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Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1206/7/2015

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 19.11.2015
ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2015:KLVwG.1206.7.2015

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx, vertreten durch xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom 27.4.2015, Zahl: FE8-STR-5865/2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz – GSpG, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, zu Recht erkannt:

I.Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG wird der Beschwerde

F o l g e g e g e b e n

und das angefochtene Straferkenntnis

a u f g e h o b e n .

II.Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz – VStG

e i n g e s t e l l t .

III.Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

IV.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom 27.4.2015, Zahl: FE8-STR-5865/2014, wurde der Beschwerdeführerin nachstehende Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zur Last gelegt:

„„Sie haben, wie dies am 13.11.2014 zwischen 19.00 Uhr und 19.40 Uhr im Lokal „xxx" in xxx, durch Organe der öffentliche Aufsicht i.S.d. § 50 Abs. 2 Glücksspielgesetzes (GSpG) festgestellt wurde, zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, da für die Ausspielungen (das Glückspiel) mit dem elektronischen Gerät für Hundewetten mit der Seriennummer: xxx keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glückspielgesetz erteilt wurde und die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 Glücksspielgesetz ausgenommen sind.

Sie haben in der Zeit von zumindest 03.11.2014 bis 13.11.2014 im oben angeführten Standort den Glücksspielapparat - elektronisches Gerät für Hundewetten mit der Seriennummer: xxx - zur Durchführung von Glücksspielen in Form verbotener Ausspielungen in Ihrem Einflussbereich geduldet und betriebsbereit gehalten. Sie haben damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sind daher als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs 2 GSpG zu betrachten.

Von den Landesaufsichtsorganen xxx und xxx wurde bei der angeführten Kontrolle mittels Testspieles (es wurde beim Spiel „Greyhound Racing" bei einem Einsatz von € 1,00 eine Wette platziert) am betriebsbereit vorgefundenen, elektronischen Gerät für Hundewetten mit der Seriennummer: xxx dienstlich wahrgenommen festgestellt, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden. Bei den durchgeführten „Hundewetten" handelt es sich um eine verbotene Ausspielung durch in Aussicht Stellen eines Gewinnes (It. Quote) bei Erraten des Ausganges aufgezeichneter, in der Vergangenheit stattgefundener Hunderennen an Einsatz leistende Teilnehmer (Einsatz zwischen € 0,50 und € 100,--), wodurch der Verdacht des fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Zif. 1 Glücksspielgesetz vorgelegen ist. Da es sich bei den angebotenen „Hundewetten" ausschließlich um aufgezeichnete Hunderennen handelt, die nach dem Zufallsprinzip eingespielt werden und es dem Spieler durch die schnelle Abfolge der Rennen nicht möglich war, alle Umstände wie z.B. Trainingsverfassung, gesundheitlicher Zustand der Hunde, Wetterlage zu kennen, hängt die Entscheidung über das Spielergebnis somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und handelt es sich somit um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetzes.“

Die Beschwerdeführerin habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 52 Abs. 1 Z 1, 3. Tatbild iVm §§ 52 Abs. 2, 2 Abs. 1 bis 4 und § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG verletzt und wurde über sie wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von € 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz verhängt.

Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 21.5.2015, in welcher vorgebracht wird wie folgt:

„Das Straferkenntnis wird in seinem ganzen Inhalt angefochten.

2. Sachverhalt

Mir wird zur Last gelegt, dass ich als Unternehmerin folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hätte:

Vom 03.11.2014 bis zum 13.11.2014 hätten im Lokal „xxx“ Glücksspiele mit aufgezeichneten Hunderennen stattgefunden.

3. Beschwerdegründe

Das Straferkenntnis verstößt gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52- 54 GSpG:

Am 09.09.2010, wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die Entscheidung „Engelmann" war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb. Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger Bestimmungen im österreichischen Glücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,-- verurteilt. Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche unionsrechtliche Zweifel

an dem Erfordernis einer Niederlassung in Form einer Aktiengesellschaft in Österreich,

an der Kohärenz und Systematik der österreichischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels,

sowie an der Vorgangsweise des Bundesministeriums für Finanzen bei der Vergabe von Glücksspielkonzessionen in Österreich.

Bezüglich des in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) ergangenen Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist zunächst auf die auf die Randnr. 24 und 26 hinzuweisen, wonach es dem vorlegenden Landesgericht Linz zufolge von der - in Übereinstimmung auch mit dem Unionsrecht - Zulässigkeit des Ausschlusses von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession abhing, ob Herr Engelmann den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiel nach § 168 StGB verwirklicht hat. Daher waren nach Ansicht des Europäischen Gerichthofes zuerst die erste und die dritte Vorlagefrage der Randnr. 25 zu prüfen.

Zur erfolgten Vergabe der Spielbankkonzessionen nimmt der Gerichtshof dann in Randnrn. 49-57 Stellung und kommt in Randnr. 58 zum Ergebnis, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegensteht.

Da sich aus der Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage bereits ergeben hat, dass der Ausschluss von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession gegen das Unionsrecht verstoßen hat und unrechtmäßig war, erachtete der Gerichtshof in Randnr. 59 die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage (Vereinbarkeit/Zulässigkeit eines innerstaatlichen Monopols für den Betrieb von Spielbanken, wenn es im Mitgliedsstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern) für nicht mehr notwendig.

Ebensowenig wie Herr Engelmann verfügt der Beschwerdeführer über eine Konzession für den Betrieb einer Spielbank oder von Glücksspielautomaten in Österreich, da er von der Möglichkeit eine solche zu erlangen, gemeinschaftsrechtswidrigerweise ausgeschlossen ist, zumal sämtliche Konzessionen vom Bundesministerium für Finanzen unter Verstoß gegen das im Gemeinschaftsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche an die xxx AG vergeben wurden.

In einem solchen Fall dürfen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Sanktionen gegen Betreiber, die infolge des gemeinschaftsrechtswidrigen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, nicht verhängt werden.

Zum unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 06. März 2007 (Strafverfahren gegen Massimiliano Placanica) für Recht erkannt (Punkt 3.), dass die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die Wirtschafsteilnehmer mit der Rechtsform von Kapitalgesellschaften, deren Anteile auf reglementierten Märkten gehandelt werden, vom Glücksspielsektor ausschließt und darüber hinaus im Sinne eines solchen Ausschlusses fortwirkt.

Zu den Folgen des unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat nimmt der Gerichtshof in Randnr. 63 Stellung, wobei im letzten Satz festgehalten wird, dass in jedem Fall festzustellen ist, dass in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern offensteht, der Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden darf. (Generelles Sanktionsverbot)

Zu strafrechtlichen Sanktionen im speziellen wird in diesem Zusammenhang in Randnr. 69 festgehalten, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt, dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Dezember 1983, Rienks, 5/83, Slg 1983,4233, Randnr. 10 und 11).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gilt sowohl für die Vergangenheit als auch bis zur Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage der Grundsatz, dass Sanktionen jenen Anbietern, die bisher aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzession erhalten konnten, nicht entgegengehalten werden dürfen(dazu auch EuGH vom 08.09.2010, Markus Stoß u.a. C-316/07 unter anderem RN 115 iVm 19), sowie

Stadler/Arzt in ecolex 2010, 617 ff,

Talos/Stadler in ecolex 2010, 1006 ff, mwN,

Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2010, 247 ff. mwN,

Franz Koppensteiner in RdW 2011,134 ff. mwN, und

Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2011, 243 ff. mwN

In den Urteilen Carmen Media und Markus Stoß hat der EuGH zudem klargestellt, dass das von einem Mitgliedsstaat verfolgte ordnungspolitische Ziel des Spielerschutzes (als alleinig übrig gebliebenes Monopolargument) tatsächlich auch in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden muss. Die in obigen Fällen für Deutschland bestimmten Regeln gelten naturgemäß auch für Österreich. Der EuGH legt auch hinsichtlich Glücksspielwerbung Kriterien fest: Die Werbung muss maßvoll und strikt auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme und zum Spielen angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln (EuGH 08.09.2010, Markus Stoß u.a., C-316/07 u.a. RN 103). Daraus folgt, dass der Ist-Zustand in Österreich mit omnipräsenter Casino- und Lottowerbung - auch nach den Glücksspielgesetznovellen 2008 und 2010 - nach wie vor EU-widrig ist.

Schließlich ist des Weiteren auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 08.09.2010, C-409/06. Winnerwetten GmbH hinzuweisen, wonach jedes nationale Gericht verpflichtet ist, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet lässt (EuGH Winner Wetten, C-409/06 RN 55).

Unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof vertritt auch Koppensteiner (Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134), dass „im Fall eines unionsrechtswidrigen Marktzugangsregimes das dieses Marktzugangregime strafrechtlich absichernde Sanktionsrecht unanwendbar zu bleiben hat".

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtschutzes ist nach ständiger Rechtssprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben insoweit den Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Winner Wetten, C-409/06 RN 58).

Auch in der Entscheidung vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer betont der Gerichthof der Europäischen Gemeinschaften in Rn 32 und 43 abermals und unzweideutig, dass der Verstoß gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen darf, wenn diese Regelung unionsrechtswidrig ist. Diese Rechtsfolge haben die österreichischen Gerichte und Behörden größtenteils trotz ihrer aus Art 4 Abs 3 des Vertrages über die Europäische Union entspringen Pflicht zur Anwendung der EuGH-Rechtsprechung ignoriert.

Stellt sich in einem Verfahren eine vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Vorfrage im Rahmen der zu treffenden Entscheidung, so kann diese Vorfrage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt werden.

Die Unionsrechtswidrigkeit der intransparenten Vergabe bezieht sich nicht nur auf den Zeitpunkt der Vergabe, sondern dauerhaft bis zur Neuausschreibung und korrekten Vergabe der Konzession. Es steht im groben Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH und der effektiven Durchsetzung der europarechtlichen Grundfreiheiten, im Falle einer Vergabe der Konzessionen „unter der Hand" von mitgliedstaatlichen Anbietern die Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen vor einer europarechtskonformen, rechtmäßigen Ausschreibung zu verlangen. Viel- mehr liegt es am jeweiligen Mitgliedstaat die fehlende Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu sanieren. Bis dahin schlagen aber die Grundfreiheiten durch.

Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und der übereinstimmenden Literatur ist es daher dringend geboten dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

"Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?"

Der Beschwerdeführer weist insbesondere darauf hin, dass alle Beschränkungen an den europarechtlichen Grundfreiheiten zu messen sind und die österreichische Glücksspielpolitik nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes insgesamt kohärent und systematisch auf im zwingenden Allgemeininteresse liegende Rechtsfertigungsgründe ausgerichtet sein muss. Bemerkenswerterweise ist der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Engelmann nicht mehr auf die ihm gestellte Frage nach der (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik eingegangen, da er dies aufgrund der bereits festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten für nicht mehr erforderlich hielt (vgl Koppensteiner, Der Europäische Gerichtshof und das Glücksspiel, RdW 2011,134 (136)) Das bedeutet aber gerade nicht, dass österreichische Gerichte und Behörden auf die Kohärenzprüfung verzichten könnten, zumal an der Erfüllung dieses Erfordernisses nach wie vor erhebliche Zweifel bestehen (vgl bspw Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücks- spielmonopol, ecolex 2010, 1006 (1008); Leidenmühler, Das "Engelmann"-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, Medien und Recht 2010,247).

Der Europäische Gerichtshof hat jüngst klargestellt, dass bei jeder nationalen Beschränkung der Grundfreiheiten im Glücksspielbereich zu prüfen ist, ob sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 56). Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof auch Präzisierungen dahingehend vorgenommen, dass zur Rechtfertigung der Errichtung eines Monopols der Mitgliedstaat ein besonders hohes Schutzniveau verfolgen muss, da es sich um eine besonders schwere Restriktion handelt (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 48, 71). Die nationalen Gerichte haben dabei zu prüfen, "ob die nationalen Behörden im entscheidungserheblichen Zeitraum tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Licht dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnte" (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54). Der Europäische Gerichtshof bestätigt in diesem Zusammenhang, dass die tatsächliche Verhältnismäßigkeit der restriktiven Regelung vom Mitgliedstaat bewiesen werden muss (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54) und dass es grundsätzlich Feststellungen geben muss, dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaats ein Problem darstellen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 66 und 100).

Dieser Nachweis wurde bis heute vor keinem österreichischen Gericht und vor keiner österreichischen Behörde erbracht. Ebensowenig wurden derartige Feststellungen bis dato in keiner einzigen Entscheidung eines österreichischen Gerichtes und in keiner einzigen Entscheidung einer österreichischen Behörde jemals getroffen.

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Omer enthält weiters Präzisierungen zum zulässigen Umfang der vom Monopolisten betriebenen Werbung. Nach dem Europäische Gerichtshof ist zwischen Strategien des Monopolinhabers zu unterscheiden, die nur die potenzielle Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen einen geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern, anregen oder anreizen. Es müsse zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt, differenziert werden (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 69).

Angesichts der gängigen exzessiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten wird diesen europarechtlichen Anforderungen für die Rechtfertigung einer MonopolsteIlung nicht genügt, was auch jüngst vom Landesgericht Linz (als Zivilgericht erster Instanz) in seinem Urteil vom 22. März 2012. 1 Cg 190/11y-14 bestätigt wurde.

Zuvor hatte das Landesgericht Linz, das selbst das Vorlageverfahren in der Rechtssache Engelmann initiiert hatte, Herrn Engelmann noch - ohne weitere Feststellungen zur Werbestrategie des Monopolinhabers und zur (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik getroffen zu haben - verurteilt. Das Bezirksgericht Zell am See hingegen hat bereits die richtige Konsequenz der Sanktionsfreiheit für Herrn Engelmann gezogen und ihn aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom Strafantrag freigesprochen.

Das Sanktionsverbot wurde jüngst auch vom Landesgericht Ried im Innkreis in seinem Berufungsurteil vom 23.04.2012 - als letztinstanzliches Gericht - bestätigt, in dem es ausführt:

Zur Frage der Konsequenzen des Urteils des EuGH vom 09. September 2010 in der RsC 64/08 „Engelmann“ für die Anwendung des § 168 StGB liegt bislang, soweit auch unter Einsatz von RIS-Justiz überschaubar, eine Entscheidung des OGH nicht vor.

Vielmehr ist hiezu eine kontroversielle Diskussion zwischen Vertretern der Lehre einerseits und einer gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen andererseits entstanden.

Dabei schließt sich das Berufungsgericht den Vertretern der Lehre an, wobei Univ. Prof. DDr. Peter Lewisch im Rahmen dessen Rechtsgutachtens vom 04. November 2010 am überzeugendsten erscheint. Danach kommt Lewisch, der sich unter anderem auch ausführlich mit der gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen auseinandergesetzt hat, zum Ergebnis, dass sich aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Engelmann die EU-Rechtswidrigkeit der österreichischen glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln in den entscheidenden Fragen des Sitzerfordernisses und der intransparenten Vergabe der Konzessionen ohne Ausschreibung ergibt. Die diesbezüglichen Regeln des österreichischen Glücksspielrechts haben daher gegen die Artikel 43 und 49 EG - nunmehr Artikel 49 und 56 AEUV - verstoßen. Diese EU-Rechtswidrigkeit im Bezug auf das österreichische Marktzugangsrecht schlägt auf das strafrechtliche Rechtdurchsetzungsregime durch: Sind die glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln EU-rechtswidrig, dürfen diese auch nicht im Wege eines Strafverfahrens gemäß § 168 StGB durchgesetzt werden. Es gilt infolge der Vorrangwirkung des EU-Rechts ein unmittelbar EU-rechtlich begründetes Anwendungsverbot konfligierenden Strafrechts.

Darauf, ob sich das maßgebliche Sachrecht auch EU-konform ausgestalten ließe, kommt es nicht an. Maßgeblich ist der Verstoß gegen das EU-Recht hier und jetzt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass im Fall Engelmann und auch in allen vergleichbaren Konstellationen § 168 StGB unangewendet zu bleiben hat.

Mehr noch: Angesichts der eindeutigen Rechtslage wäre eine Anwendung des § 168 StGB rechtlich unvertretbar!

Angesichts der in obigen Ausführungen dargestellten Kontroverse zwischen Lehre und - einem Teil - der Rechtsprechung ist es dringendst geboten, beim Europäischen Gerichtshof über obige Vorlagefrage möglichst rasch die KlarsteIlung der Rechtsfolgen festgestellter Unionsrechtswidrigkeiten im Glücksspielsektor, insbesondere zum Fehlen einzelner, mehrerer oder auch aller nach nationalem Recht gesetzlich vorgeschriebener Konzessionsvoraussetzungen nach erfolgter unionsrechtswidriger Konzessionsvergabe ohne jeglicher Transparenz einer Ausschreibung herbeizuführen.

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtschutzes als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes sowie der Grundsatz, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten den Schutz der Rechte zu gewährleisten haben, die dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen, gilt auch für die Beschwerdeführerin mit Sitz in Österreich, da es im gegenständlichen Fall an einer sachlichen Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung von inländischen Gesellschaften gegenüber Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union fehlt. Dies insbesondere deshalb, weil im vergleichbaren Fall Engelmann Herr Engelmann eine Spielbankkonzession nicht nur wegen seiner deutschen Staatsangehörigkeit, sondern auch deshalb nicht erlangen konnte, weil er nicht das Erfordernis einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Österreich erfüllt hat, und sämtliche Konzessionen für den Betrieb einer Spielbank und Glücksspielautomaten in Österreich vom Bundesministerium für Finanzen unter Verstoß gegen das in Gemeinschaftsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche an die Casinos Austria AG vergeben wurden.

Die Frage der Anwendung des Unionsrechtes auf Österreicher ist vergleichbar mit den Lockerungen im Bereich des österreichischen Grundverkehrsrechtes, die erst durch die EuGH-Urteile zugunsten von Gebietsfremden zustande kamen (EuGH 01.06.1999, Konle, C-302/97, Slg. 1999, I-3099; EuGH 15.05.2003, Salzmann, C-300/01, Slg. 2003, I-4899; EuGH 23.09.2003, Ospelt, C-452/01, Slg. 2003, I-9743).

Da die Behörde dies alles verkannte, hat sie das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Der angefochtene Bescheid ist schon aus diesem Grunde aufzuheben.

Vom LandesverwaItungsgericht OÖ wurde am 09.05.2014 zu LVwG-410287/4/Gf/Rt ausgeführt, dass sowohl das Monopolsystem des Glückspielgesetzes sowie auch das darauf fußende Sanktionensystem unionsrechtswidrig ist. Das im Glücksspiel verankerte Monopolsystem verfolgt in erster Linie das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen, sodass sich vor diesem Hintergrund die derzeit bestehende Monopolregelung iVm dem unter einem zu dessen Effektuierung institutionalisierten strikten Sanktionensystem (das durch weitreichende Straftatbestände, durch hohe Strafdrohungen und durch unmittelbare Eingriffsbefugnisse - wie [auch vorläufige] Beschlagnahme, Einziehung und Betriebsschließung - gekennzeichnet ist) insgesamt gesehen unverhältnismäßig ist. Die herangezogene Regelung widerspricht daher dem Unionsrecht.

Vom OGH wurde in der Entscheidung 4 Ob 145/14y ausgeführt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Primärrechts nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element erfasst (4 Ob 43/14y, 4 Ob 86/14x; Budischowsky in Mayer/Stöger [Hrsg] EUV/AEUV, Art 56, 57 AEUV [2011] Rz 11 mwN). Dieser Auffassung liegt auch der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH zugrunde. Denn er sah ein Vorabentscheidungsersuchen zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsfreiheit und nationalem Glücksspielrecht in einem reinen Binnensachverhalt in erster Linie deswegen als zulässig an, weil das „nationale Recht vorschreibt, das einem inländischen Staatsangehörigen die gleichen Rechte zustehen, die einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaat in der gleichen Lage kraft Unionsrechts zustünden" (C-470/11, SIA Garkalns). Daraus ist abzuleiten, dass ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt ist. Vielmehr ist der allfällige Verstoß einer nationalen Regelung gegen das Primärrecht in diesem Fall Vorfrage für die nach nationalem (Verfassungs-)Recht zu beurteilende Frage, ob ein Inländer durch die weitere Anwendung der nationalen Regelung faktisch schlechter behandelt werden darf als ein EU-Ausländer, der sich auf die Nichtanwendbarkeit berufen kann.

Im gegeben Zusammenhang liegt aber eine Verfassungswidrigkeit wegen Vorliegens einer unzulässigen Inländerdiskriminierung.

Im österreichischen Recht widerspricht es im Regelfall dem Gleichheitsgrundsatz, österreichische Staatsbürger gegenüber Ausländern ohne sachliche Rechtfertigung zu benachteiligen (VfGH G 22/92, VfSlg 13.084; V 76/97 und V 92/97, VfSlg 14.963). Diesen Gedanken hat der Verfassungsgerichtshof auch auf die „Inländerdiskriminierung" im Zusammenhang mit Normen des Gemeinschaftsrechts übertragen (B 592/96, VfSlg 14.863; V 76/97 und V 92/97, VfSlg 14.963; G 42/99 ua, VfSlg 15.683). Wenn es dabei auch nicht um Diskriminierungen nach dem Kriterium der Staatsbürgerschaft geht, sondern um die Benachteiligung rein innerstaatlicher Sachverhalte gegenüber Sachverhalten mit Unionsbezug, so sind inländische Staatsbürger davon doch meist besonders betroffen (G 110/03, VfSlg 17.150).

Nachdem sich der VfGH zunächst auf Fälle bezogen hatte, in denen bereits die österreichischen Normen zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und solchen mit Unionsbezug differenzierten, erstreckte er seine Rechtsprechung in weiterer Folge auch auf Konstellationen, in denen erst der Anwendungsvorrang des Unionsrechts die Differenzierung zwischen Binnen- und Unionssachverhalten erkennen ließ (G 110/03, VfSlg 17.150; ebenso im Ergebnis G 41/10 ua, VfSlg 19.529): Verstoße eine Bestimmung des nationalen Rechts gegen umittelbar anwendbares Unionsrecht, dann werde sie in Fällen mit Unionsbezug verdrängt. Die nationalen Normen seien dann (bei Unionsbezug) so zu lesen, als ob die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre; es ist also der unionsrechtskonforme nationale Regelungstorso anzuwenden. In allen anderen Fällen sei die nationale Norm hingegen in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Vergleiche man die nationale Norm mit dem (durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts entstandenen) nationalen Regelungstorso, werde eine Ungleichbehandlung ersichtlich, und es sei daher zu prüfen, ob nicht Sachverhalte ohne Unionsbezug im Verhältnis zu jenen mit einem solchen Bezug diskriminiert würden.

Zuletzt hat der VfGH allerdings festgehalten, dass eine unionsrechtsbedingte Inländerdiskriminierung für einen gewissen Zeitraum hinzunehmen sei, wenn durch eine für mehrere Anlassfälle wirksam werdende Aufhebung der nationalen Norm ein „gesetzliches Vakuum" entstünde, das öffentlichen Interessen zuwiderlaufe; etwa weil Bewilligungen erteilt werden müssten, die sowohl nach dem alten Recht als auch nach einer unionsrechtskonformen Neuregelung unzulässig wären (G 41/10 ua, VfSlg 19.529). In einem solchen Fall müsse dem Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt werden, die durch eine Entscheidung des EuGH „bewirkte" Inländerdiskriminierung durch eine unionsrechtskonforme Neuregelung zu beseitigen.

Vor Ablauf einer insofern angemessenen Frist sei keine Verfassungswidrigkeit der nationalen Norm anzunehmen.

Wären die Bestimmungen tatsächlich unionsrechtswidrig und daher in Fällen mit Unionsbezug unanwendbar, müsste eine dadurch bewirkte Inländerdiskriminierung vielmehr durch einen Gesetzesprüfungsantrag nach Art 140 B-VG oder eine Beschwerde nach Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof herangetragen werden.

Grundlage für die mögliche Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols - die allenfalls eine verfassungsrechtlich unzulässige Inländerdiskriminierung bewirken könnte - ist im konkreten Fall die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-390/12, Pfleger. Danach ist Art 56 AEUV „dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen."

Damit macht der EuGH die (unionsrechtliche) Zulässigkeit des Glücksspielmonopols nicht nur von der Zielsetzung des Gesetzgebers, sondern auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig. Der Staat hat dabei dem Gericht alle Umstände „darzulegen", anhand deren „dieses Gericht sich vergewissern kann", dass diese Bedingungen erfüllt sind. Die Vorlage einer empirischen Untersuchung sei aber nicht zwingend erforderlich.

Eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung setzte voraus, dass das Glücksspielmonopol in Fällen mit Unionsrechtsbezug aufgrund der dargestellten Entscheidung des EuGH tatsächlich unanwendbar wäre. Denn dann wären österreichische Unternehmer, die vergleichbare Dienstleistungen im Inland erbringen wollen, gegenüber Unternehmern aus anderen Mitgliedstaaten der Union ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt. Anders als in den bisher vom Verfassungsgerichtshof entschiedenen Fällen ergäbe sich die Unionsrechtswidrigkeit allerdings nicht unmittelbar aus einem Urteil des EuGH, sondern aus der Anwendung der von diesem vorgegebenen Grundsätze auf das nationale Recht. Das rechtfertigt aber keine andere Behandlung einer möglichen Inländerdiskriminierung. Denn zum einen sind es immer nationale Behörden, die unionsrechtswidriges nationales Recht unangewendet lassen; eine Vorabentscheidung des EuGH dient in diesem Zusammenhang immer nur der Klarstellung der unionsrechtlichen Rechtslage. Nicht die Entscheidung des EuGH „bewirkt" daher die Unanwendbarkeit nationalen Rechts, maßgebend ist vielmehr dessen objektive Unvereinbarkeit mit unmittelbar anwendbarem Unionsrecht, die von nationalen Behörden - ob ohne oder nach Befassung des EuGH - wahrzunehmen ist. Zum anderen ist es für inländische Unternehmer aus dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes unerheblich, ob sich ihre SchlechtersteIlung gegenüber EU-Ausländern unmittelbar aus einer Entscheidung des EuGH oder aus der Wahrnehmung der Unanwendbarkeit durch nationale Behörden ergibt.

Vor einer allfälligen Anfechtung nach Art 140 B-VG ist daher vorfrageweise zu beurteilen, ob die konkrete Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielmonopols unionsrechtswidrig ist. Denn nur in diesem Fall stellte sich überhaupt die Frage einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung. In einem weiteren Schritt wäre dann - allerdings wohl vom Verfassungsgerichtshof - zu prüfen, ob eine solche Inländerdiskriminierung für einen Übergangszeitraum hingenommen werden könnte, um dem nationalen Gesetzgeber die unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Glücksspielrechts zu ermöglichen.

Wie oben dargestellt, hängt die Unionsrechswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols auch von tatsächlichen Umständen ab. Daher sind vor einer allfälligen Anfechtung Feststellungen zu den tatsächlichen Wirkungen der österreichischen Regelungen zu treffen.

Im Übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die Finanzpolizei für die Durchführung der Kontrollen nicht verantwortlich. Mit gegenständlichen Wettgeräten kann mit einem Einsatz über EUR 10,00 gespielt werden, weshalb § 168 StGB heranzuziehen ist. Der § 52 Abs. 3 GSpG, wonach nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen wäre, wenn sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wäre, ist verfassungswidrig und liegt sohin Gerichtszuständigkeit vor. Die Finanzpolizei war daher zum damaligen Zeitpunkt für die gegenständliche Kontrolle gar nicht zuständig.

Bei der verwendeten Software „Real Race" werden die tatsächlichen Originalquoten angeboten. Die Originalquoten (Siegquoten) des aufgezeichneten Rennens sind in der Datenbank gespeichert. Da bei diesen Quoten auf der Rennbahn ein sehr hohes Hold (20 - 30%) gegeben ist und dies in Österreich nicht konkurrenzfähig wäre, wird diese Quote auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet.

Der Buchmacher selbst setzt bei der „Livequote'' Wahrscheinlichkeiten ein und setzt seine Erfahrung über den Ausgang aufgrund der Spielstärke bzw. Rennstärke der Hunde an. Grundlage der Quotengestaltung ist die eigene Expertenmeinung des Buchmachers. Die Auswahl der Quote durch den Buchmacher bildet umgekehrt die wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Wettkunden. Aus diesem vom Buchmacher festgesetzten Quoten ergibt sich die vom Buchmacher selbst beurteilte Rennstärke der Hunde (eine Quote gibt das Verhältnis vom Einsatz zu dem möglichen Gewinn an: zB „Zahle 1,2 für 1 € Einsatz; die Multiplikation der Quote mit dem Wetteinsatz ergibt den möglichen Gewinn).

Wesentliches Element für den Wettkunden ist also die vom Buchmacher vorgenommene Einschätzung der Stärke des Hundes, zum Ausdruck gebracht durch die Quoten. Die Information des Wettkunden für den Austragungsort oder die Namen der Hunde hat, wenn überhaupt, nur völlige untergeordnete Bedeutung und kann selbst das Unterlassen derartiger Mitteilungen am Charakter einer Wette nichts ändern, wenn die Originalquoten herangezogen werden. Diese vom Buchmacher festgesetzten Rennstärken, wiederum zum Ausdruck gebracht in den Quoten, bilden die Grundlage der Informationen für den Wettkunden. Wo das Rennen stattfindet und wie der Name des Hundes ist, ist für einen durchschnittlichen Wettkunden völlig irrelevant.

Nicht unberücksichtigt muss in diesem Zusammenhang bleiben, dass auch bei einer „Livewette" vor Ort dem Wettlustigen nicht mehr Informationen zur Verfügung stehen. Dem Wettkunden sind lediglich die Hundenamen und die Wettquoten bekannt. Zusätzliche Informationen (wie etwa die letzten Rennergebnisse des Hundes, der Name des Trainers des Hundes oder die Platzierungen der letzten Rennen) sind kostenpflichtig und ist der Wettlustige vor Ort nicht verpflichtet, derartige Informationen einzuholen. Für den durchschnittlichen Wettkunden vor Ort ist daher die Quote das wesentliche Entscheidungskriterium für die Durchführung seiner Wette. Da beim gegenständlichen Programm die Originalquoten vom Originalrennen übernommen werden und die Auswahl auf das gewettete Rennen vor der Wettannahme stattfindet, liegen auch hier für den Wettlustigen die wesentlichen Entscheidungsunterlagen vor Wettabgabe vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bis dato lediglich über Angelegenheiten entschieden, bei denen "fixe Gewinnquoten", angeboten wurden, die kein Äquivalent zu Gewinnquoten für ein bestimmtes Rennen darstellen. Das Programm „Real Race" verwendet allerdings äquivalente Originalquoten (diese Originalquoten werden aufgrund des hohen Hold, welches in Österreich nicht konkurrenzfähig ist, auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet) und erfolgt überdies die Auswahl des danach tatsächlich gezeigten Rennens auch nachweislich vor Wettannahme, weshalb schon aus diesem Grund eine „Wette" vorliegt.

Bei gegenständlichem Programm hängt der Verlust oder der Gewinn nicht vom Zufall, sondern einzig und allein vom Verhalten des Wettlustigen ab, insbesondere davon, auf welchen Hund der Wettlustige aufgrund der ihm bekannten äquivalenten Originalquote tatsächlich wettet, da die Auswahl des tatsächlich gezeigten Rennens sowie die Hunde schon vor Wettannahme feststeht. In welcher Art und Weise die Auswahl des Rennens durch den Wettanbieter vorgenommen wird, ist hier für die Bewertung ob es sich um ein Glücksspiel oder um eine Wette handelt, nicht von Bedeutung, da die Auswahl des Rennens vor der Wettabgabe des Kunden stattfindet und das jeweilige Rennen definiert sowie die Hunde konkretisiert sind. Der Wettkunde ist daher bei der Abgabe seiner Wette in Kenntnis davon, auf welches tatsächliche Rennen er seine Einsätze setzt und kann das Ergebnis und die Wettquote, weder vom Buchmacher - der einen „Nur Lesezugriff" besitzt - noch vom Betreiber, in irgend einer Art und Weise beeinflusst werden. Da dem Wettkunden vor Wettabgabe die Quote bekannt ist und bei Verwendung der Software „Real Race" keine Eingriffe in den Ablauf der Wette vorgenommen werden können, ist diese Spielvariante eine Wette die einem Sportereignis gleichzustellen ist. Einzig und allein der Renneinlauf der Hunde ist für alle Beteiligten unbekannt; diese Kenntnis hat man allerdings bei einem Sportereignis bzw. auf der Rennbahn vor Ort auch nicht.

In den derzeit entschiedenen Fällen durch den Verwaltungsgerichtshof wurde das Rennen nach Wettannahmeschluss ausgewählt und wiedergegeben. Gerade dies ist bei Verwendung des Programmes „Real Race" nicht der Fall.

Dass ein Ereignis, über welches gewettet wird, in der Zukunft liegen muss, ist aus dem Gesetzestext nicht ableitbar und spricht auch nicht gegen das Vorliegen einer Wette. Das Ereignis, auf dessen Eintritt gewettet wird, kann nämlich ein zukünftiges, ein gegenwärtiges oder auch ein vergangenes sein. Erforderlich für die Beurteilung einer Wette ist, dass keinem der Beteiligten an der Wette das Ergebnis im Voraus bekannt ist. Weder der Buchmacher, noch der Betreiber, noch der Wettkunde kennen bei Verwendung des Programms „Real Race" den Ausgang bzw. das Resultat des Rennens und kann der Renneinlauf der Hunde - wie ausgeführt - von Niemanden beeinflusst werden, da der Renneinlauf der Hunde den Beteiligten nicht bekannt ist, das ausgewählte Rennen sowie die startenden Hunde und die entsprechenden äquivalenten Gewinnquoten jedoch vor der Wettabgabe definiert sind. Hunderennen sind sportliche Veranstaltungen und ändert sich daran nichts, ob diese live oder zeitversetzt übertragen werden. Aus dieser Sicht unterscheidet sich die Wette über ein zukünftiges von der Wette über ein vergangenes Ereignis nicht.

Beim Programm „Real Race" erhält der Wettkunde vor Abgabe seiner Wette überdies noch zusätzlich folgende Informationen über das gewettete Rennen:

Letzte Platzierungen: Es werden die letzten drei Platzierungen des Starters angezeigt

Anzahl der ersten, zweiten und dritten Plätze: Es wird angezeigt, wie oft der Starter Erst-, Zweit- und Drittplatzierter geworden ist

Stadionname und Bahnlänge: Informationen zur Rennbahn mit Namen und Länge in Metern und Yards

Name Trainer und Starter: Trainername und der Name des Hundes der jeweiligen Startnummer

Datum und Uhrzeit des Rennens: Datum und Uhrzeit des jeweiligen Rennens

Bei Verwendung des Programms „Real Race" liegen daher dem Wettlustigen unter Berücksichtigung der äquivalenten Gewinnquoten im Gegensatz zu einem durchschnittlichen Wettlustigen vor Ort vor Wettabgabe zahlreiche weitere Informationen vor. Der Wettkunde kann daher seine Gewinnchancen durch seine Fachkenntnis bzw. durch die spezifischen Informationen, die er sich vor Abschluss der Wette verschafft hat, beeinflussen. Der Wettkunde kann entscheiden, ob er ein größeres Risiko - mit der Chance eines höheren Gewinnes - eingeht oder auf den Favoriten des Rennens - mit einer entsprechend schlechteren Quote - setzt. Das Anbieten dieser Informationen über die letzten Ergebnisse von Hunden des schon vor der Wettannahme ausgewählten Rennens nähert die hier vorliegende Spielvariante einer Wette auf ein Sportereignis derart an, dass von einer Vergleichbarkeit gesprochen werden kann, sodass auch kein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt.

Aus all den oben angeführten Gründen ist davon auszugehen, dass es sich bei den aufgezeichneten Hundewetten um Sportwetten handelt.

Im Übrigen bin ich nicht Betreiberin der gegenständlichen Hundewetten, sondern die Firma xxx GMBH

Zum Beweis meines Vorbringens beantrage ich die Einvernahme des Zeugen xxx, meine Einvernahme sowie die Einvernahme sämtlicher bei der Kontrolle anwesenden Beamten. Ebenfalls wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

5. Antrag

Die Beschwerdeführerin stellt daher nachstehenden

ANTRAG:

das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.“

Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten mit Schriftsatz vom 2.6.2015, Zahl: FE8-STR-5865/2014, zur Entscheidung vorgelegt und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Im Gegenstand wurde am 25.8.2015 am Sitz des Landesverwaltungsgerichts Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, anlässlich welcher die Beschwerdeführerin gehört sowie die Zeugen xxx, Entwickler der Software „Real Race“, xxx, Kontrollorgan der Kärntner Landesregierung, xxx, mit Bescheid der Kärntner Landesregierung nach dem K-VAG bestellter Sachverständiger für die Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparaten in Kärnten, xxx sowie xxx einvernommen wurden.

Mit ausdrücklicher Zustimmung der Beschwerdeführerin und des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin xxx wurden die Zeugenaussagen des xxx, xxx, xxx, xxx und xxx, abgegeben in der zu Zahl: KLVwG-1208/2015, verbunden mit Zahlen: KLVwG-1206/2015 und KLVwG-1227-1229/2015, am 25.8.2015 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten verlesen.

Vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wurde im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.8.2015 unter anderem das von ihm erstellte „Rechtsgutachten über die Software Real Race“, datiert mit 27.2.2013, vorgelegt, in welchem ausgeführt wird wie folgt:

"„I. Präambel

Gegenstand dieses Rechtsgutachtens ist, ob bereits stattgefundene Hunderennen im

Rahmen der Softeware "Real Race" der xxx GmbH Glücksspiele

im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz sind. Die Software "Real Race" beruht auf

echten, in der Vergangenheit stattgefundenen Rennen mit äquivalenten Originalquoten. Bei "Real Race" steht das Rennergebnis schon im Vorhinein fest, jedoch in verschlüsselter Form. In der Software besteht keine Möglichkeit, weder für den Betreiber noch für den Buchmacher, in den Ablauf der Software "Real Reace" korrigierend einzugreifen. Weder die Auswahl eines Rennens, welches vor Wettabgabe feststeht, noch das Ergebnis, können vom Buchmacher - der einen "Nur Lesezugriff' besitzt - noch vom Betreiber, beeinflusst werden. Weiters werden mehr Informationen dem Spieler zur Verfügung gestellt, als diejenigen, die üblicherweise von Buchmachern oder Totalisateuren angeboten werden.

II. Beschreibung "Real Race"

"Real Race" enthält derzeit die Daten von 360.129 Rennen mit 73.817 Hundenamen und 1.789 Trainernamen die in der Vergangenheit im Zeitraum vom 06/2005 bis 05/2012 in England stattgefunden haben. Es werden folgende Informationen zum damaligen Rennen angeboten:

•Letzte Platzierungen: Es werden die letzten drei Platzierungen des Starters angezeigt.

•Anzahl der ersten, zweiten und dritten Plätze: Es wird angezeigt, wie oft der Starter Erst-, Zweit- und Drittplatzierter geworden ist.

•Stadionname und Bahnlänge: Informationen zur Rennbahn mit Namen und Länge in Metern und Yards.

•Name Trainer und Starter: Trainername und der Name des Hundes der jeweiligen Startnummer.

•Datum und Uhrzeit des Rennens: Datum und Uhrzeit des jeweiligen Rennens.

•Siegquote: In der Datenbank sind die Originalquoten (Siegquoten) des damaligen Rennens gespeichert. Da bei diesen Quoten auf der Rennbahn ein sehr hohes Hold (20 - 30%) gegeben ist und dies in Österreich nicht konkurrenzfähig wäre, wird diese Quote auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13 - 18%) neu berechnet.

•Einlaufquoten: Einlaufquoten werden als jene Quoten bezeichnet, die die Wahrscheinlichkeit wiedergeben, welcher Hund den ersten Platz und welcher Hund den zweiten Platz belegt. Bei sechs Startern ergeben sich durch die Kombinatorik dadurch dreißig mögliche Einläufe. Diese Quote wird durch eine Formel berechnet in der die zuvor berechnete Siegquote ohne Holdabzug als Parameter dient.

•Quote = Siegquote X * Siegquote Y (= wenn X bei der Siegwahrscheinlichkeit nicht berücksichtigt wird). Nach dieser Berechnung wird noch das beim Buchmacher hinterlegte Hold abgezogen. Zu beachten ist, dass in dieser Quote die in Real Race als Referenz verwendet wird, dann natürlich auch alle vom BMF geforderten Informationen wie das Wetter, die Beschaffenheit der Rennbahn und schlussendlich das Wettverhalten der Wettkunden zum damaligen Zeitpunkt, enthalten sind.

Bei "Real Race" wird das Rennergebnis nicht über einen Zufallsgenerator ermittelt, da dieses ja bereits feststeht. Da das aktuell angebotene Rennen in der Rennliste mit den Echtdaten in verschlüsselter Form verbunden ist, kann es vom Buchmacher weder eingesehen, noch geändert werden. Die Auswahl des Rennens findet vor der Wettannahme statt.

III. Gutachten

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele solche, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Unstrittig ist, dass Sportwetten als nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Wetten gelten. Zu erörtern ist daher, ob ein aufgezeichnetes Hunderennen unter Verwendung des Programmes "Real Race" eine Wette ist.

Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinen bisherigen Erkenntnissen zur Qualifikation von Hunderennwettapparaten (vgl. die Erkenntnisse vom 21. Jänner 2010, ZI. 2009/17/0158, vom 17. Februar 2010, Zlen. 2009/17/0237 und 2010/17/0006) von der (in der einschlägigen Literatur und Judikatur als herrschend zu bezeichnenden) Auffassung ausgegangen, dass zwar nicht alle Wetten vom Glücksspielbegriff des

§ 1 GSpG erfasst werden, dass aber das GSpG nicht - wie zT in der Literatur vertreten wird - auf den Spielbegriff des ABGB abstelle (siehe die Erkenntnis vom 25.09.2012, Zlen. 2011/17/0296 und 2011/17/0299).

Es wurde vom Verwaltungsgerichtshof Folgendes ausgeführt:

"Gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG ist das Monopolwesen Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof der von Mayer, Staatsmonopole, 1976, 22, entwickelten Auffassung (ebenso Wojnar, Internet, Wetten und Glücksspiel, in: Strejcek (Hrsg.), Glücksspiele, Wetten und Internet, 2006, 1 (28)) folgt, wonach eine Kompetenz-Kompetenz des Bundesgesetzgebers nach Art. 10 Abs. 1 Z 4 B- VG besteht.

Eine strenge Abgrenzung zwischen Wette und Spiel im Sinne der Begriffsbildung des ABGB ist aus kompetenzrechtlichen Gründen im Hinblick auf die Kompetenz- Kompetenz des Bundesgesetzgebers nach Art. 10 Abs. 1 Z 4 B- VG somit nicht erforderlich.

Zur Begründung der These, dass das Glücksspielgesetz (einfachgesetzlich) nur Spiele im Sinne des ABGB erfasse und Wetten im zivilrechtlichen Sinn vom GSpG ausgenommen seien (so Schwartz, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 91, Schwartz/Wohlfahrt, Rechtsfragen der Sportwette, ÖJZ 1998, 601 (603) sowie dieselben, Glücksspielgesetz2 (2006), § 1 Rn 5 ff), wird in der Literatur auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung bzw. darauf verwiesen, dem Gesetzgeber könne mangels positivrechtlicher Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, in § 1 Abs. 1 GSpG und § 168 StGB einen anderen Spielbegriff verwendet zu haben als "den zu den damaligen Zeitpunkten positivierten zivilrechtlichen ".

Diese Überlegung überzeugt im Hinblick auf die historische Entwicklung der Rechtslage und den Wortlaut des GSpG nicht. So hat der Bundesgesetzgeber in dem Pferdetotogesetz, BGB/. Nr. 129/1952, den Pferdetoto (ebenso wie den Sporttoto im Sporttoto-Gesetz, BGBI. Nr. 55/1949) ausdrücklich als unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallend qualifiziert. Die Erfassung der Sportwetten im Allgemeinen (auch im geltenden GSpG: Toto gemäß § 7 GSpG) und - seinerzeit - der Pferdewetten im Besonderen dokumentiert, dass der Monopolgesetzgeber auch die solcherart erfassten Wetten als Glücksspiele qualifizierte und qualifiziert (vgl. auch Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel, ecolex 2007, 37 (38)).

Die von Schwartz vermissten positivrechtlichen Ansatzpunkte sind daher hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Wette" vorhanden. Es ist dabei auch nicht ausschlaggebend, ob der (das) Toto (wie Wojnar vertritt) im Grunde nicht mehr eine Wette darstellt, sondern eben Glücksspiel im Sinn des GSpG (vg/. §§ 1, 2 und 7 GSpG). Was im Hinblick auf die auch in den im Verfahren vorgelegten Gutachten zu erweisen ist, ist lediglich, dass die einfache Argumentation, der Gesetzgeber verwende den Spiel- und den Wettbegriff stets so wie im ABGB, in dieser Form unzutreffend ist. Der gesetzliche Sprachgebrauch ging und geht gerade nicht dahin, Wetten aus dem Glücksspielbegriff jedenfalls auszunehmen.

Die Feststellung, dass die österreichische Rechtsordnung einen einheitlichen "Glücksspiel"-Begriff kenne (so Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 (2006), § 1 Rn 3), ist noch nicht gleichbedeutend mit dem Befund, dass dieser Glücksspielbegriff genauso zu verstehen sei wie der Begriff des Spiels im Sinne des ABGB (es wäre etwa auch umgekehrt nicht einsichtig, wollte man wegen der sprachlichen Ähnlichkeit der Begriffe Glücksspiel und Glücksvertrag die Wette im Sinn des ABGB schon des- halb unter das Glücksspielgesetz subsumieren, weil der Gesetzgeber sie als einen Glücksvertrag einstuft).

Wenn Schwartz/Wohlfahrt, Glücksverträge im Internet, Medien und Recht (MR) 2001, 323, feststellen, dass der Glücksspielbegriff (des GSpG) jene Wetten nicht umfasse, "deren Teilnehmer den Wettausgang nicht durch eigenes spielendes Verhalten zu beeinflussen versuchten", gehen sie offenbar von dem von Schwartz (Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 93) vertretenen Begriff des Spiels aus, bei dem das Verhalten des Spielers den Spielausgang "zumindest mitbestimmt" (dieselbe Auffassung liegt auch den beiden im Verfahren vorgelegten Privatgutachten zu Grunde, in denen darauf hingewiesen wird, dass sich Segalla in Holoubek/Potacs, Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2 (2007) dieser Auffassung ebenfalls angeschlossen habe). Sie kommen zum Ergebnis, dass nur derartige Spiele vom GSpG erfasst seien, Wetten, die ihrer Ansicht nach auf Ereignisse abgeschlossen werden, die von den Spielern/Wettern nicht beeinflusst werden können, jedoch nicht.

Dieser Abgrenzung der Begriffe ist nicht zu folgen; sie wird auch nicht vom Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes zu Grunde gelegt. Eine Ausspielung und damit ein Spiel im Sinn des GSpG setzt nicht voraus, dass der Spieler während des Spiels aktiv wird (vgl. etwa die Definition des Glücksspielautomaten in § 2 Abs. 3 GSpG, derzufolge die Entscheidung über das Spielergebnis durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt). Ein Zutun des Spielers im Sinne von Schwartz ist somit nach dem GSpG nicht zwingend erforderlich dafür, dass ein Glücksspiel vorliegt. Daraus folgt, dass dem Gesetz nicht der von Schwartz (und den Gutachtern der der Behörde vorgelegten Gutachten) postulierte Spielbegriff zugrunde liegen kann. An welche Gestaltung gedacht ist, wenn in einem der vorliegenden (Privat-)Gutachten die Auffassung vertreten wird, dass der "Spielausgang zwar vom Verhalten des Spielers bestimmt oder mitbestimmt wird, dass aber das Ergebnis - Gewinn oder Verlust - zumindest vorwiegend vom Zufall" abhänge, ist nicht ersichtlich.

Die von der mitbeteiligten Partei im Verfahren genannten und von der belangten Behörde als maßgeblich für ihre Qualifikation als Wette (im Gegensatz zum Glücksspiel nach § 1 Abs. 1 GSpG) gewerteten Umstände wie das Anbieten von Informationen über die letzten Ergebnisse von Hunden nähern die hier vorliegende Spielvariante keineswegs einer Wette auf ein Sportereignis derart an, dass von einer Vergleichbarkeit gesprochen werden könnte (sodass auch kein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorläge).

Vor allem sind die "fixen Gewinnquoten", die nach den Feststellungen der belangten Behörde angeboten wurden, kein Äquivalent zu Gewinnquoten für ein bestimmtes Rennen."

Im zitierten Fall war nicht eine Wette auf ein bestimmtes, in der Vergangenheit liegendes Ereignis abzuschließen, sondern eine Wette auf den Einlauf von Hunden in einem dem Kunden unbekannten Rennen. Der Verwaltungsgerichtshof führte weiters aus, dass die Bedeutung von Quoten oder "jüngsten Ergebnissen" von Hunden in diesem Fall eine ganz andere als im Falle der Wette auf ein konkretes Ereignis ist. Bei der bloßen Angabe von Ergebnissen von Rennen, von denen weder Ort noch Konkurrenten des Hundes oder sonstige Umstände bekannt sind, ist der Aussage- wert ein anderer als im Falle der Kenntnis, unter welchen Umständen und gegen welche Konkurrenten sich ein bestimmter Hund zuletzt wie geschlagen hat und wo bzw. auf welcher Bahn das Rennen, auf dessen Einlauf gewettet werden soll, stattfinden wird.

Bei der Software "Real Race" werden die tatsächlichen Originalquoten angeboten. Wie oben ausgeführt, sind die Originalquoten (Siegquoten) des aufgezeichneten Rennens in der Datenbank gespeichert. Da bei diesen Quoten auf der Rennbahn ein sehr hohes Hold (20 - 30%) gegeben ist und dies in Österreich nicht konkurrenzfähig

wäre, wird diese Quote auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet.

Der Buchmacher selbst setzt bei der „Livequote" Wahrscheinlichkeiten ein und setzt seine Erfahrung über den Ausgang aufgrund der Spielstärke bzw. Rennstärke der Hunde an. Grundlage der Quotengestaltung ist die eigene Expertenmeinung des Buchmachers. Die Auswahl der Quote durch den Buchmacher bildet umgekehrt die wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Wettkunden. Aus diesem vom Buchmacher festgesetzten Quoten ergibt sich die vom Buchmacher selbst beurteilte Rennstärke der Hunde (eine Quote gibt das Verhältnis vom Einsatz zu dem möglichen Gewinn an: zB "Zahle 1,2 für 1 € Einsatz; die Multiplikation der Quote mit dem Wetteinsatz ergibt den möglichen Gewinn).

Nicht unberücksichtigt muss in diesem Zusammenhang bleiben, dass auch bei einer „Livewette" vor Ort dem Wettlustigen nicht mehr Informationen zur Verfügung stehen. Dem Wettkunden sind lediglich die Hundenamen und die Wettquoten bekannt. Zusätzliche Informationen (wie etwa die letzten Rennergebnisse des Hundes, der Name des Trainers des Hundes oder die Platzierungen der letzten Rennen) sind kostenpflichtig und ist der Wettlustige vor Ort nicht verpflichtet, derartige Informationen einzuholen. Für den durchschnittlichen Wettkunden vor Ort ist die daher die Quote das wesentliche Entscheidungskriterium für die Durchführung seiner Wette. Da beim gegenständlichen Programm die Originalquoten vom Originalrennen übernommen werden und die Auswahl auf das gewettete Rennen vor der Wettannahme stattfindet, liegen auch hier für den Wettlustigen die wesentlichen Entscheidungsunterlagen vor Wettabgabe vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bis dato lediglich über Angelegenheiten entschieden, bei denen "fixe Gewinnquoten", angeboten wurden, die kein Äquivalent zu Gewinnquoten für ein bestimmtes Rennen darstellen. Das Programm "Real Race" verwendet allerdings äquivalente Originalquoten (diese Originalquoten werden aufgrund des hohen Hold, welches in Österreich nicht konkurrenzfähig ist, auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet) und erfolgt überdies die Auswahl des danach tatsächlich gezeigten Rennens auch nachweislich vor Wettannahme, weshalb schon aus diesem Grund eine "Wette" vorliegt.

Bei gegenständlichem Programm hängt der Verlust oder der Gewinn nicht vom Zu- fall, sondern einzig und allein vom Verhalten des Wettlustigen ab, insbesondere da- von, auf welchen Hund der Wettlustige aufgrund der ihm bekannten äquivalenten Originalquote tatsächlich wettet, da die Auswahl des tatsächlich gezeigten Rennens sowie die Hunde schon vor Wettannahme feststeht. In welcher Art und Weise die Auswahl des Rennens durch den Wettanbieter vorgenommen wird, ist hier für die Bewertung ob es sich um ein Glücksspiel oder um eine Wette handelt, nicht von Bedeutung, da die Auswahl des Rennens vor der Wettabgabe des Kunden stattfindet und das jeweilige Rennen definiert sowie die Hunde konkretisiert sind. Der Wettkunde ist daher bei der Abgabe seiner Wette in Kenntnis davon, auf welches tatsächliche Rennen er seine Einsätze setzt und kann das Ergebnis und die Wettquote, weder vom Buchmacher - der einen "Nur Lesezugriff" besitzt - noch vom Betreiber, in irgend einer Art und Weise beeinflusst werden. Da dem Wettkunden vor Wettabgabe die Quote bekannt ist und bei Verwendung der Software "Real Race" keine Eingriffe in den Ablauf der Wette vorgenommen werden können, ist diese Spielvariante eine Wette die einem Sportereignis gleichzustellen ist. Einzig und allein der Renneinlauf der Hunde ist für alle Beteiligten unbekannt; diese Kenntnis hat man allerdings bei einem Sportereignis bzw. auf der Rennbahn vor Ort auch nicht.

Dass ein Ereignis, über welches gewettet wird, in der Zukunft liegen muss, ist aus dem Gesetzestext nicht ableitbar und spricht auch nicht gegen das Vorliegen einer Wette. Das Ereignis, auf dessen Eintritt gewettet wird, kann nämlich ein zukünftiges, ein gegenwärtiges oder auch ein vergangenes sein. Erforderlich für die Beurteilung einer Wette ist, dass keinem der Beteiligten an der Wette das Ergebnis im Voraus bekannt ist. Weder der Buchmacher, noch der Betreiber, noch der Wettkunde kennen bei Verwendung des Programms "Real Race" den Ausgang bzw. das Resultat des Rennens und kann der Renneinlauf der Hunde - wie ausgeführt - von Niemanden beeinflusst werden, da der Renneinlauf der Hunde den Beteiligten nicht bekannt ist, das ausgewählte Rennen sowie die startenden Hunde und die entsprechenden äquivalenten Gewinnquoten jedoch vor der Wettabgabe definiert sind. Hunderennen sind sportliche Veranstaltungen und ändert sich daran nichts, ob diese live oder zeit- versetzt übertragen werden. Aus dieser Sicht unterscheidet sich die Wette über ein zukünftiges von der Wette über ein vergangenes Ereignis nicht.

Beim Programm "Real Race" erhält der Wettkunde vor Abgabe seiner Wette überdies noch zusätzlich folgende Informationen über das gewettete Rennen:

•Letzte Platzierungen: Es werden die letzten drei Platzierungen des Starters angezeigt

•Anzahl der ersten, zweiten und dritten Plätze: Es wird angezeigt, wie oft der Starter Erst-, Zweit- und Drittplatzierter geworden ist

•Stadionname und Bahnlänge: Informationen zur Rennbahn mit Namen und Länge in Metern und Yards

•Name Trainer und Starter: Trainername und der Name des Hundes der jeweiligen Startnummer

•Datum und Uhrzeit des Rennens: Datum und Uhrzeit des jeweiligen Rennens

Bei Verwendung des Programms "Real Race" liegen daher dem Wettlustigen unter Berücksichtigung der äquivalenten Gewinnquoten im Gegensatz zu einem durchschnittlichen Wettlustigen vor Ort vor Wettabgabe zahlreiche weitere Informationen vor. Der Wettkunde kann daher seine Gewinnchancen durch seine Fachkenntnis bzw. durch die spezifischen Informationen, die er sich vor Abschluss der Wette verschafft hat, beeinflussen. Der Wettkunde kann entscheiden, ob er ein größeres Risiko - mit der Chance eines höheren Gewinnes - eingeht oder auf den Favoriten des Rennens - mit einer entsprechend schlechteren Quote - setzt. Das Anbieten dieser Informationen über die letzten Ergebnisse von Hunden des schon vor der Wettannahme ausgewählten Rennens nähert die hier vorliegende Spielvariante einer Wette auf ein Sportereignis derart an, dass von einer Vergleichbarkeit gesprochen werden kann, sodass auch kein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt.

IV. Zusammenfassung:

Beim Programm "Real Race" werden die Rennen vor Wettannahme ausgewählt bzw. definiert und werden äquivalente Gewinnquoten verwendet, die die wesentliche Entscheidungsgrundlage des Wettkunden auch beim Originalrennen darstellen. Weiters erhält der Wettlustige weitere Informationen - wie etwa die letzten Platzierungen sowie die Anzahl der Platzierungen sowie die Bahnlänge und Stadionname sowie der Name des Starters und Name des Trainers - die vergleichbar mit der Wette auf einem Sportereignis sind.

Zusammengefasst führen die Informationen, die im vorliegenden Fall den Wettkunden bei Verwendung der Software "Real Race" vor Wettabgabe zur Verfügung gestellt werden, dazu, dass die "Wetten" auch als solche zu verstehen bzw. zumindest mit diesen zu vergleichen sind, die von Buchmachern oder Totalisateuren üblicherweise angeboten werden.“

Ebenso wurden vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ergänzende Beschwerdeausführungen mit Schriftsatz vom 18.8.2015, ON 4, vorgelegt, in welchem vorgebracht wird wie folgt:

„1.

Vom OGH wurde in der Entscheidung 4 Ob 145/14y ausgeführt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Primärrechts nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element erfasst (4 Ob 43/14y, 4 Ob 86/14x; Budischowsky in Mayer/Stöger [Hrsg] EUV/AEUV, Art 56, 57 AEUV [2011] Rz 11 mwN). Dieser Auffassung liegt auch der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH zugrunde. Denn er sah ein Vorabentscheidungsersuchen zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsfreiheit und nationalem Glücksspielrecht in einem reinen Binnensachverhalt in erster Linie deswegen als zulässig an, weil das „nationale Recht vorschreibt, das einem inländischen Staatsangehörigen die gleichen Rechte zustehen, die einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaat in der gleichen Lage kraft Unionsrechts zustünden" (C-470/11, SIA Garkalns). Daraus ist abzuleiten, dass ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt ist. Vielmehr ist der allfällige Verstoß einer nationalen Regelung gegen das Primärrecht in diesem Fall Vorfrage für die nach nationalem (Verfassungs-) Recht zu beurteilende Frage, ob ein Inländer durch die weitere Anwendung der nationalen Regelung faktisch schlechter behandelt werden darf als ein EU-Ausländer, der sich auf die Nichtanwendbarkeit berufen kann.

Im gegeben Zusammenhang liegt aber eine Verfassungswidrigkeit wegen Vorliegens einer unzulässigen Inländerdiskriminierung vor.

Im österreichischen Recht widerspricht es im Regelfall dem Gleichheitsgrundsatz, österreichische Staatsbürger gegenüber Ausländern ohne sachliche Rechtfertigung zu benachteiligen (VfGH G 22/92, VfSlg 13.084; V 76/97 und V 92/97, VfSlg 14.963). Diesen Gedanken hat der Verfassungsgerichtshof auch auf die „Inländerdiskriminierung'' im Zusammenhang mit Normen des Gemeinschaftsrechts übertragen (B 592/96, VfSlg 14.863; V 76/97 und V 92/97, VfSlg 14.963; G 42/99 ua, VfSlg 15.683). Wenn es dabei auch nicht um Diskriminierungen nach dem Kriterium der Staatsbürgerschaft geht, sondern um die Benachteiligung rein innerstaatlicher Sachverhalte gegenüber Sachverhalten mit Unionsbezug, so sind inländische Staatsbürger davon doch meist besonders betroffen (G 110/03, VfSlg 17.150).

Nachdem sich der VfGH zunächst auf Fälle bezogen hatte, in denen bereits die österreichischen Normen zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und solchen mit Unionsbezug differenzierten, erstreckte er seine Rechtsprechung in weiterer Folge auch auf Konstellationen, in denen erst der Anwendungsvorrang des Unionsrechts die Differenzierung zwischen Binnen- und Unionssachverhalten erkennen ließ (G 110/03, VfSlg 17.150; ebenso im Ergebnis G 41/10 oa. VfSlg 19.529): Verstoße eine Bestimmung des nationalen Rechts gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht, dann werde sie in Fällen mit Unionsbezug verdrängt. Die nationalen Normen seien dann (bei Unionsbezug) so zu lesen, als ob die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre; es ist also der unionsrechtskonforme nationale Regelungstorso anzuwenden. In allen anderen Fällen sei die nationale Norm hingegen in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Vergleiche man die nationale Norm mit dem (durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts entstandenen) nationalen Regelungstorso, werde eine Ungleichbehandlung ersichtlich, und es sei daher zu prüfen, ob nicht Sachverhalte ohne Unionsbezug im Verhältnis zu jenen mit einem solchen Bezug diskriminiert würden.

Zuletzt hat der VfGH allerdings festgehalten, dass eine unionsrechtsbedingte Inländerdiskriminierung für einen gewissen Zeitraum hinzunehmen sei, wenn durch eine für mehrere Anlassfälle wirksam werdende Aufhebung der nationalen Norm ein „gesetzliches Vakuum" entstünde, das öffentlichen Interessen zuwiderlaufe; etwa weil Bewilligungen erteilt werden müssten, die sowohl nach dem alten Recht als auch nach einer unionsrechtskonformen Neuregelung unzulässig wären (G 41/10 oa. VfSlg 19.529). In einem solchen Fall müsse dem Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt werden, die durch eine Entscheidung des EuGH „bewirkte" Inländerdiskriminierung durch eine unionsrechtskonforme Neuregelung zu beseitigen. Vor Ablauf einer insofern angemessenen Frist sei keine Verfassungswidrigkeit der nationalen Norm anzunehmen.

Eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung setzte voraus, dass das Glücksspielmonopol in Fällen mit Unionsrechtsbezug aufgrund der dargestellten Entscheidung des EuGH tatsächlich unanwendbar wäre. Denn dann wären österreichische Unternehmer, die vergleichbare Dienstleistungen im Inland erbringen wollen, gegenüber Unternehmern aus anderen Mitgliedstaaten der Union ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt. Anders als in den bisher vom Verfassungsgerichtshof entschiedenen Fällen ergäbe sich die Unionsrechtswidrigkeit allerdings nicht unmittelbar aus einem Urteil des EuGH, sondern aus der Anwendung der von diesem vorgegebenen Grundsätze auf das nationale Recht. Das rechtfertigt aber keine andere Behandlung einer möglichen Inländerdiskriminierung. Denn zum einen sind es immer nationale Behörden, die unionsrechtswidriges nationales Recht unangewendet lassen; eine Vorabentscheidung des EuGH dient in diesem Zusammenhang immer nur der Klarstellung der unionsrechtlichen Rechtslage. Nicht die Entscheidung des EuGH „bewirkt" daher die Unanwendbarkeit nationalen Rechts, maßgebend ist vielmehr dessen objektive Unvereinbarkeit mit unmittelbar anwendbarem Unionsrecht, die von nationalen Behörden - ob ohne oder nach Befassung des EuGH - wahrzunehmen ist. Zum anderen ist es für inländische Unternehmer aus dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes unerheblich, ob sich ihre Schlechterstellung gegenüber EU-Ausländern unmittelbar aus einer Entscheidung des EuGH oder aus der Wahrnehmung der Unanwendbarkeit durch nationale Behörden ergibt.

Das LG Linz hat sich am 28.11. 2014 zur Zahl 1 Cg 190/11y eingehend mit der Geschäftspolitik der Konzessionäre und De-facto-Monopolisten Österreichische Lotterien und Casinos Austria befasst und listete akribisch deren über die Jahre ansteigenden Werbeausgaben auf. Das Gericht stellte fest, dass die Werbung der Monopolisten "nicht maßvoll" ist und "sich explizit auch an neue Kunden für das Glücksspiel [richtet]". "Ein positives Image wird dem Glücksspiel beispielsweise verliehen, wenn mit Slogans geworben wird, [ ... ] wie ,Ein Gewinn für Österreich!'

[ .. .]." Die Anziehungskraft werde mit Slogans wie "Lotto sichert Ihre Pension" weiter erhöht.

Das LG Linz resümiert, dass die Werbung auf Expansion abzielt und alle vom EuGH geforderten Vorgaben vermissen lässt: "Nicht nur, dass die Werbung aktiv zur Teilnahme am Spiel anregen soll, sie verharmlost konsequent das Spielen ganz grundsätzlich und spielt bewusst mit den Sehnsüchten der Spieler. Zugkräftige Werbebotschaften und Sexismus sind dabei ebenso an der Tagesordnung wie auch das Werben mit Aktionen, die den Unternehmen ein positives Image verleihen sollen." Aufgrund der aggressiven Werbung "können die mit dem Monopol einhergehenden Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit mit Verbraucher- oder Spielerschutzerwägungen nicht gerechtfertigt werden".

Den Scheinheiligkeitstest ("hypocrisy test"), mit dem die "kohärente und systematische" Verfolgung der vorgebrachten Rechtfertigungsgründe bei Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit geprüft wird, hat Österreichs Monopol nicht bestanden. Denn dabei ist zu prüfen, ob die Regelung geeignet ist, die verfolgten Ziele tatsächlich zu erreichen. Es kommt auf die Widerspruchsfreiheit und Stimmigkeit an: Die von Österreich zur Rechtfertigung vorgebrachten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung passen jedenfalls nicht mit der Expansions- und Werbepolitik der Monopolisten zusammen.

Die Aussagen des LG-Linz-Urteils spiegeln sich in jüngsten Berichten wider. Die Lotterien konnten im Vorjahr ihren Umsatz um 3,3 Prozent auf 3,15 Mrd. Euro steigern und zählen zu den Top-Werbern in Österreich, mit einem mehr als beachtlichen Bruttowerbevolumen von rund 50 Mio. Euro (plus fünf Prozent zum Vorjahr).

Da sich das „Monopol" nicht rechtfertigen lässt, verstößt das GSpG gegen die EU- Dienstleistungsfreiheit und sind die Regelungen nicht anzuwenden.

Wie sich den darauf bezüglichen Gesetzesmaterialien entnehmen lässt (vgl. 657 BlgNR, 24. GP, S. 1 und 3), sollte der Spielerschutz eine wesentliche Zielsetzung der GSpG-Novelle BGBI I 73/2010, bilden. Spielerschutz und Suchtprävention stellen jeweils Ziele dar, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. Bezüglich der tatsächlichen Umsetzung dieser bei den Ziele ist im Ermittlungsverfahren einerseits zwar zutage getreten, dass den einzelnen im Zuge der Erteilung der (insgesamt limitierten) Bewilligungen zum Zug gekommenen Konzessionären jeweils zweckentsprechende, dem Spielerschutz und der Suchtpräventionen dienende Maßnahmen (wie z.B. Mindestdauer pro Spiel, Mindestabstandsregelungen, ..... ) bescheidmäßig vorgeschrieben wurden, wobei die Kontrolle der Einhaltung dieser Auflagen von den staatlichen Behörden wahrgenommen wird (dass es insoweit bislang noch zu keinen nennenswerten Beanstandungen gekommen ist, lässt hingegen keine Rückschlüsse auf die Effektivität dieser Regelungen zu, weil aus diesem Umstand sowohl abgeleitet werden kann, dass die Konzessionäre bislang sämtliche bescheidmäßigen Vorgaben eingehalten haben, aber auch, dass die entsprechenden Kontrollen bisher nicht mit der gebotenen Stringenz durchgeführt wurden). Zudem wurde beim BMF eine Stabsstelle für Spielerschutz eingerichtet, die mit anderen Spielerschutzinstitutionen kooperiert. Andererseits ließ sich aber der diesen Spielerschutzmaßnahmen zu Grunde liegende Ausgangspunkt, nämlich ein Quantum von insgesamt 64.000 (verhaltensauffällig bzw. pathologisch) glücksspielsüchtigen Personen in Österreich, nicht verifizieren. Denn diese Zahl entstammt einer von der Universität Hamburg durchgeführten Studie, deren primäre Zielsetzung in der Erstellung einer wissenschaftlichen Basis für künftige Glücksspielpräventionsmaßnahmen bestand. Konkret wurde dieser Anteil derart ermittelt, dass in sämtlichen neun Bundesländern (bloß) aus der Menge aller deutsch sprechenden Österreicher der Altersgruppe zwischen 14 und 65 Jahren (insgesamt 5,836.144 weibliche und männliche Staatsbürger) jeweils ca. 700 Personen pro Bundesland ausgewählt und mit diesen eine telefonische Umfrage (sog. „Repräsentativbefragung") durchgeführt wurde; von den sonach insgesamt 6.324 Befragten gaben 27 Personen (≈ 0,43%) an, (nach eigener subjektiver Bewertung von entsprechenden Testkriterien) ein problematisches Spielverhalten, bzw. 41 Personen (≈ 0,65%) an, ein pathologisches Spielverhalten aufzuweisen; insgesamt 68 Personen qualifizierten sich demnach autonom als „spielverhaltensproblematisch" bzw. „pathologisch spielsüchtig", während „die weit überwiegende Mehrzahl der an Glücksspielen teilnehmenden Personen" - nämlich insgesamt 98,91 %, wobei auf 97,23% der Befragten überhaupt keines der insgesamt 10 Kriterien des „diagnostischen und statistischen Manu- als psychischer Störungen" (sog. DSM-IV-Kriterien) zutraf – „keine spielbezogenen Probleme zeigt(e)" . Statistisch hochgerechnet ergibt dies einerseits eine absolute Zahl von ca. 25.096 bzw. von ca. 37.935 Personen - und damit insgesamt von ca. 63.031 Personen (≈ 1,1 % der Gesamtmenge) -, die sich subjektiv als verhaltensauffällige bzw. pathologische Spieler bezeichnen, denen andererseits 5,772.530 Personen ohne Spielprobleme gegenüberstehen. Seither wird diese bloß statistisch errechnete Gesamtanzahl von ,,64.000 Spielsüchtigen" allseits unreflektiert weitertradiert, wie sich dies beispielsweise auch aus den „Factsheets Sucht" des „Instituts Suchtprävention pro mente Oberösterreich" (aktuell: Version 2.3 vom 2. September 2014, S. 5) ergibt, obwohl sich dort zumindest einerseits die Feststellung findet, dass es sich um „die erste und bisher einzige repräsentative telefonische Befragung der österreichischen Bevölkerung (im Alter von 14 bis 65 Jahren)" handelte und andererseits kritisch klargestellt wird, dass „der Begriff ,Abhängigkeit' ..... in dieser Allgemeinheit nicht unproblematisch [ist], da er in den verschiedenen Verhaltens- und Suchtbereichen eine jeweils andere Bedeutung besitzt und sich unter diesem Begriff unterschiedlichste Problematiken versammeln. Insbesondere bei Alkohol und Nikotinzahlen zielen die oben angeführten Zahlen eher auf körperliche Abhängigkeit, während die Verhaltenssüchte von Natur aus in rein psychischer Abhängigkeit begründet sind." (vgl. S. 4, FN 1). Nicht überzeugend erscheint daher v.a. die dem „Glücksspielbericht 2010-2013" des BMF zu Grunde liegende Methode, aus einer telefonischen Umfrage mit 6.300 Personen, in der insgesamt bloß 68 Befragte - und noch dazu subjektiv sowie auf Basis von keinesfalls präzisen sowie kaum objektivierbaren Kriterien - ein auffälliges oder sogar pathologisches Spielverhalten angegeben haben, darauf zu schließen, dass es in Österreich nicht nur statistisch-wahrscheinlich, sondern tatsächlich insgesamt 64.000 spielsüchtige Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 Jahren geben soll. Vielmehr handelt es sich insoweit bloß um einen fiktiven mathematischen Wert, hinsichtlich dessen seit der überwiegend im Jahr 2010 durchgeführten Erhebung auch kein weiterer Versuch einer nachfolgenden Verifizierung unternommen wurde. Dazu kommt, dass beispielsweise auch aus dem Jahresbericht 2013 des Vereines ,,(Wiener) Spielsuchthilfe" hervorgeht, dass dessen Online-Beratungen in diesem Zeitraum lediglich von 411 Personen (gegenüber 359 Personen im Jahr davor) in Anspruch genommen und von dieser Institution im Jahr 2013 insgesamt nur 791 Personen (davon 460 Neufälle) betreut wurden. Objektiv besehen vermag sich daher die Zahl von 64.000 spielsüchtigen Personen nicht auf eine nachvollzieh- bare faktische Untermauerung zu gründen und kann daher auch nicht als erwiesene Tatsache einer gerichtlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden; als erwiesen kann vielmehr bloß angesehen werden, dass sich dieser Studie zufolge insgesamt 68 Personen als spielsüchtig eingeschätzt haben. Vor einem derartigen Hintergrund ist demnach im Ergebnis zu konstatieren, dass die Spielsucht in Österreich weder zum Zeitpunkt der Erlassung der GSpG-Novelle 2010 (BGBI I 73/2010) noch gegenwärtig ein überdurchschnittlich maßgebliches oder gar gesamtgesellschaftlich relevantes Problem darstellt(e), das ein unabdingbar gebotenes und unverzügliches Einschreiten des Gesetzgebers oder der staatlichen Behörden erfordert hätte oder erfordern würde. Gegenteiliges würde im Übrigen auch dann nicht gelten, wenn man die Zahl von 64.000 spielsüchtigen Personen als tatsächlich zutreffend unterstellt, weil auch diese nicht über einen Anteil von bloß 1,1 % der in Betracht gezogenen Bevölkerungsgruppe hinauskommen würde. Diese Feststellung schließt es zwar nicht aus, den Spielerschutz sowie die Suchtprävention als eine vorrangige Staatsaufgabe zu apostrophieren, weil es grundsätzlich innerhalb des rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers bzw. der Behörden liegt, im Rahmen der dem Staat insgesamt zur Besorgung zukommenden Aufgaben allenfalls auch solche vorrangig zu erledigen, hinsichtlich denen objektiv besehen keine zwingende Vordringlichkeit besteht. Losgelöst von der Frage der Notwendigkeit erscheinen daher die im GSpG vorgesehenen Maßnahmen (wie z.B. Einrichtung einer Spielerschutzstabsstelle und verpflichtende Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen, Zutrittssysteme und Zugangskontrolle, Mindestdauer pro Spiel, Verbot bestimmter Spielinhalte, Einsatz- und Gewinnlimits, Verbot parallel laufender Spiele, Abkühlphase, Mindestabstandsregelungen, Schulungskonzepte für Mitarbeiter, etc.) zwar weder als prinzipiell ungeeignet noch als unverhältnismäßig, um die zum Regelungszweck des GSpG erklärten Ziele „Spielerschutz und Suchtprävention" auch tatsächlich zu erreichen; allerdings vermindert sich vor einem derartigen Hintergrund die Plausibilität, dass mit der GSpG-Novelle BGBI I 73/2010 tatsächlich primär diese Ziele verfolgt werden sollten und sie nicht vielmehr bloß als ein andere Prioritäten rechtfertigender und/oder aus jenen resultierender Nebeneffekt anzusehen sind, ganz erheblich, insbesondere, wenn man in diesem Zusammenhang wiederum die geringe Zahl an festgestellten sachadäquaten Anlassfällen sowie den Umstand in Betracht zieht, dass die Suchthilfe nicht einmal vom Staat, sondern von den Konzessionären (denen zudem auch alle übrigen Kosten der Totalausgliederung aufgebürdet wurden) finanziert wird;

Hinsichtlich der Kriminalitätsbekämpfung und Kriminalitätsvorbeugung lässt sich dem „Glücksspiel Bericht 2010-2013" entnehmen (vgl. S. 34 f), dass die Bekämpfung des illegalen Glücksspiels de facto auf mehreren Ebenen erfolgt, indem nach der Neuordnung des Glücksspiels (BGBl I 73/2010) zur Jahresmitte 2010 eine eigenständige „SOKO Glücksspiel" ins Leben gerufen und diese im Jahr 2013 in die Finanzpolizei übergeführt wurde. Im Rahmen ihrer neuen Kontrolltätigkeit und Befugnisse hat die Finanzverwaltung bis Ende 2013 über 6.000 Beschlagnahmen (Glücksspielgeräte und sonstige Eingriffsgegenstände) durchgeführt. Die von der Finanzpolizei vorgenommenen Kontrollen und der dadurch aufrecht erhaltene hohe Verfolgungsdruck führten zu einer Vielzahl von Verwaltungsstrafverfahren, dem seitens illegaler Betreiber allerdings eine „Flucht ins Strafrecht" gegenübersteht, weil in jenem Bereich kaum Verurteilungen wegen § 168 StGB zu befürchten sind. Dieser Verfolgungsdruck konnte bis zum Sommer 2013 aufrechterhalten werden; nach dem zu diesem Zeitpunkt erfolgten höchstgerichtlichen Judikaturwechsel bezüglich der Abgrenzung zwischen § 168 StGB und § 52 Abs. 1 GSpG wurden die Kontrollen im Bereich des Glücksspiels gemeinsam mit der Kriminalpolizei vorgenommen. Ergänzend dazu heißt es in den Gesetzesmaterialien zur GSpG-Novelle BGBI I 14/2013, mit der die bis dahin maßgebliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber dem gerichtliche strafbaren Tatbestand des § 168 StGB ins Gegenteil verkehrt wurde, u.a. (vgl. die E zur RV, 24 BlgNR, 25. GP, S. 22), dass es in den Jahren 2010 bis 2012 erstinstanzlich zu 638 Verurteilungen, 1.195 Beschlagnahmen und 164 Einziehungen gekommen sei, die rechtskräftig in zweiter Instanz zu 478 Verurteilungen, 1.125 Beschlagnahmen und 58 Einziehungen geführt hätten. Im Jahr 2012 habe es demgegenüber nur 2 und im Jahr 2011 bloß 11 gerichtliche Verurteilungen nach § 168 StGB gegeben. Vor diesem Hintergrund werde deutlich, dass die Umkehr der bisherigen Subsidiaritätsregel zu keiner „Entkriminalisierung" führe. Schon daraus geht aber jeweils übereinstimmend hervor, dass das illegale Glücksspiel in Österreich weder vor den mit BGBI I 73/2010 begonnenen Modifikationen des GSpG noch seither ein Kriminalitätsproblem der Art bildeten, dass daraus eine zwingende Notwendigkeit resultierte, i.S.d. Judikatur des EuGH vorrangig einen Schutz der Glücksspieler vor Betrug und anderen Straftaten zu gewährleisten (vgl. z.B. EuGH vom 15. September 2011, C-347/09, RN 52). Denn bei insgesamt bloß 18 Verurteilungen in einem Zeitraum von drei Jahren kann offenkundig kaum von einem echten Kriminalitätsproblem gesprochen werden. Gegenteiliges lässt sich auch der vom BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 bezogenen Studie nicht entnehmen; denn von jenen insgesamt 74 Fällen von Beschaffungskriminalität in den Jahren 2006 und 2007 lassen sich lediglich 17 als solche qualifizieren, in denen mit hoher Wahrscheinlichkeit die „Glücksspielsucht als alleiniges Motiv" für die Begehung schwerer Straftaten (wie Raub, Betrug, Einbruch, etc.) in Betracht kam. Selbst wenn man diese Zahlen vorbehaltslos als zu- treffend unterstellt, ergibt sich schon allein daraus, insbesondere aber in Verbindung mit der durch die GSpG-Novelle BGBI I 13/2014 vorgenommenen Umkehrung der bisherigen Subsidiaritätsregel (vgl. § 52 Abs. 3 GSpG i.d.g.F.), hinsichtlich der der VfGH in seiner jüngsten Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139/2014, der Sache nach (neuerlich) bestätigt hat, dass das behördliche im Verhältnis zum gerichtlichen Strafrecht mit Blick auf das wesentlich geringere Höchstausmaß einer potentiell drohenden Freiheitsstrafe die deutlich weniger einschneidende Maßnahme darstellt, dass das Automatenglücksspiel in Österreich zu keiner Zeit ein echtes sicherheitspolitisches Problem darstellte. Dazu kommt, dass auch der EuGH (vgl. z.B. dessen Urteil vom 31. März 2011, C-347/09, RN 84, m.w.N.) unter „Kriminalität" nicht bloß Verstöße gegen ordnungspolitische und/oder Monopolsicherungsvorschriften, sondern vielmehr erhebliche Eingriffe in die Rechtssphäre anderer Personen, insbesondere der Spieler und deren Angehöriger, versteht. Sohin ist als erwiesen anzusehen, dass de facto beide Novellierungen des GSpG (BGBl 173/2010 und BGBl I 13/2014) nicht zu einer „Entkriminalisierung" in jenem Sinne, wie diese vom EuGH gefordert wird, geführt haben. Denn gesamthaft betrachtet bildete die weitaus überwiegende Anzahl der geahndeten Vergehen bloße Ordnungsverstöße, die auf einer Nichtbeachtung von Vorschriften zur Sicherung des Monopolsystems beruhten, nicht aber davon losgelöste echte Fälle von mittlerer und schwerer (insbesondere Beschaffungs- )Kriminalität. Überdies lässt sich deutlicher als dadurch, dass der Gesetzgeber parallel dazu dem gerichtlich strafbaren Tatbestand - als dem vergleichsweise gravierenderen Delikt - mit der Novelle BGBI I 13/2014 bewusst jeglichen Anwendungsbereich entzogen hat, wohl kaum zum Ausdruck bringen, dass das Glücksspiel für den österreichischen Staat in Wahrheit kein kriminal- und sicherheitspolitisch relevantes Problem darstellt, zumal die Effizienzsteigerung der verwaltungsbehördlichen Strafverfolgung nicht als eine primär-ursprüngliche Notwendigkeit, sondern bloß als eine aus der Einrichtung des Monopolsystems zu dessen weiterer Aufrechterhaltung erforderliche und sohin gleichsam selbst (künstlich) geschaffene bzw. zwangsläufig resultierende Folgewirkung qualifiziert werden (wobei sich in diesem Zusammenhang zudem auch noch die Frage der Verhältnismäßigkeit der damit verbundenen umfassenden [teilweise bereits an der Grenze des rechtsstaatlich noch Vertretbaren liegenden] Eingriffsbefugnisse stellt);

Der Einschätzung des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich, dass die Geschäftspolitik der Inhaber bundesrechtlicher Konzessionen (Bewilligungsinhaber auf Grund landesrechtlicher Vorschriften müssen in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben, weil sich diese gegenwärtig noch in der „Startphase" ihrer unternehmerischen Tätigkeit befinden), im Besonderen deren Werbemaßnahmen, grundsätzlich aggressiv darauf ausgerichtet sind, zum Spielen der von den beiden Hauptkonzessionären angebotenen Glücksspielarten zu animieren, geradezu notorisch ist - wie jeder willkürliche Blick in ein zufällig ausgewähltes Print- oder elektronisches Medium, insbesondere jede Konsumation von durch entsprechend aufdringliche Werbeintervalle unterbrochenen Fernseh- und Hörfunkprogrammen zur sog. „Prime- Time" zeigt -, wurde auch von den Verfahrensparteien nicht entgegengetreten. Während der Startphase, d.h. also im näheren zeitlichen Umfeld des Inkraftretens des mit der GSpG-Novelle BGBI I 73/2010 am 19. August 2010 begonnenen Systemwechsels, erweist sich diese expansionistische Geschäfts- und Werbestrategie aus der Sicht des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich allerdings im Ergebnis deshalb nicht als unzulässig und damit auch nicht als unionsrechtswidrig, weil ein wesentliches - und vom EuGH auch anerkanntes - Ziel eines Monopolsystems auf diesem bislang noch nicht harmonisierten Sektor darin liegt, die angesprochenen Zielgruppen vom illegalen Glücksspiel hin zu den erlaubten Glücksspielanbietern und -arten zu lenken. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass sich aus den von den Verfahrensparteien vorgelegten Beweismitteln nicht ergeben hat - und für das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich auch sonst nicht feststellbar ist -, dass es auch gezielte Werbeaktivitäten dahin gibt, die im vorgenannten Sinn speziell auch auf das Automatenglücksspiel Bezug nehmen;

Bereits im anlassfallbezogenen Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH wurde auch von der Bundesregierung selbst gar nicht in Abrede gestellt (wenngleich dort bloß als ein „erfreulicher Nebeneffekt" bezeichnet), dass die Beibehaltung des Monopolsystems zu einer Sicherung von Staatseinnahmen in einem nicht unerheblichen Ausmaß (von ca. 500 Mio. Euro jährlich) führt. Gleiches lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zur GSpG-Novelle BGBl 73/2010 ableiten. Schließlich ist auch einer Pressaussendung der beiden Monopolinhaber „Casinos Austria AG" und "Österreichische Lotterien GmbH" vom 8. April 2015 über das Geschäftsjahr 2014 - hinsichtlich der sich objektiv besehen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Richtigkeit dieser Angaben zu bezweifeln wäre - zu entnehmen, dass diese Konzessionäre zu den „Top-5-Steuerzahlern'' in Österreich (2014: insgesamt 552 Mio. Euro) gehören. All dies führt daher zu der Schlussfolgerung, dass allein dem Bund aus dem Glücksspielmonopol jährlich Einnahmen in einer Höhe von mehr als einer halben Milliarde Euro erwachsen. Dies entspricht einem Anteil von 0,4% an den jährlichen Gesamteinnahmen dieser Gebietskörperschaft und stellt sohin keineswegs eine vernachlässigbare oder gar verzichtbare Quote dar. Dazu kommt, dass der Staat das Glücksspielangebot vollständig auslagern ("privatisieren") konnte, wobei die Konzessionäre nicht nur eine hohe Abgabenquote trifft, sondern diese auch die bereits mit der Konzessionserteilung verbunden exorbitant hohen Gebühren zu tragen sowie in der Folge in einem nicht unerheblichen Ausmaß auch aus eigenem die gesetzlichen Spielerschutz- und Suchtpräventionsmaßnahmen zu finanzieren haben. Stellt man dem die Tatsache gegenüber, dass sowohl Spielerschutz und Suchtprävention als auch Kriminalitätsbekämpfung und -vorbeugung - wie zuvor aufgezeigt - auf Grund der jeweils geringen Anzahl von Anlassfällen keine vordringlichen Staatsaufgaben verkörpern, so ergibt sich daraus insgesamt, dass die Besorgung dieser Agenden vornehmlich bloß zu dem Zweck erfolgt, um einen Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung des GSpG zu bilden, während der Primärzweck dieser Konzeption darin besteht, eine stabile Quote von 0,4% der jährlichen Gesamteinnahmen des Bundes sicherzustellen;

Zur effektiven Hintanhaltung von Beeinträchtigungen des Glücksspielmonopols sind in den §§ 50 ff GSpG umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden (Finanzämter), aber auch der ihnen zugeordneten Exekutivorgane (Finanzpolizei) vorgesehen; hierzu zählen neben den weitläufigen Verwaltungsstrafdrohungen (vgl. § 52 Abs. 1 Z. 1 bis Z. 11 GSpG) auch detaillierte Betretungs- , Einschau-, Informations- und Überprüfungsbefugnisse (§ 50 Abs. 4 GSpG), die Berechtigung zur Vornahme einer vorläufigen und/oder endgültigen Beschlagnahme (§ 53 GSpG) oder Einziehung (§ 54 GSpG) sowie die Anordnung einer Betriebsschließung (§ 56a GSpG). Abgesehen davon, dass sich diese weit reichenden und jeweils ohne vorangehende richterliche Kontrolle teilweise massive Grundrechtsbeeinträchtigungen ermöglichenden einfachgesetzlichen Ermächtigungen bei Anlegung eines durchschnittlichen Maßstabes auch als verfassungsrechtlich höchst bedenklich erweisen - so z.B. im Hinblick auf den durch das Gesetz zum Schutze des Hausrechts, RGBI 88/1862 i.d.g.F. BGBI 422/1974, garantierten rechtsstaatlichen Standard -, mag es in diesem Zusammenhang allenfalls als noch vertretbar erscheinen, eine nach nationalem Verfassungsrecht bestehende, nämlich durch das öffentliche Interesse an der Wahrung des Monopols bzw. der Sicherung entsprechender Staatseinnahmen sachlich zu rechtfertigende politische Gestaltungsbefugnis des einfachen Gesetzgebers zur Erlassung derartiger Eingriffsbefugnisse anzunehmen. Allerdings sind die Kriterien, anhand der die Verhältnismäßigkeit einer mitgliedstaatliehen Monopolregelung im Lichte des Art. 56 AEUV zu beurteilen ist, nicht mit jenen gleichzusetzen, die zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit, im Besonderen die Gleichheitskonformität, dieser Vorschriften heranzuziehen sind. Oder anders gewendet: Wäre Österreich kein Mitgliedstaat der Europäischen Union, könnten sich die Bestimmungen der §§ 50 ff GSpG im Lichte des nationalen Verfassungsrechts allenfalls auch als unbedenklich erweisen (und wäre diese Frage zudem autonom von den innerstaatlichen Organen zu entscheiden). So aber begegnen diese- wie dem Urteil des EuGH vom 30. April 2014, C 390/12, RN 57 ff, zu entnehmen ist - jeden- falls gravierenden Bedenken im Hinblick auf die Garantien der Art. 15 bis 17 EGRC (Berufsfreiheit, unternehmerische Freiheit, Eigentum), aber auch in Bezug auf die Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 7 EGRC) und den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 EGRC): Denn die in Art. 52 Abs. 1 EGRC normierte Wesensgehaltssperre stellt nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich sicher, dass jener Standard an staatlichen Eingriffsmodalitäten, der mit der EGRC im Zusammenhang mit der Sanktionierung von Verstößen gegen Unionsrecht generell festgelegt ist und insbesondere in den Art. 47 ff EGRC zum Ausdruck kommt, stets gewahrt bleiben muss. Selbst unter der Annahme, dass die im GSpG positivierte Monopolregelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist, würden sich daher die in den §§ 50 ff GSpG normierten Eingriffsbefugnisse als unverhältnismäßig erweisen, weil die mit diesen intendierte faktische Effizienz zum Zweck der Abwehr von Monopolbeeinträchtigungen - v.a. im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen - in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend ist und somit auch nicht dem in Art. 52 Abs. 1 EGRC normierten Kriterium des Gemeinwohls dient. Von diesen konkreten Eingriffsbefugnissen abgesehen ließe sich zudem vor dem Hintergrund, dass die konsequenteste (freilich nicht nur mit einem gänzlichen Verzicht auf staatliche Einnahmen, sondern sogar mit hohen Kosten für eine effiziente Kontrolle verbundene) Maßnahme eines absoluten Verbots des Glücksspiels vom Bundesgesetzgeber nicht (bzw. bloß von einigen Landesgesetzgebern) gewählt wurde, eine Feststellung dahin, dass das im GSpG verankerte System der Monopolregelung dem Gebot der Kohärenz der Zielerreichung entspricht, aber ohnehin nur dann treffen, wenn sich zuvor zweifelsfrei annehmen lässt, dass einerseits Spielerschutz und Suchtprävention sowie Kriminalitätsvorbeugung und -bekämpfung vom Gesetzgeber tatsächlich als Primärziele beabsichtigt waren und andererseits diese Ziele von der vollziehenden Gewalt seither sowohl tatsächlich als auch konsequent umgesetzt wurden. Beides war bzw. ist jedoch - wie zuvor ausgeführt - jeweils nicht der Fall; denn Spielerschutz, Suchprävention und Kriminalitätsvorbeugung bilden selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der mit der GSpG-Novelle 2010 begonnene Systemwechsel gegenwärtig eher noch in der Startphase befindet, lediglich Nebenziele, denen im Verhältnis zu den beiden Hauptzielen der Sicherung der Staatseinnahmen einerseits und der Aufrechterhaltung des Monopolsystems andererseits bloß untergeordnete Bedeutung zukommt. Selbst wenn dies nicht zutreffen würde, ließe sich aber auch kein stichhaltiges Argument dafür finden - und wurden hierfür insbesondere auch seitens der belangten Behörde und der Amtspartei keine entsprechenden Beweismittel vorgelegt -, dass die mit der GSpG-Novelle beabsichtigten Ziele (Spielerschutz und Sucht- sowie Kriminalitätsvorbeugung) lediglich durch das vom Bundesgesetzgeber konkret gewählte, extrem eingriffsintensive (nämlich nur noch durch ein gänzliches Verbot zu übertreffende) Monopolsystem und nicht gleichermaßen effizient auch durch weniger einschneidende Maßnahmen - wie insbesondere durch ein Konzessionssystem, das zwar in analoger Weise wie das derzeit bestehende sowohl strikte Spielerschutz-, Zugangs-, Schulungsmaßen etc. zu Lasten der Bewilligungsinhaber als auch rigorose staatliche Kontrollmaßnahmen vorsieht, gleichzeitig aber darauf verzichtet, die Anzahl der zu vergebenden Konzessionen (im Sinne einer Bedarfsprüfung) zahlenmäßig zu beschränken - erreicht werden kann. Somit erweisen sich im Ergebnis sowohl das Monopolsystem als solches als auch die zu dessen Aufrechterhaltung normierten (v.a. richtervorbehaltslos exekutiv-)behördlichen Eingriffsermächtigungen als unverhältnismäßig und daher nicht mit Art. 56 AEUV vereinbar;

Um den Anforderungen des Art. 56 AEUV zu entsprechen, müsste insgesamt besehen mindestens einer der in der Judikatur des EuGH anerkannten, einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigenden zwingenden Gründe des Allgemeininteresses ( Spielerschutz, Kriminalitätsbekämpfung, o.Ä.) jene Ziele, die in ungerechtfertigter Weise mit den Eingriffsbefugnissen einhergehen, tatsächlich und eindeutig überwiegen. Angesichts dieses Prüfungsmaßstabes ergibt sich allerdings, dass das in den §§ 3 ff GSpG normierte System des Glücksspielmonopols deshalb in Art. 56 AEUV keine Deckung findet und somit dem Unionsrecht widerspricht, weil dieses einerseits tatsächlich nicht auf einem durch die Rechtsprechung des EuGH anerkannten zwingenden Grund des Allgemeininteresses - wie etwa dem Verbraucherschutz (in Form des Spielerschutzes und der Suchtvorbeugung) oder der Kriminalitätsbekämpfung und der Kriminalitäts-, insbesondere Betrugsprävention - basiert, sondern de facto primär der Sicherung einer verlässlich kalkulierbaren Quote an Staatseinnahmen (in Höhe von 0,4% der jährlichen Gesamteinnahmen des Bundes) dient sowie andererseits - und unabhängig davon - auch die konkrete Ausgestaltung des Monopolsystems (Privatisierung durch Übertragung der zwar sowohl strengen Antrittsvoraussetzungen als auch einer rigiden staatlichen Kontrolle unterliegenden Ausübungsbefugnisse nicht auf eine unbeschränkte, sondern - im Sinne einer Bedarfsprüfung - auf eine bloß limitierte Anzahl von Konzessionären) und die den staatlichen Behörden zur Abwehr von Beeinträchtigungen dieses Monopols gesetzlich übertragenen Eingriffsbefugnisse (Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungs- rechte; vorläufige und/oder endgültige Beschlagnahme; Verwaltungsstrafe; Einziehung, Betriebsschließung) insbesondere mangels generell fehlender Notwendigkeit einer vorhergehenden richterlichen Ermächtigung jeweils unverhältnismäßig sind. Mit diesem Resultat soll keineswegs einer - erst recht keiner vollständigen - Liberalisierung des Glücksspielmarktes das Wort geredet werden; weil aber Österreich ein Mitgliedsstaat der Europäischen Union ist, muss aus rechtlicher Sicht nachdrücklich betont werden, dass sich jegliche Beschränkung des Glücksspielangebotes - insbesondere in Gestalt eines (Quasi) Monopolsystems - stets nur innerhalb der vom EuGH abgesteckten Grenzen des Art. 56 AEUV bewegen kann;

Von all dem abgesehen besteht zudem ein Spezifikum des vorliegenden Falles darin, dass dessen entscheidungserheblicher Sachverhalt - und damit der Zeitraum der Tatbegehung (Februar 2010 bis November 2010) - im unmittelbaren Umfeld, nämlich einige Monate vor bzw. eine Monate nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle BGBI I 73/2010 (19. August 2010) liegt. Wenn der Gesetzgeber mit dieser Novellierung aber u.a. intendierte, das GSpG den geänderten Anforderungen der Europäischen Union anzupassen, so gibt er damit auch implizit zu erkennen, dass die frühere Regelung diesen Kautelen eben nicht (mehr) entsprochen hat, weil sonst eine dementsprechend motivierte Änderungsnotwendigkeit nicht bestanden hätte; dazu kommt, dass in diesem Zeitraum der mit dieser Novelle beabsichtigte Systemwechsel jedenfalls auch faktisch noch nicht zum Tragen gekommen sein konnte, weil hierfür ein Zeitraum von drei Monaten nicht ausreichend war. Dieser Aspekt liefert somit ein zusätzliches Argument dafür, dass die Monopolvorschriften jedenfalls im Tatzeitraum nicht den Anforderungen des Art. 56 AEUV gerecht wurden;

10.

Widerspricht eine innerstaatliche Regelung dem Unionsrecht, so hat diese nach ständiger Rechtsprechung des EuGH faktisch unangewendet zu bleiben. Dieser Grundsatz ist - zumal in Österreich auch nach mittlerweile mehr als 20-jähriger Mitgliedschaft zur Europäischen Union noch immer keine spezifischen prozessualen Regelungen hinsichtlich einer spezifischen Kompetenz eines innerstaatlichen Organs zur national-verbindlichen Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit sowie einer damit im Zusammenhang stehenden allfälligen übergangsweisen Weitergeltung unionsrechtswidriger Normen bestehen - von jedem staatlichen Organ auf jeder Ebene des Verfahrens zu beachten. Konkret bedeutet dies insbesondere, „dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist" (vgl. EuGH vom 30. April 2014, C 390/12, RN 64, m.w.N.). Daraus resultiert für den vorliegenden Fall, dass eine Bestrafung des Beschwerdeführers wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG ausgeschlossen ist, weil sich diese Strafnorm rechtssystematisch als eine auf dem Glücksspielmonopolregelung des GSpG fußende und mit dieser in einem untrennbaren Zusammenhang stehende Bestimmung darstellt.

Beweis:Urteil des LVwG OÖ vom 29.05.2015

Urteil des LG Linz vom 28.11.2014 zur Zahl 1 Cg 190/11 y

Erkenntnis des LVwG Kärnten zu KLVwG-2012/13/2014

Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes Wien vom 11.02.2015

11.

Die Beschwerdeführerin hat überdies bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person Erkundigungen eingeholt. Vom ausgewiesenen Rechtsvertreter wurde ein Rechtsgutachten über die Software „Real Race" erstellt, in welchem ausgeführt wurde, dass es bei Verwendung der Software „Real Race" um eine Wette handelt, da das spannende und unterhaltende Element erst nach Vertragsabschluss eintritt. Der alleinige Unterhaltungswert liegt nur in der Spannung, ob das Rennergebnis tatsächlich eintritt.

Die Beschwerdeführerin hat die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, da bei Verwendung der Software „Real Race" eine Wette und kein Glückspiel vorliegt.

Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass ein Glückspiel vorliegt, dies wird ausdrücklich bestritten, trifft die Beschwerdeführerin kein Verschulden. Nach der Rechtsprechung entschuldigt gemäß § 5 Abs 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH vom 27. Juni 2007, 2002/03/0275, 31. Juli 2009, 2008/09/0086, 27. Jänner 2011, 2010/03/0179, 6. März 2014, 2013/11/0110, 12. August 2014, 2013/10/0203).

Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht im Zweifelsfall einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Die entsprechenden Erkundigungen können nicht nur bei den Behörden, sondern auch bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person eingeholt werden (VwGH vom 30. November 1981, 81/17/0126, und 27. Jänner 2014, 2011/17/0073). Hat die Partei (zB von einem Rechtsanwalt) eine falsche Auskunft erhalten, so liegt ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn sie Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen (vgl VwGH vom 19. November 1998, 96/15/0153, oder 27. Jänner 2014, 2011/17/0073).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung somit Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person grundsätzlich als ausreichend zur Erfüllung der an den Teilnehmer im Wirtschaftsleben zu stellenden Sorgfaltsanforderungen erachtet, soweit nicht begründete Zweifel an der erteilten Auskunft bestehen mussten bzw die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte (vgl etwa VwGH vom 24. Juni 2014, 2013/17/0507, oder das bereits genannte Erkenntnis vom 12. August 2014, 2013/10/0203). Der ausgewiesene Rechtsvertreter hat sich eingehend mit der Software des Programmes „Real Race" sowie der Rechtsprechung befasst. Auch das Landesverwaltungsgericht Kärnten ist - wie der ausgewiesene Rechtsvertreter - in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2015 zum Ergebnis gelangt, dass auf den verwendeten Wettterminal keine Glückspiele im Sinne des Glückspielgesetzes, bei denen der Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängt, durchgeführt bzw. gespielt wurden (Seite 65, 1. Abs.).

12.

Der Antrag auf Stattgebung der Beschwerde sowie Aufhebung des Beschlagnahmebescheides wird wiederholt.“

Von der Beschwerdeführerin xxx wurde in der öffentlich mündlichen Verhandlung am 25.8.2015 zu Protokoll gegeben:

Wenn ich gefragt werde, ob ich zum 13.11.2014 Inhaberin und Betreiberin des Lokal „Casino xxx“ in xxx, war, so stimmt dies, jedoch lautete der Name des Lokals „Casino xxx“. Ein Lokal mit dem Namen „Casino xxx“ ist mir nicht bekannt. Das Lokal „Casino xxx“ habe ich über einen Franchise-Partner betrieben. Ich habe das freie Gewerbe „Vermittlung von Sportwetten“ sowie das „freie Gastgewerbe“ zum Zeitpunkt 13.11.2014 angemeldet gehabt. Ich habe mein Unternehmen nach außen hin selbst vertreten. Die Einkünfte habe ich aus dem Gastgewerbe und aus der Vermittlung von Sportwetten erzielt. Es stimmt, dass in meinem Lokal das verfahrensgegenständliche Hundewett-Gerät aufgestellt war. Ich habe für die abgegebenen Sportwetten eine Provision in Form einer monatlichen Pauschale erhalten. Wenn ich gefragt werde, wie hoch die Pauschale war, so gebe ich an, dass dies abhängig vom Wettumsatz war. Die Pauschale habe ich von der xxx GmbH erhalten. Soweit ich weiß, war die Firma xxx Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes. Ich selbst habe das verfahrensgegenständliche Gerät nicht gemietet gehabt. Wenn ich gefragt werde, wie lange das verfahrensgegenständliche Gerät aufgestellt war, so gebe ich an, dass dies während meiner Tätigkeit als Selbstständige vom 1.1.2011 bis zum 13.11.2014 der Fall war. Durch das Angebot des Hundewett-Terminals habe ich mir keine Belebung der Getränkeumsätze erhofft und hat es auch nicht dazu beigetragen. Wenn ich gefragt werde, was man mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät spielen kann so gebe ich an, Hundewetten. Mit der Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Gerätes war ich vertraut, damit meine ich wie Wetten platziert wurden. Wenn ich zum Spielablauf befragt werde, so gebe ich dass die Wettenden auf ein Rennen wetten konnten und nach Ablauf von 4 Minuten auf das nächste. Meine Aufgabe bestand darin, die Wetten anzunehmen, gegebenenfalls auch die Gewinne auszuzahlen. Zur Software „Real Race“ kann ich keine Aussagen machen, das ist mir nicht geläufig. Soweit ich weiß, war das verfahrensgegenständliche Gerät mit dem Internet verbunden. Wenn ich gefragt werde, ob ich mich erkundigt habe, ob gegenständliches Gerät ein Glücksspielgerät ist, so gebe ich an, dass es sich meines Wissens nach um eine Wette handelt und nicht dem Glücksspielgesetz unterliegt. Dies hat mir die Firma xxx GmbH mitgeteilt. Auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät können nur Hundewetten abgegeben werden, andere Spiele sind nicht vorhanden. Wenn ich gefragt werde, welche Umsätze mit dem Gerät erwirtschaftet wurden, so kann ich dazu keine genauen Angaben treffen, es war jedenfalls nicht viel, manchmal nur € 5,-- oder € 10,-- am Tag, da primär Fußballwetten und andere Sportwetten abgegeben wurden.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter:

Ich bin gänzlich unbescholten. Das verfahrensgegenständliche Gerät war ganz normal im Lokal aufgestellt und nicht versteckt. Es bestand keine Möglichkeit, Manipulationen am Gerät vorzunehmen.“

Von xxx, Entwickler der verfahrensgegenständlichen Software „Real Race“, wurde in der zeugenschaftlichen Einvernahme in der Verhandlung am 25.8.2015 ausgeführt wie folgt:

„Wenn ich gefragt werde, in welchem Verhältnis ich zum Beschwerdeführer stehe, gebe ich an, dass ich gegenständlich die Software geschrieben bzw. entwickelt habe. Der Verfahrensgegenstand und das verfahrensgegenständliche Gerät ist mir bekannt. Das verfahrensgegenständliche Gerät ist mit der von mir entwickelten Software ausgestattet. Bei der Software handelt es sich um das „Real Race“. Von wem die Software auf das verfahrensgegenständliche Gerät installiert wurde kann ich nicht sagen, dies kann von einem Mitarbeiter der Firma xxx GmbH oder von einem meiner Mitarbeiter gemacht worden sein. Zur Funktionsweise der Software „Real Race“ befragt, gebe ich an, dass es derzeit einen Pool von 500.000 echten, in der Vergangenheit stattgefundenen Hunderennen gibt, auf die zurückgegriffen werden kann. Zu dem angelasteten Tatzeitpunkt gab es bereits einen Pool von 500.000 Hunderennen. Der Pool von 500.000 Hunderennen befindet sich auf einem Server, der sich in meinem Eigentum befindet, auf diesem Server habe ausschließlich ich Zugriff und sonst niemand. In meinem Unternehmen sind auch keine weiteren technischen Arbeitnehmer beschäftigt und keiner dieser Arbeitnehmer hat Zugriffsmöglichkeiten. Wenn jemand den Wettt-Shop bespielt wird das Rennen mit den Originalquoten angezeigt. Die verfügbaren Rennen im Pool sind mit fortlaufenden Nummern versehen und wird beim Bespielen eines Wett-Shops das nächstverfügbare Rennen anhand der fortlaufenden Nummer ausgewählt. Ich weise darauf hin, dass die Auswahl nicht durch einen Zufallsgenerator erfolgt. Wenn alle verfügbaren Rennen verspielt sind, wird mit der Auswahl wieder von vorne begonnen, weshalb man auch eine entsprechend große Anzahl von Rennen benötigt wird. Würde es zB nur 1.000 Rennen geben, so könnte es zu einem Wiedererkennungseffekt anhand der Quoten kommen. Die einzelnen Wett-Shops sind immer über das Internet mit meinem Server verbunden und werden die Rennen von den Wett-Shops, nämlich das nächste verfügbare, angefordert. Auf dem Wett-Shop gibt es nur eine Benutzeroberfläche. Es wird alle 5 Minuten nur ein Rennen angeboten. An weiteren Informationen werden dem Kunden die letzten fünf Platzierungen des Starters, wie oft er den ersten, zweiten oder dritten Platz belegt hat (als Zahl und nicht als Statistik), der Ort bzw. das Stadion, die Bahnlänge, der Trainer, der Hundename und das Datum und die Uhrzeit des Rennens am externen Fernseher angezeigt. Da es sich um ein in der Vergangenheit gelegenes reales Rennen gehandelt hat, steht der Sieger schon fest und gibt es keine Abhängigkeit vom Zufall. Das Gerät ist nur mit dem Server vernetzt. Wenn ich gefragt werde, ob das Spielergebnis vom Zufall bzw. vorwiegend vom Zufall abhängt, so kann ich das klar verneinen. Das Programm wurde dahingehend entwickelt, dass es nicht vom Zufall abhängt. Durch eine 1.024 Bit-Verschlüsselung ist sichergestellt, dass niemand weiß wie das Ergebnis des nächsten Rennens ist. Dies weiß nicht einmal ich selbst. Bei jeder Verschlüsselung gibt es einen Zufallsgenerator, der immer dieselbe Zahl festlegt. Dieser Zufallsgenerator hat aber nichts mit der Auswahl der Rennen zu tun sondern ausschließlich mit der Verschlüsselung zum Zweck der Übermittlung der Daten. Es werden ausschließlich in der Vergangenheit stattgefundene Hunderennen aus England und Irland abgespielt. Vom Rennergebnis hängt der Ausgang des Spiels ab, je nachdem was der Kunde gewettet hat. Das Rennen wird vor dem Setzen ausgewählt. Wenn der Kunde zum Annahmeschalter geht, ist das Rennen bereits am externen Fernseher angezeigt bzw. sichtbar. Die Einsätze sind variabel, diese kann jeder Buchmacher selbst festlegen und können auch bis zu € 200,-- betragen. Die Reihung bzw. Reihenfolge der Rennen in der Datenbank erfolgt nach dem Zeitpunkt der Erfassung, dies wird ebenfalls von einem Computerprogramm vorgenommen. Es wird bei meinem Programm auf aufgezeichnete Rennen in der Vergangenheit gewettet und zwar konkret auf den erfassten Daten. Im Schnitt dauert ein Rennen 37 Sekunden, dies hängt von der Bahnlänge ab. Bei jeder Wette, die platziert wird sieht der Kunde auch das dazugehörige Rennen. Im Pool sind somit die Quoten, die vorhin angeführten zusätzlichen Daten und die dazugehörige Videosequenz gespeichert. Die Videos wurden von einer Medienfirma in England gekauft, die Quoten bzw. zusätzliche Informationsdaten sind öffentlich und stehen im Internet. Die Videos und Daten werden von dem Computerprogramm erfasst, das ich geschrieben habe. Dieses ist vergleichbar mit einer Suchmaschine wie Google. Es gibt zu allen Ergebnissen ein Video. Es wird bei jedem Spiel ein Video gezeigt, wobei aber nicht 500.000 Videos in der Datenbank sind, es wird ein dazu passendes Video gezeigt, sodass Ergebnis und Video übereinstimmen.

Bei den Quoten handelt es sich um die Originalquoten. Da bei den tatsächlichen Rennen die Buchmacher ein relativ hohes „Hold“ haben, nämlich von ca. 25 % bis ca. 35 % , werden die Quoten auf 100 % zurückgerechnet und danach wird das vom Buchmacher festgelegte „Hold“ beispielsweise 18 % heruntergerechnet. Das Verhältnis der Hunde, besser gesagt, das Verhältnis Favorit zu Außenseiter bleibt im Vergleich zur Originalquote gleich. Für den Kunden ergibt sich im Fall eines Gewinnes ein Vorteil, da das „Hold“ nicht so hoch ist und der Gewinn ein höherer wird.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin:

Nachdem der Wetter seinen Einsatz getätigt hat erfolgt weder durch mich noch durch sonst wen ein Eingriff in den Ablauf. Die Buchmacher, wie zb der Beschwerdeführer, haben keine Eingriffsmöglichkeit, da sie nur eine Leseberechtigung haben. Die Buchmacher können nicht einmal eine Wette im Nachhinein stornieren bzw. das „Hold“ umstellen, das kann nur ich oder mein Sohn bzw. meine Frau nach meiner Anweisung machen. Als ich das Programm dem Beschwerdeführer bzw. der xxx GmbH angeboten habe, habe ich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Wette und um kein Glückspiel handelt.

Über Befragen durch den Richter:

Wenn ich gefragt werde, ob ich ein Gerät mit der von mir entwickelten Software bereits selbst bespielt habe, so trifft dies zu, da ich die Software auch selbst testen musste.“

Der Zeuge KommR xxx gab anlässlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme in der Verhandlung am 25.8.2015 zu Protokoll:

„Ich habe an der Amtshandlung bzw. Kontrolle am 13.11.2014 in xxx selbst teilgenommen und kann Auskünfte geben. Am 13.11.2014 war ich noch Kontrollorgan der Kärntner Landesregierung zur Überprüfung von Glücksspielgeräten die unter das K-VAG gefallen sind. Ich wurde mit Bescheid bestellt. Wenn ich gefragt werde, welche Ausbildung ich als Landesaufsichtsorgan erhalten habe, so gebe ich an, dass ich vor circa 15 Jahren in den Materien Veranstaltungsgesetz, Glücksspielgesetz und Teilen des StGB ausgebildet wurde. Dabei handelt es sich um eher rechtliche Ausbildungen. Zum damaligen Zeitpunkt, zu welchem es noch so viele Glücksspielgeräte gab, sind wir anhand eingezogener Geräte auch technisch eingewiesen worden. Meine Aufgabe bestand darin zu überprüfen, ob die Geräte versiegelt und verplombt waren, die technische Überprüfung erfolgte über eine akkreditierte Stelle. Ich habe keine spezielle Ausbildung zur Funktionsweise von Hundewettterminals. Wenn ich gefragt werde, in welcher Form und Funktion ich zur gegenständlichen Überprüfung beigezogen wurde führe ich an, dass es sich um eine Routinekontrolle handelte, da die Geräte zum damaligem Zeitpunkt noch dem Veranstaltungsgesetz unterlagen, die gemeinsam mit der Polizei durchgeführt wurde. Wenn ich gefragt werde, welche Wahrnehmungen ich bei der Kontrolle am 13.11.2014 hatte führe ich aus, dass ich feststellte, dass aufgezeichnete Hundewetten auf einem Gerät angeboten wurden, welches sich hinter der Theke des Lokals befand und mit einem weiteren Bildschirm ausgestattet war. Ich habe das Gerät insoweit probebespielt, als ich mir ein Ticket ausdrucken habe lassen um die Spielbereitschaft festzustellen und die Höhe des Einsatzes. Wenn ich gefragt werde, wie das verfahrensgegenständliche Gerät ausgesehen hat, so gebe ich an, es war ein graues Gerät mit einem Touch-Screen, den Einsatz konnte man nicht am Gerät selbst leisten bzw. einwerfen, sondern hat dies der Angestellte gemacht. Da auf diesem Gerät mit einem Einsatz von mehr als 50 Cent gespielt werden konnte, habe ich meine Unzuständigkeit festgestellt, da ich nur für Landesausspielungen nach dem K-AVG, zuständig bin, das sogenannte kleine Glücksspiel. Ich habe die Polizisten darüber informiert, dass ich für dieses Gerät nicht zuständig bin und in weiterer Folge die Polizisten unterstützt. Die Unzuständigkeit habe ich festgestellt, nachdem ich das Gerät bereits bespielt hatte. Wenn ich gefragt werde, ob auch die Polizei auch das Gerät bespielt hat, so führe ich aus, dass das Gerät gemeinsam bespielt wurde, die Polizisten haben zugesehen. Ich habe festgestellt, dass das verfahrensgegenständliche Gerät spielbereit war in dem mir das Wett-Ticket ausgedruckt wurde. Wenn ich gefragt werde, ob das verfahrensgegenständliche Gerät bzw. der Wett-Shop mit dem Internet vernetzt war so kann ich das nicht sagen, ich nehme es aber an. Wenn ich gefragt werde, welche oder wie viele Spiele auf dem Gerät vorhanden waren, so gebe ich an, dass nur Hundewetten darauf waren. Ob andere Spiele auch abrufbar wären habe ich gar nicht versucht. Wenn ich gefragt werde, welche Software auf diesem Gerät installiert war, so kann ich dazu keine Auskunft geben. Wenn ich gefragt werde, ob ich die Software „Real Race“ kenne, so ist mir die Software selbst nicht bekannt, auf den Bildschirm steht dieser Name. Zur Funktionsweise der Software „Real Race“ kann ich keine Auskünfte geben. Wenn ich zum Spielablauf befragt werde, so gebe ich an, dass auf dem Bildschirm zufällige Rennen erscheinen, auf die man wetten kann. In einer Zeitfolge von einigen Minuten (maximal 5 Minuten) erscheinen Rennen, auf die man wetten kann. Nach meiner Erinnerung wird nur ein Rennen nach dem anderen angezeigt. Zuerst erscheinen die Quoten, danach folgt das Rennen und dann wird das Ergebnis angezeigt.

Das im Akt einliegende Protokoll KLVwG-316/02/2014 vom 13.11.2014 habe ich verfasst. Wenn mir dieses Protokoll vorgehalten wird, und ich gefragt werde, wie ich zu der Feststellung gelange, dass das Ergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt, da es sich ausschließlich um aufgezeichnete Hunderennen handelt, die nach dem Zufallsprinzip eingespielt werden und zuvor ausgeführt habe, dass ich die Funktionsweise der Software „Real Race“ nicht kenne, so gebe ich an, dass es keine Abfolge der Rennen etwa nach Datum, nach Zeit, nach Ort gibt und verschiedene Rennen aus England und Australien eingespielt werden. Wenn mir vorgehalten wird, dass der Programmierer der Software, xxx, in seiner Zeugenaussage ausgeführt hat, dass die Software „Real Race“ so programmiert ist, dass das Ergebnis nicht vom Zufall abhängig ist so kann ich dazu nichts sagen. Wenn ich gefragt werde, ob die Rennen in einer Reihenfolge oder zufällig eingespielt werden so gebe ich an, dass meiner optischen Wahrnehmung nach die Einspielung zufällig erfolgt. Wenn ich zur zeitlichen Abfolge der Rennen befragt werde so gebe ich an, dass ein Rennen maximal 5 Minuten dauert, circa alle 5 Minuten beginnt ein neues Rennen. Wenn ich gefragt werde, ob nur in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt werden, so führe ich aus, dass dies nach meiner Wahrnehmung zutrifft. Auf dem Wettticket ist außerdem vermerkt, dass es sich um aufgezeichnete Hunderennen handelt. Wenn ich gefragt werde, ob der Ausgang des Spiels ausschließlich von dem abgespielten, in der Vergangenheit stattgefundenen Rennen abhängt, so kann ich dazu nichts sagen, ob etwa auch etwas manipuliert worden ist. Wenn ich gefragt werde, welche Informationen den Wettenden zur Verfügung gestellt werden, so kann ich dazu keine Aussage machen, es waren Blätter mit Informationen ausgehändigt. Wenn ich gefragt werde, ob das Rennen vor oder nach dem Setzen ausgewählt wird, so gebe ich an, dass das Rennen erst nach dem Setzen gestartet wird. Soweit ich mich erinnern kann, liegt der Höchsteinsatz bei rund € 100,--. Wenn ich gefragt werde, von wem die Beschlagnahme der Geräte vorgenommen wurde, so führe ich aus, dass dies die Polizei gemacht hat. Wenn ich gefragt werde, ob die Geräte mit einer entsprechenden Platine ausgestattet sind und die Entscheidung über Gewinn oder Verlust durch das Gerät selbst getroffen wird und nicht zentralseitig herbeigeführt wird gebe ich an, dass ich dazu nichts sagen kann. Wenn ich gefragt werde, ob das verfahrensgegenständliche Gerät auch ohne Internetanbindung zum Wetten verwendet werden kann, so kann ich dazu keine Angaben machen.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter de Beschwerdeführerin:

Wenn ich gefragt werde, ob ich die Software selbst überprüft habe so gebe ich an, dass ich dies nicht getan habe, da ich selbst nicht zuständig gewesen bin und auch kein Sachverständiger für Software bin. Wenn mir vorgehalten wird, dass ich meine Unzuständigkeit festgestellt habe, nachdem ich das Gerät bespielt habe, wobei ja der Einsatz bereits € 1,-- betragen hat so führe ich aus, dass ich ja spielen musste um den Beleg zu erhalten um meine Zuständigkeit bzw. Unzuständigkeit zu belegen. Wenn ich nochmals gefragt werde, ob das Rennen vor oder nach dem Einsatz ausgewählt wird, so führe ich aus, dass es mit dem Einsatz ausgewählt wird. Wenn ich gefragt werde, ob irgendwelche Eingriffsmöglichkeiten nach Auswahl des Rennens vorgenommen werden können, so habe ich diesbezüglich keine Ahnung.“

Vom Zeugen xxx wurde anlässlich der öffentlich mündlichen Verhandlung am 25.8.2015 nachfolgende Zeugenaussage zu Protokoll gegeben:

„Ich habe an der Amtshandlung am 13.11.2014 teilgenommen und kann auch Auskünfte erteilen. Ich war zum 13.11.2014 mit Bescheid der Kärntner Landesregierung nach dem K-VAG vom 22.4.2004 als Sachverständiger für die Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparaten in Kärnten als Sachverständiger bestellt. Wenn ich gefragt werde, welche Ausbildung ich habe so führe ich aus dass ich eine HTL-Ausbildung habe. Ich habe eine weitere Ausbildung für die Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparate durch die staatliche Prüfstelle GLI in Graz erhalten. Die Ausbildung hat im Jahr 2004 stattgefunden und technische bzw. elektrotechnische Aspekte von Glücksspielgeräten betroffen. Eine Ausbildung hinsichtlich zur Funktionsweise von Hundewettterminals habe ich nicht. Ich bin mit der Funktionsweise von Hundewettterminals nicht vertraut. Wenn ich gefragt werde, in welcher Funktion und Form ich der Überprüfung beigezogen wurde, so erfolgte dies als Sachverständiger für die technische Überprüfung der Glücksspielgeräte. Im konkreten Fall wurde ich von xxx als Sachverständiger beigezogen, xxx vereinbart die Termine mit der Landesregierung, ich fahre dann mit. Wenn ich gefragt werde, welche Wahrnehmungen ich hatte so führe ich an dass es eine „Hundewettengeschichte“ gegeben hat. Ich selbst habe beim verfahrensgegenständlichen Gerät keine Überprüfung vorgenommen. Es waren noch weitere Glücksspielgeräte aufgestellt, die ich überprüft habe. Den verfahrensgegenständlichen Hundewett-Shop habe ich nicht überprüft, das fällt auch nicht in meine Zuständigkeit. Ich kann zum verfahrensgegenständlichen Hundewett-Shop keine Auskunft geben. Auch zur Software „Real Race“ kann ich keine Auskunft geben. Zum Spielablauf kann ich ebenso keine Auskünfte geben.“

Vom xxx wurde in der zeugenschaftlichen Einvernahme in der Verhandlung am 25.8.2015 ausgeführt wie folgt:

„Ich habe an der Kontrolle am 13.11.2014 selbst teilgenommen und kann Auskünfte erteilen. Die Überprüfung des verfahrensgegenständlichen Gerätes habe ich selbst nicht vorgenommen. Es bestand der Auftrag, Überprüfung nach dem Glücksspielgesetz durchzuführen und dabei sind auch noch weitere Überprüfungen durchgeführt worden. Meine Aufgabe bestand darin, die Überprüfung gemeinsam mit den xxx und xxx durchzuführen. Ich habe den verfahrensgegenständlichen Hundewett-Terminal bzw. –Shop nicht bespielt, ich kenne mich damit auch nicht aus. Zur Funktionsweise des Gerätes kann ich keine Auskünfte geben, ich kenne mich, wie gesagt damit nicht aus. Die Software „Real Race“ sagt mir nichts. Als ich das Lokal betreten habe, wurden die Quoten angezeigt, bespielt wurde das Gerät zu diesem Zeitpunkt nicht. Es werden nur Wetten abgeschlossen. Wenn ich gefragt werde, ob ich auf die Durchführung derartiger Kontrollen geschult wurde so gebe ich an, dass ich eine halbtägige Schulung nach dem Glücksspielgesetz erhalten habe, jedoch nicht für Hundewett-Terminals. Am Monitor wurden Quoten angezeigt, mehr kann ich zum verfahrensgegenständlichen Gerät nicht sagen.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter:

Es handelte sich um eine vom Landeskriminalamt vorgeschrieben Kontrolle.“

Der Zeuge xxx gab anlässlich der zeugenschaftlichen Einvernahme in der Verhandlung am 25.8.2015 zu Protokoll wie folgt:

„Ich war bei der Kontrolle am 13.11.2014 persönlich anwesend und kann Auskünfte erteilen. Ich habe die Überprüfung des verfahrensgegenständlichen Gerätes nicht selbst vorgenommen. Die Überprüfung des verfahrensgegenständlichen Gerätes wurde von xxx vorgenommen. Die Überprüfung wurde aufgrund eines Auftrages der LPD durchgeführt. Bei der Kontrolle anwesend waren xxx, xxx, mein Kollege xxx und ich. Die Aufgabe der Polizei bestand in der Begleitung der Kontrollorgane der Landesregierung. Die Anzeige vom 14.11.2014 habe ich selbst verfasst. Es handelte sich um meine erste Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz. Wenn ich gefragt werde, ob ich auf die Überprüfung bei derartigen Kontrollen geschult bin, gebe ich an, dass es einmal einen Vortrag gegeben hat über rechtliche und technische Aspekte. Beim Betreten des Lokals habe ich auf einem Bildschirm Quoten für ein Hunderennen wahrgenommen. Das verfahrensgegenständliche Gerät habe ich selbst nicht bespielt. Wenn ich gefragt werde, ob ich eigene Wahrnehmungen zum Spielablauf habe, so kann ich dazu nichts sagen. Ich kenne mich mit Hundewetten überhaupt nicht aus. Wenn ich gefragt werde, ob xxx mir gegenüber seine Unzuständigkeit bekannt gegeben hat, so führe ich aus, dass er mir auch gesagt hat, dass aufgrund des Wetteinsatzes von € 1,-- nicht mehr er zuständig ist, sondern die Polizei die Amtshandlung zu führen hat. Unmittelbar nach dem Bespielen des Gerätes hat xxx dies festgestellt. Wenn ich gefragt werde, ob von der Polizei weitere Veranlassungen bzw. eine Probebespielung durchgeführt wurde, nachdem xxx seine Unzuständigkeit erkannt hat, so gebe ich an, dass dies nicht erfolgt ist, wir haben die Betreiberin des Lokals, xxx in Kenntnis gesetzt, dass es sich um Hundewetten und somit um illegales Glücksspiel handelt. Die Beschlagnahme wurde von der Polizei durchgeführt. Wenn ich gefragt werde, ob sich die Anzeige vom 14.11.2014 ausschließlich auf die Erhebungen des xxx oder auch auf eigene Wahrnehmungen stützt so führe ich aus, dass dies ausschließlich auf der Bespielung durch den xxx beruht. Eigene Erhebungen, nachdem das Kontrollorgan seine Unzuständigkeit erkannt hat, sind nicht durchgeführt worden. Die Software „Real Race“ ist mir nicht bekannt. Ich kann nur sagen, dass ich den Namen im nachhinein auf den angefertigten Lichtbildern wahrgenommen habe. Zur Funktionsweise der Software kann ich keine Angaben machen. Wenn ich gefragt werde, ob das verfahrensgegenständliche Gerät mit dem Internet verbunden war, so gebe ich an dass ein Netzwerkkabel angesteckt war, ob es aber tatsächlich mit dem Internet verbunden war kann ich nicht sagen. Wenn ich gefragt werde, ob das verfahrensgegenständliche Gerät betriebs- und spielbereit war gebe ich an, dass dies der Fall gewesen sein muss, nachdem xxx das Gerät bespielt hat und auch eine Bestätigung erhalten hat.“

Vom Landesverwaltungsgericht Kärnten wurde erwogen:

Feststellungen:

Am 13.11.2014 hat in der Zeit zwischen 19.00 Uhr und 19.40 Uhr in dem im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Lokal in xxx, durch Beamte der Polizeiinspektion xxx, gemeinsam mit dem nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz bestellten Landesaufsichtsorgan xxx und xxx, von der Kärntner Landesregierung nach dem K-VAG bestellter Sachverständiger für die Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparaten in Kärnten, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz stattgefunden. Dem Bericht der Landespolizeidirektion Kärnten, Polizeiinspektion xxx, vom 14.11.2014, Zahl: A2/4861/2014-Ma, sind die Lichtbildbeilage vom 14.11.2014, die Beschlagnahmebestätigung vom 14.11.2014 sowie eine Kopie des Wettscheins vom 13.11.2014, Ticket Nr.: xxx, angeschlossen. Aus dem Bericht vom 14.11.2014 geht hervor, dass der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz bestanden hat, nämlich dahingehend, dass zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen, nämlich aufgezeichnete Hundewetten, durchgeführt wurden.

Das Lokal in xxx, wurde zum Tatzeitpunkt von der Beschwerdeführerin betrieben, welche Inhaberin der Gewerbeberechtigung für die freien Gewerbe „Vermittlung von Sportwetten“ und „Freies Gastgewerbe“ zum 13.11.2014 war. Im o.a. Lokal war zum angelasteten Tatzeitpunkt ein sogenannter „xxx“, im Weiteren kurz Wettautomat, mit der Seriennummer xxx betriebsbereit aufgestellt, mit welchem auf in der Vergangenheit stattgefundene Hunderennen gewettet werden kann. Eigentümerin und Betreiberin des verfahrensgegenständlichen Wettautomaten ist die xxx GmbH. Für die abgegebenen Wetten hat die Beschwerdeführerin von der xxx GmbH eine Provision in Form einer monatlichen Pauschale, abhängig vom Wettumsatz, erhalten. Die Beschwerdeführerin selbst hat das verfahrensgegenständliche Gerät nicht gemietet gehabt. Die Aufgabe der Beschwerdeführerin bestand darin, Wetten anzunehmen, gegebenenfalls auch die Gewinne auszuzahlen. Auf dem verfahrensgegenständlichen Wettgerät können nur Hundewetten abgegeben werden, andere Spiele sind nicht vorhanden.

Der Wettautomat verfügt über einen Touchscreen, auf einem Fernseher werden die Quoten des jeweiligen Rennens angezeigt. Der Wettautomat kann vom Wettenden selbst oder aber auch vom Personal bedient werden. Die Wette wird am Wettschalter angesagt und gegen Ausgabe des Tickets vom Angestellten abgeschlossen.

Der verfahrensgegenständliche Wettautomat hat sich in einem spielbereiten Zustand befunden und wurde von Herrn xxx bespielt. Die vorläufige Beschlagnahme wurde von den einschreitenden Polizeibeamten durchgeführt.

Der verfahrensgegenständliche Wettautomat ist mit der Software „Real Race“ ausgestattet, wobei die Software „Real Race“ zum Tatzeitpunkt über einen Pool von 500.000 echten, in der Vergangenheit stattgefundenen Hunderennen, auf einem Server, auf welchen ausschließlich der Programmierer der Software, xxx, Zugriff hat, verfügte. Die verfügbaren Rennen auf dem Server sind mit fortlaufenden Nummern versehen und wird beim Bespielen des Wettautomaten das nächstverfügbare Rennen anhand der fortlaufenden Nummer abgerufen. Sind alle verfügbaren Rennen verspielt, wird mit der Auswahl wieder von vorne begonnen. Die einzelnen Wett-Shops, sohin der verfahrensgegenständliche Wettautomat, sind über das Internet mit dem Server verbunden und werden die Rennen von den Terminals angefordert, wobei dies nach der fortlaufenden Nummerierung erfolgt. Den Kunden stehen an Informationen die letzten fünf Platzierungen des Starters, wie oft dieser den ersten, zweiten oder dritten Platz belegt hat, der Ort bzw. das Stadion, die Bahnlänge, der Trainer, der Hundename und das Datum und die Uhrzeit des Rennens zur Verfügung. Das Rennen wird vor dem Setzen ausgewählt. Wenn der Wettende (Kunde) zum Annahmeschalter geht, ist das Rennen bereits am externen Fernseher angezeigt bzw. sichtbar. Die Reihung bzw. Reihenfolge der Rennen im Pool (in der Datenbank auf dem Server) erfolgt nach dem Zeitpunkt der Erfassung, was von einem Computerprogramm vorgenommen wird. Es wird auf aufgezeichnete Rennen in der Vergangenheit gewettet. Auf dem Server sind die Quoten, die zusätzlichen Daten sowie eine dazugehörige Videosequenz gespeichert. Das Computerprogramm, mit welchem die Videos und Daten erfasst werden, ist vergleichbar mit einer Suchmaschine wie Google. Es gibt zu allen Ergebnissen ein Video, wobei aber nicht 500.000 Videos im Pool am Server vorhanden sind, sondern wird ein dazu passendes Video dem Wettenden gezeigt wird, sodass Ergebnis und Video übereinstimmen. Bei den Quoten handelt es sich um die Originalquoten, welche auf ein neues Hold heruntergerechnet wurden. Die Auswahl der Rennen erfolgt nicht durch einen „programmierten“ Zufallsgenerator, sondern anhand der Reihenfolge im Pool - eine halbe Million Rennen sind am Server gespeichert -wobei nach Abruf des letzten am Server befindlichen Rennens, neuerlich das Rennen mit der Nummerierung 1 abgerufen wird.

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie das durchgeführte Beweisverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten, in welchem die Beschwerdeführerin gehört und die Zeugen xxx, xxx, xxx, xxx und xxx einvernommen wurden. Insbesondere konnte der Zeuge xxx detailliert Auskunft zur Funktionsweise des Programms „Real Race“ geben, zumal er dieses selbst programmiert und entwickelt hat.

Rechtliche Beurteilung:

§ 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF lautet:

(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.

(3) In Angelegenheiten des Glücksspiels kann der Bundesminister für Finanzen Amtssachverständige bestellen.

[…]

§ 2 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF lautet:

(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 4 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF lautet:

(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des „Fadenziehens“, „Stoppelziehens“, „Glücksrades“, „Blinkers“, „Fische- oder Entenangelns“, „Plattenangelns“, „Fische- oder Entenangelns mit Magneten“, „Plattenangelns mit Magneten“, „Zahlenkesselspiels“, „Zetteltopfspiels“ sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt. Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen. Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.

§ 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF lautet:

(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

§ 5 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF lautet:

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

§ 9 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF lautet:

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

§ 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG idgF lautet:

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG idgF lautet:

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Entsprechend § 2 GSpG sind derartige Ausspielungen als „Glücksspiele“ anzusehen, welche 1. ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht

und 2. bei welchen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Zufolge § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

In der bisher vorliegenden Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich aufgezeichneter Hunderennen in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, dass es sich bei aufgezeichneten Hunderennen um Glücksspiel handelt. Dabei handelte es sich jedoch um aufgezeichnete Hunderennen, welche nicht mittels der verfahrensgegenständlichen Software „Real Race“ angeboten wurden.

Da die Beschwerde nicht zurückzuweisen war und das Verfahren nicht einzustellen war, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 50 VwGVG über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. Die „Sache“ bildet jene Angelegenheit, welche den Inhalt des Spruchs der vor dem Gericht belangten Behörde gebildet hat. Somit wird jenes Geschehen rechtlich beurteilt, welches dem bekämpften Bescheid zu Grunde liegt. Die Landesverwaltungsgerichte sind als Tatsacheninstanzen eingerichtet, sie sind daher für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts verantwortlich und nicht an die Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde gebunden. Das Verwaltungsgericht ist in Verwaltungsstrafsachen nicht nur zur reformatorischen Entscheidung und zur Sachverhaltskontrolle verpflichtet, sondern wird vom Unmittelbarkeitsgrundsatz auch dazu angehalten, die zur Entscheidung in der Sache erforderlichen Beweise selbst aufzunehmen.

Gegenständlich wurde vom Landesverwaltungsgericht Kärnten Beweis aufgenommen durch die Einvernahme der die Kontrolle durchführenden Polizeibeamten, des xxx und xxx sowie des Programmierers der Software „Real Race“, xxx.

An dieser Stelle wird festgehalten, dass dem Landesverwaltungsgericht Kärnten Amtssachverständige iSd § 1 Abs. 3 GSpG nicht zur Verfügung stehen, zumal eine Bestellung durch das Bundesministerium für Finanzen bis dato nicht erfolgt ist, weshalb auf die ex lege vorgesehenen Amtssachverständigen nicht zurückgegriffen werden konnte. Die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen war nicht erforderlich, da der Zeuge xxx detailliert Auskunft über den Ablauf und die Funktionsweise des „Real Race“ geben konnte, weshalb der dementsprechende Beweisantrag der belangten Behörde abzuweisen waren.

Vom Programmierer der Software „Real Race“, xxx, wurde in seiner Zeugenaussage, wahrheitserinnert und an die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht, glaubwürdig der Ablauf des Programmes „Real Race“ und die Nutzung dieses Programmes durch den Wettkunden geschildert. Die Software „Real Race“ verfügte seinen Angaben folgend zum Tatzeitpunkt über einen Pool von 500.000 echten, in der Vergangenheit stattgefundenen Hunderennen, welche sich auf einen Server befinden. Die verfügbaren Rennen auf dem Server sind mit fortlaufenden Nummern versehen und wird beim Bespielen eines Wettautomaten das nächstverfügbare Rennen anhand der fortlaufenden Nummer angefordert bzw. ausgewählt und nicht anhand eines Zufallsgenerators. Sind alle verfügbaren Rennen verspielt, wird mit der Auswahl wieder von vorne begonnen, weshalb – so die Ausführungen des Zeugen xxx- auch eine entsprechend große Anzahl von Rennen benötigt wird. Würde es zB nur 1.000 Rennen geben, so könnte es zu einem Wiedererkennungseffekt anhand der Quoten kommen. Die Reihung bzw. die Reihenfolge der Rennen in der Datenbank erfolgt nach dem Zeitpunkt der Erfassung, welche von einem Computerprogramm vorgenommen wird, welches vergleichbar mit einer Suchmaschine, wie etwa „Google“ ist.

Weiters geht aus Punkt II. „Beschreibung Real Race“ des Rechtsgutachtens vom 27.2.2013 und der darin enthaltenen Beschreibung der Ablauf des „Real Race“ hervor, wobei zum Zeitpunkt der Erstellung des Rechtsgutachtens „nur“ 360.129 Rennen verfügbar waren.

Das erkennende Gericht folgt der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass es sich bei „Real Race“ nicht um Glücksspiel handelt und wird dies wie folgt begründet:

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Vorliegen von Glücksspielen im Sinne von Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG bei Hundewetten bejaht, wenn bei dem gegenständlichen Spielprogramm nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden konnte, sondern der Ausgang des Spieles davon abhing, welches bereits stattgefundene Rennen nach bzw. vor dem Setzen ausgewählt wurde (vgl. VwGH 24.4.2013, 2011/17/0129; 15.3.2012, 2012/17/0042).

Zum Programm „Real Race“ selbst fehlt derzeit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, welcher „Wetten“ auf aufgezeichnete Hunderennen, welche von einem Zufallsgenerator ausgewählt werden, als „Glücksspiel“ qualifiziert (vgl. VwGH 27.2.2013, 2012/17/0352).

Es handelt sich aber – so ist es im Verfahren vor dem erkennenden Gericht zu Tage gekommen – um aufgezeichnete Hunderennen, welche in der Vergangenheit tatsächlich stattgefunden haben. Durch die Aussage des Zeugen xxx, dass bei „Real Race“ die Auswahl nicht durch einen Zufallsgenerator erfolgt, ist belegt, dass im Programm „Real Race“ nicht per „programmiertem Zufallsgenerator“ ausgewählt wird, welches Rennen als nächstes folgt. Vielmehr laufen in einer fortlaufenden Reihenfolge vom 1. Rennen bis zum letzten auf dem Server befindlichen Hunderennen ab und wird nach der Wiedergabe des letzten auf dem Server befindlichen Rennens wieder das Rennen mit der Nummer 1 gestartet.

Bei „Real Race“ wird das Rennen vor dem Setzen ausgewählt, so die Aussage des Zeugen xxx. Daher ist, unter Hinweis auf die zuvor genannte VwGH-Judikatur zu sagen, dass „Real Race“ infolge dessen, dass nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet wird, sondern der Ausgang des Spieles davon abhängt, welches bereits stattgefundene Rennen vor dem Setzen ausgewählt wurde, Glücksspiel darstellt.

Aus Sicht des erkennenden Gerichtes hängen Gewinn oder Verlust davon ab, welches der aufgezeichneten Hunderennen vom Programm „Real Race“ vor der Annahme des Einsatzes des Kunden wiedergegeben wird. Und selbst die Tatsache, dass – anders als bei den der VwGH-Entscheidung 21.01.2010, 2009/17/0158, zu Grunde liegenden aufgezeichneten Hunderennen – Hinweise auf Ort und Zeit des aufgezeichneten Rennens, auf die Namen der Hunde und deren frühere Rennerfolge in Form der letzten fünf Platzierungen des Starters, auf die Bahnlänge, auf den Namen des Trainers dem Kunden gegeben werden, lässt das aufgezeichnete Hunderennen nicht zu einer "Sportwette" werden. Eine Sportwette liegt nämlich nicht vor, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt wurde (VwGH 16.10.2014, 2013/16/0239, mit Hinweis auf VwGH 15.01.2014, 2012/17/0581).

Bei „Real Race“ wird das Zufallselement vom erkennenden Gericht einerseits darin erkannt, dass – anders als bei einer sportlichen Veranstaltung – beim Programmieren des Programmes „Real Race“ aus einer Vielzahl von Hunderennen aus der Vergangenheit die Auswahl jener vergangenen Hunderennen, welche auf den Server abgelegt werden, getroffen wird und andererseits darin, dass beim Programmieren des Programmes festgelegt wird, welches der ausgewählten Rennen mit welcher laufenden Nummer versehen wird.

Zu den Kriterien, nach welchen die Hunderennen aus der Vergangenheit ausgewählt werden und wie die Reihung in der Datenbank erfolgt, wurde vom Zeugen xxx ausgeführt, dass die Erfassung der Daten anhand eines Computerprogramms, vergleichbar mit einer Suchmaschine wie „Google“, erfolgt. Die Reihung bzw. Reihenfolge der Rennen in der Datenbank erfolgt nach dem Zeitpunkt der Erfassung, die von einem Computerprogramm vorgenommen wird. Für das Gericht ergibt sich daraus, dass die Abfolge der Reihe der aufgezeichneten Hunderennen somit „zufällig“ gewählt ist.

Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Kunde durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte, insbesondere aufgrund der immensen Anzahl an verfügbaren Hunderennen – nämlich 500.000 zum Tatzeitpunkt – welche einen Wiedererkennungseffekt einzelner Rennen ausschließen. Würde es zB nur 1.000 Rennen geben – so der Zeuge xxx – könnte es zu einem Wiedererkennungseffekt anhand der Quote kommen. Um einen Wiedererkennungseffekt bei 1.000 Rennen auszuschließen, bedarf es eines Zufallsgenerators bei der Auswahl der Rennen, auf welchen eben bei 500.000 verfügbaren Rennen verzichtet werden kann. In all diesen Gründen wird das Zufallselement erachtet, sodass es eines Zufallsgenerators bei der Auswahl des Rennens daher nicht bedarf. Der „Zufall“ kommt bereits bei der Auswahl der für „Real Race“ herangezogenen vergangenen Hunderennen zum Tragen und auch bei der Programmierung der mittels „Real Race“ angebotenen vergangenen Hunderennen, nämlich bei der Zuordnung der Zahl in der Ablaufreihenfolge, zum Tragen. Daher kommt das Gericht zu dem Schluss, dass bei dem dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden „Real Race“ der Gewinn oder Verlust vom Zufall abhängt. Bei den aufgezeichneten Hunderennen, welche über „Real Race“ angeboten werden, handelt es sich daher um ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG und liegt daher eine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung nicht vor.

Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Kunde durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte und da der Kunde Einsätze leistet und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und von diesem auch nicht ausgenommen waren.

Im gegenständlichen Verfahren konnte ermittelt werden, dass ein Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt und eine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol nach § 4 GSpG nicht ersichtlich war. Aufgrund fehlender Bewilligungen nach dem Bundes- und nach dem Landesrecht wurden am angelasteten Tatort, zum angelasteten Tatzeitpunkt, in Form von aufgezeichneten Hunderennen via „Real Race“ verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG zugänglich gemacht.

Die Beschwerdeführerin war zum angelasteten Tatzeitpunkt Inhaberin und Betreiberin des Lokals in xxx, in welchem das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät aufgestellt war und betrieben wurde. Die Beschwerdeführerin hat zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, wofür auch keine Bewilligung vorlag und daher eine verbotene Ausspielung gegeben war. Da die Verwaltungsvorschriften daher nicht eingehalten wurden, ist die Beschwerdeführerin strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

Die Beschwerde geht auch auf die Anwendung des § 168 StGB ein und lässt dabei völlig außer Acht, dass der angelastete Tatzeitpunkt am 13.11.2014 nach dem 01.03.2014 liegt. Am 01.03.2014 trat die GSpG-Novelle BGBl I 13/2014 in Kraft.

Mit der Novelle zum GSpG wurde die bestehende Subsidiaritätsregelung zugunsten des Verwaltungsstrafrechtes geändert. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG ist nunmehr nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen zu bestrafen, wenn eine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch den des § 168 StGB verwirklicht. Durch den Wegfall der Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs 2 GSpG aF und der darin enthaltenen Zehn-Euro-Grenze, ab der ein Zurücktreten der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit hinter die des § 168 StGB angeordnet war, stellen alle Formen der unbewilligten und nicht von einer Ausnahmeregelung erfassten Ausübung von unternehmerischen Glücksspielveranstaltung (zumindest auch) eine Übertretung des § 52 GSpG dar.

Im Beschwerdeschriftsatz wird auf Seite 15 ausgeführt: „Im Übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die Finanzpolizei für die Durchführung der Kontrollen nicht verantwortlich“.

Dazu ist festzuhalten, dass im angelasteten Tatzeitpunkt die Finanzpolizei gar nicht am angelasteten Tatort war, sondern zwei Polizeibeamte der Polizeiinspektion xxx, welche Anzeige erstatteten.

Das Vorbringen in den Ergänzenden Beschwerdeausführungen vom 18.8.2015 zu „Spielerschutz und Suchtprävention“ sind für den gegenständlichen Fall nicht von Relevanz.

Punkt 9. in den „Ergänzende Beschwerdeausführungen“ ist für das erkennende Gericht überdies nicht nachvollziehbar, da hier von einem Zeitraum der Tatbegehung von Februar 2010 bis November 2010 die Rede ist, der nicht mit dem angelasteten Tatzeitpunkt übereinstimmt.

Das Landesverwaltungsgericht stellt zu den Ausführungen betreffend das Monopolsystem und die Werbepraxis des Monopolisten fest, dass auch diese für den gegenständlichen Fall nicht von Relevanz sind.

Gegen die Anwendung des § 52 GSpG bestehen keine Bedenken, zumal auch der VwGH in seiner Judikatur das Bestehen unionsrechtswidriger Bestimmungen des GSpG verneint. Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die dem Unionsrecht widersprechen. Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher aus.

10.

Zu der von der Beschwerdeführerin behaupteten Inländerdiskriminierung in den ergänzenden Beschwerdeausführungen ist festzuhalten, dass Unionsrechtswidrigkeit nicht vorliegt, da die Beschwerdeführerin ein im Inland niedergelassenes Unternehmen betreibt, und sie im Inland verbotene Ausspielungen in Form von aufgezeichneten Hundewetten unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Es liegt daher kein Sachverhalt vor, der zur Anwendung des Unionsrechts führte (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0592, mit dem Hinweis auf VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046).

11.

Zum Antrag im Beschwerdeschriftsatz, das Landesverwaltungsgericht Kärnten wolle ein Vorabentscheidungsverfahren hinsichtlich der auf Seite 7 des Beschwerdeschriftsatzes formulierten Frage einleiten, wird ausgeführt, dass ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH nicht durch den Rechtsunterworfenen erzwingbar ist. Es ist Sache des vorlageberechtigten Landesverwaltungsgerichtes, das seine Entscheidung zu verantworten hat, im Hinblick auf die Umstände des Ausgangsrechtsstreits sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung als auch die Erheblichkeit der dem EuGH vorzulegen begehrten Frage zu beurteilen (zB EuGH Rs 244/80, Foglia/Novello, Slg 1981, 3045).

Entsprechend dem Art 6 Abs 1 EMRK wird die Nichteinholung einer Vorabentscheidung beim EuGH wie folgt begründet:

Auf Grund der dargelegten Entscheidungsgründe sieht sich das Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Einholung einer Vorabentscheidung beim EuGH zur Beantwortung der in der Beschwerde vorformulierten und für das Verfahren nicht erheblichen Fragestellung nicht veranlasst. Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes fußt auf Bestimmungen des GSpG, gegen dessen hier anzuwendende Bestimmungen das erkennende Gericht keine Bedenken hegte, sodass dem diesbezüglichen Antrag des Beschwerdeführers nicht zu entsprechen war.

12.

Entsprechend dem Vorbringen im ergänzenden Beschwerdeschriftsatz unter Punkt 11., ON 4, hat die Beschwerdeführerin Erkundigungen bei ihrem ausgewiesenen Rechtsvertreter hinsichtlich der Software „Real Race“ eingeholt. Vom ausgewiesenen Rechtsvertreter wurde ein Rechtsgutachten über die Software „Real Race“ erstellt. Darüber hinaus hat sich die Beschwerdeführerin laut Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.8.2015 auch im Wege der Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Wettautomaten, nämlich der Firma xxx GmbH, welche selbst wiederum ein Rechtsgutachten über das Programm „Real Race“ in Auftrag gegeben hat, erkundigt, ob es sich beim verfahrensgegenständlichen Gerät um ein Glücksspielgerät handelt, welches dem Glücksspielgesetz unterliegt.

Bei diesem Rechtsgutachten handelt es sich um jenes, welches xxx, rechtsfreundlicher Vertreter der Beschwerdeführerin, datiert mit 27.2.2013 erstellt wurde.

Die Beschwerdeführerin sei so zu dem Schluss gekommen, dass es sich um eine Wette und nicht um ein Glücksspiel handelt.

Wenn vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in den ergänzenden Beschwerdeausführungen nunmehr vorgebracht wurde, dass die Beschwerdeführerin selbst bei Nichtvorliegen einer Wette kein Verschulden treffe, so wird hiezu ausgeführt:

§ 5 Abs 1 Satz 2 VStG 1991 lautet:

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.“ und normiert diese Gesetzesstelle eine „Obliegenheit der Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens“ (VwGH 16.05.2011, 2009/17/0185; 30.10.1991, 91/09/0060).

§ 5 Abs 2 VStG 1991 regelt den Verbotsirrtum und führt der Rechtsvertreter als solchen das Vertrauen auf eine Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter ins Treffen. Die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Unter den vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Dokumente befindet sich das von ihm stammende „Rechtsgutachten über die Software Real Race“ vom 27.2.2013. Dieses Rechtsgutachten ist aus Sicht des erkennenden Gerichts eine Einzelmeinung über die Rechtslage und nicht geeignet, das Gericht von der Judikaturlinie des VwGH zu aufgezeichneten Hunderennen abzubringen, jedoch schuldbefreiend für die Beschwerdeführerin, da sich die entschuldigende Wirkung von Rechtsauskünften berufsmäßiger Parteienvertreter zwar an der maßgeblichen Rechtsprechung der Höchstgerichte orientieren muss, jedoch die inhaltliche Inkorrektheit der Auskunft keine Vorwerfbarkeit gegenüber der nicht ausreichend sachkundigen Beschuldigten, welche den sachkundigen Rat bei xxx durch Erstellung eines Rechtsgutachtens einholte, entfaltet.

Im gegenständlichen Fall ist daher zu sagen, dass das Tatbild verwirklich wurde (objektive Tatseite), jedoch die subjektive Tatseite nicht, da das Vertrauen auf die Rechtsauskunft des Gutachtens xxx nur dann der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden kann, wenn ihr das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bzw Judikatur des VwGH bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195). Diesbezügliche Anforderungen dürfen jedoch nicht überspannt werden.

In Ermangelung der subjektiven Tatseite trifft die Beschwerdeführerin daher kein Verschulden und ist ihr aus oben genannten Erwägungen die angelastete Übertretung nicht vorwerfbar.

Gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 2 VStG 1991 hat das Landesverwaltungsgericht die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

13.

Im Beschwerdeschriftsatz wird vorgetragen, dass die Beschwerdeführerin nicht Betreiberin des verfahrensgegenständlichen Wettautomaten, sondern die xxx GmbH gewesen sei. Hierzu wird seitens des erkennenden Gerichts festgehalten, dass im angefochtenen Bescheid der Beschwerdeführerin nicht angelastet wurde, sie hätte den verfahrensgegenständlichen Wettautomat betrieben, sondern vielmehr, dass sie zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

14.

Der Beschwerde war daher Erfolg beschieden und war ihr Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen die Beschwerdeführerin geführte Strafverfahren spruchgemäß einzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 Abs 8 VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde (auch nur teilweise) Folge gegeben worden ist.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

LVwG K KLVwG-1206/7/2015

Regest

Testo completo

Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1206/7/2015

Begründung

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