra 2016/04/0109).

Im gegenständlichen Fall wird in der Ausschreibung nunmehr lediglich darauf verwiesen, dass zum Nachweis der Befugnis eine Gewerbeberechtigung bzw. Befugnis dient und hinsichtlich der Baurestmassen wird unter Punkt 02 0120 festgehalten, dass Baurestmassen auch der Recyclingbörse übergeben werden können.

Aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin geht nunmehr jedoch hervor, dass diese die Baurestmassen einem geeigneten Entsorger übergeben werde.

Hinsichtlich der Bestimmungen des AWG (§ 2 Abs. 5 Z 9) ist „Sammlung“ das Einsammeln von Abfällen durch Abholung, Entgegennahme und rechtliche Verfügung über die Abholung der Entgegennahme durch einen beauftragten Dritten. Die Sammlung schließt die vorläufige Sortierung und vorläufige Lagerung der Abfälle zum Zweck des Transportes zu einer Behandlungsanlage ein.

Abfallbehandler iSd § 2 Abs. 6 Z 4 AWG ist jede Person, die Abfälle verwertet bzw. beseitigt.

Da die Antragstellerin als Baumeister Abfälle sammeln darf, ist hierfür keine gesonderte Genehmigung nach dem AWG erforderlich. Hinsichtlich der Behandlung bzw. Verwertung dieser Abfälle ist die Antragstellerin als Baumeister jedoch nicht befugt und bedarf es hierfür eines befugten Entsorgers. Die Antragstellerin hätte diesen befugten Entsorger als Subunternehmer nunmehr jedoch bereits in ihrem Angebot benennen müssen, welcher Verpflichtung die Antragstellerin jedoch nicht nachgekommen ist. Die Antragstellerin hat vielmehr darauf hingewiesen, dass noch nicht vertraglich abgesichert sei, mit welchem befugten Entsorger seitens der Antragstellerin hierbei zusammengearbeitet werden wird. Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin die Befugnis für die Entsorgung der gegenständlichen Baurestmassen nicht aufweist, dies konnte die Antragstellerin auch durch ihren Hinweis auf eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung für ein Lager für Restmüll nicht entkräften, hätte die Antragstellerin diese mangelnde Befugnis durch Benennung eines entsprechenden befugten Subunternehmers in ihrem Angebot darlegen müssen. Der Umstand, dass die Antragstellerin diesen Subunternehmer nicht bereits in ihrem Angebot benannt hat, muss nunmehr zum Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG führen.

Die Antragsgegnerin verweist darüber hinaus auf den Umstand, dass in den Ausschreibungsunterlagen gefordert wurde, dass ein allfälliger Subunternehmer mit dessen Firmenwortlaut und Standort anzuführen ist, ebenso wie der Prozentanteil, welcher als Subunternehmerleistung weitergegeben werden soll und auch der Leistungsteil, welcher durch einen Subunternehmer erbracht werden soll.

Die Antragstellerin hat nunmehr diesbezüglich lediglich das Wort „xxx“ als Firmenwortlaut angeführt, was der Vorgabe in den Ausschreibungsbedingungen, in welchen eine genaue Benennung mit Firmenwortlaut und Standort gefordert ist, nicht entspricht. Hinsichtlich der Prozentanteile wurden hierbei 6 % angeführt, jedoch eingangs der gegenständlichen Erklärung führte die Antragstellerin an, dass 94 % des Auftrages als Subunternehmerleistung weitergegeben werden soll.

Diesbezüglich ist nunmehr darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin durch die mangelhafte Benennung des Subunternehmers und durch die widersprüchliche Anführung des Ausmaßes der weiterzugebenden Leistung im Antrag auf Subunternehmerleistung gegen die Vorgaben in den Ausschreibungsbedingungen verstoßen hat, zumal die Antragstellerin selbst durch ihren am 08.03.2017 eingebrachten Schriftsatz festhält, dass es sich bei der Anführung „xxx“ nicht um den vollen Firmenwortlaut des Subunternehmers handelt. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass der gegenständliche Antrag auch insofern widersprüchlich ist, als zum einen 94 % als Subunternehmerleistung angeführt sind, zum anderen jedoch nur 6 %. Aufgrund des Umstandes, dass weder der genaue Firmenwortlaut noch das Leistungsausmaß, welches durch den Subunternehmer erbracht werden sollte im gegenständlichen Antrag angeführt ist, würde dies bedeuten, dass die Antragstellerin im Nachhinein sowohl einen entsprechenden Subunternehmer wählen könnte, zumal offenbar der Firmenwortlaut mehrerer Firmen mit dem Wortlaut „xxx“ beginnen und zum anderen darüber hinaus auch die Prozentanzahl der weiterzugebenden Leistung geändert werden hätte können.

Hierbei ist festzuhalten, dass diese Wahlmöglichkeit einen Wettbewerbsvorteil den anderen Bietern gegenüber darstellt, weshalb eine entsprechende „Berichtigung“ des gegenständlichen Antrages nicht möglich ist und es sich bei dem gegenständlichen Mangel um einen unbehebbaren Mangel handelt. Wenn nunmehr die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren eine den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Benennung von Subunternehmer und Ausmaß der Leistung vornimmt, so ändert die nichts an der Unbehebbarkeit des Mangels, zumal die Antragstellerin auch jeden beliebigen mit dem Wortlaut „xxx“ beginnenden Subunternehmer anführen hätte können, eben weil der Firmenwortlaut im Angebot der Antragstellerin nicht konkretisiert war. Die Antragstellerin wäre daher auch aus diesem Grund entsprechend der Bestimmung des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG aufgrund des Vorliegens eines ausschreibungswidrigen Angebotes vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen.

Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden ist, fehlt der Antragstellerin auch die Antragslegimitation zur Erhebung eines Nachprüfungsantrages. Diesbezüglich ist auszuführen, dass sich neben der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei noch weitere Bieter am Vergabeverfahren beteiligt haben und im Verfahren verblieben sind.

Hinsichtlich der seitens der Antragstellerin begehrten Akteneinsicht in die Kalkulationsblätter der mitbeteiligten Partei ist auf § 8 K-VergRG zu verweisen, wonach Parteien und Beteiligte bei der Vorlage von Unterlagen an das Landesverwaltungsgericht verlangen können, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

Darüber hinaus ist auf § 17 Abs. 3 AVG zu verweisen, wonach von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen werden, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigte Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Im gegenständlichen Fall ist nunmehr darauf zu verweisen, dass die Angebote der Bieter sowie auch die Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung bzw. auch die Detailkalkulationen der Bieter entsprechende wirtschaftliche Informationen enthalten, aus welchem die Antragstellerin, bei Kenntnis, hinsichtlich ihrer weiteren Kalkulationen Wettbewerbsvorteile ziehen könnte bzw. deren Kenntnis geeignet wäre, den Wettbewerb zu verfälschen, sodass die von der Antragstellerin begehrte umfangreiche Akteneinsicht nicht zu gewähren war.

Aufgrund des Umstandes, dass der gegenständliche Antrag als unzulässig zurückzuweisen war, musste auf das weitere Vorbringen hinsichtlich der Antragslegitimation wie auch auf das inhaltliche Vorbringen der Antragstellerin nicht näher eingegangen werden und konnte auch die Aufnahme der beantragten Beweise unterbleiben.

Zu Spruchpunkt II:

Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 12 Abs. 2 K-VergRG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht erfolgreich war, waren ihr auch die geleisteten Pauschalgebühren für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht zu ersetzen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.