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22Bs32/26f•OLG Wien 22Bs32/26f
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und andere Angeklagte wegen § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung der Angeklagten B* und C* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Dezember 2025, GZ 213.8, nach der am 21. April 2026 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Mathes, im Beisein der Richterinnen Dr. Koller und Mag. KlestilKrausam als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Vertreterin der Oberstaatsanwaltschaft Staatsanwältin Mag. Holzmann sowie in Anwesenheit des Angeklagten B und seines Verteidigers Mag. Mirsad Musliu sowie des Angeklagten C und seines Verteidigers Mag. Philipp Wolm durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängten Freiheitsstrafen bei B* auf 21 Monate und bei C* auf 24 Monate erhöht.
Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird ein Teil der über B* verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, auch unbekämpft gebliebene Konfiskations, Einziehungs und Verfallserkenntnisse sowie rechtskräftige Schuldsprüche anderer Angeklagter enthaltenen Urteil wurden - soweit aktuell von Relevanz - der am ** geborene albanische Staatsangehörige B* des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 zweiter Fall, Abs 3 StGB (II./) und des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 4 zweiter Fall StGB (richtig: III./ [vgl US 7]) sowie der am ** geborene albanische Staatsangehörige C* des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall, Abs 2 und 3 SMG (I./C./) schuldig erkannt. Hierfür wurden sie unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung zu Freiheitsstrafen verurteilt, nämlich B* unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 165 Abs 4 StGB zu einer solchen von 15 Monaten, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil im Ausmaß von zehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und C* nach dem Strafsatz des § 28 Abs 3 SMG zu einer solchen von 18 Monaten.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben – soweit von Relevanz – in ** und an anderen Orten jeweils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, nämlich eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von mehr als zwei Personen (darunter sie selbst, fünf weitere im Urteil namentlich genannte Personen und ein Unbekannter), der darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz und der Geldwäscherei ausgeführt werden,
I./ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain und Cannabiskraut
A./[…]
B./[…]
C./ C* am 26. Mai 2025 in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar
1. / 27.011 Gramm Cannabiskraut (beinhaltend 0,97 % Delta9THC sowie 12,7 % THCA) und 127 Gramm Kokain (beinhaltend 62,8 % Cocain), indem er es in der von ihm bewohnten Bunkerwohnung in ** zum Verkauf bereithielt;
2. / 1.277,6 Gramm Kokain (davon 1.001,7 Gramm beinhaltend 81,5 % Cocain, 43,4 Gramm beinhaltend 84,4 % Cocain und 232,5 Gramm beinhaltend 82,6 % Cocain), indem er es in der von ihm verwalteten Bunkerwohnung in ** zum Verkauf bereithielt,
D./[…]
II./ B* im Zeitraum von Juli 2023 bis Mai 2025 sich an der genannten kriminellen Vereinigung auf andere Weise mit dem Wissen beteiligt, dass er dadurch die Vereinigung und deren strafbare Handlungen förderte, indem er in mehrfachen Angriffen die Miete für die von der Tätergruppierung verwendeten Bunkerwohnungen bzw. Läuferwohnungen an die Vermieter bezahlte und buchhalterische Aufgaben übernahm;
III./ B* zwischen Juli und Ende September 2024 als Mitglied der genannten kriminellen Vereinigung Vermögensbestandteile an sich gebracht und besessen, wobei er zur Zeit des Erlangens wusste, dass sie aus einer kriminellen Tätigkeit des D* herrühren, nämlich aus dem Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a SMG, indem er in mehrfachen Angriffen das aus den Suchtmittelverkäufen erlangte Geld von D* in Höhe von 50.000 Euro übernahm und aufbewahrte.
Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht bei B* das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen und den langen Tatzeitraum zu II./ als erschwerend, mildernd demgegenüber den bisher ordentlichen Lebenswandel und das teilweise reumütige Geständnis, bei C* die mehrfache Deliktsqualifikation und das mehrfache Überschreiten des Fünfzehnfachen der Grenzmenge des § 28b SMG als erschwerend, als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das reumütige Geständnis und die Sicherstellung des Suchtgifts.
Die Tatrichter erwogen weiters, dass das reumütige Geständnis des C* mit Blick auf die erdrückende Beweislage insoweit Relativierung erfuhr und der Sicherstellung des Suchtgifts mangels jeglicher Verdienstlichkeit nur marginales Gewicht zukam. Angesichts des tadellosen Vorlebens des B*, seiner familiären, sozialen und beruflichen Integration, sowie ob der Tatsache, dass er sämtliche Taten auf Geheiß seines Bruders beging und solcherart von diesem für den von ihm betriebenen Suchtgifthandel instrumentalisiert wurde, ohne dabei einen Vermögensvorteil erlangt zu haben, ging das Schöffengericht ferner davon aus, dass der Vollzug eines Teils der über ihn verhängten Strafe genügen werde, um ihn, aber auch andere von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 216 und ON 217) und sodann fristgerecht zur Darstellung gebrachte Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Erhöhung der über B* und C* verhängten Freiheitsstrafen auf ein jeweils tat- und schuldangemessenes Maß anstrebt (ON 233, zu den Gegenausführungen der Angeklagten vgl ON 235 und ON 245).
Dem Rechtsmittel kommt im spruchgemäßen Umfang Berechtigung zu.
Der Behandlung der Berufung ist voranzustellen, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen ist vor allem, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).
Weiters ist festzuhalten, dass ein Abstellen – wie von den Angeklagten in ihren jeweiligen Gegenausführungen (vgl ON 235, 2; ON 245, 4) - auf eine in einem getrennt geführten Verfahren verhängte Freiheitsstrafe (vgl ON 230.2) sich aufgrund der in § 32 Abs 1 StGB normierten Einzeltatschuld verbietet (RISJustiz RS0090678, RS0090917, vgl auch Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB15, § 32 Rz 2).
Zum Angeklagten B*:
Zunächst sind die vom Erstgericht ansonsten zutreffend angeführten Strafzumessungsgründe dahingehend zu ergänzen, dass allgemein schuldsteigernd im Sinne des § 32 Abs 3 StGB der Umstand wirkt, dass der Wert des erlangten Vermögensbestandteils zu Punkt III./ des Urteilsspruchs die Qualifikationsgrenze von 50.000 Euro beinahe überschritt (vgl Riffel in WK StGB2 § 32 Rz 77; Mayerhofer StGB6 § 32 E 24; 15 Os 63/99). Da ferner § 165 Abs 2 zweiter und dritter Fall StGB als alternatives Mischdelikt nur ein Verbrechen darstellt (vgl *), die Erfüllung beider Alternativen demnach die Strafbarkeit nicht bestimmt, aggraviert auch der Umstand, dass B den genannte Vermögensbestandteil an sich brachte und besaß (RISJustiz RS0126145; Ratz, WKStPO § 281 Rz 711).
Bei objektiver Abwägung der somit zu Lasten des Angeklagten B* abgeänderten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinne des § 32 Abs 2 und 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe die vom Erstgericht über den genannten Angeklagten verhängte, gerade einmal drei Monate über der Mindeststrafe liegende Sanktion, als zu gering bemessen, weshalb die verhängte Freiheitsstrafe auf das spruchgemäße Ausmaß zu erhöhen war.
Eine solche Sanktion ist im Übrigen auch erforderlich, um den (innerhalb der schuldadäquaten Strafe zu berücksichtigenden) Belangen der Generalprävention (RISJustiz RS0090592 [insb auch T1], RS0090600) – wie die Anklagebehörde zutreffend aufzeigt - ausreichend Genüge zu tun, würde doch eine Strafe nur knapp über der Mindeststrafe in den Bereich des Bagatellhaften rücken und eine falsche Signalwirkung entfalten.
Da B* aber sozial und beruflich integriert ist, worauf er auch in seiner Gegenausführung (ON 235, 2) zurecht hinweist, auch die nach seiner Enthaftung gemäß § 179 StPO vorläufig angeordnete Bewährungshilfe zuverlässig in Anspruch nahm (vgl ON 207), und selbst die Berufungswerberin die bedingte Nachsicht eines Strafteils beim genannten Angeklagten spezial- und generalpräventiv für ausreichend erachtete, indem sie - demnach folgerichtig - nicht die Ausschaltung der teilbedingten Strafnachsicht anstrebte, war erneut nach § 43a Abs 3 StGB ein Teil der Freiheitsstrafe (und zwar 16 Monate) unter Setzung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachzusehen, sodass es beim fünfmonatigen unbedingten Strafteil bleibt.
Zum Angeklagten C*:
Auch dieser Berufung kann im Ergebnis Berechtigung nicht abgesprochen werden. Die Berufungswerberin fordert nämlich zu Recht eine stärkere Gewichtung des Ausmaßes der deliktsverfangenen Suchtgiftmenge ein, wurde dabei doch die Grenzmenge nicht nur – wie es die Qualifikation des § 28 Abs 2 SMG erfordert - um das 15fache überschritten, sondern von C* Cannabis und Kokain in einer Menge besessen, die (bezogen auf die jeweilige Reinsubstanz) insgesamt das rund 176fache (!) der Grenzmenge (§ 28b) ausmachte.
Demgegenüber vermag das Vorbringen des Angeklagten C* in seiner Gegenausführung (ON 245, 3), wonach er im Auftrag der kriminellen Vereinigung gehandelt habe, selbst am untersten Ende derselben gestanden sei, lediglich als Bunkerhalter fungiert habe, in die übrigen Machenschaften nicht eingebunden gewesen sei und für seine Tätigkeiten auch keinerlei Vermögenswerte erlangt habe, den angeführten Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 4 StGB nicht zur Darstellung zu bringen, behauptet er damit doch ein Handeln aus Gehorsam aufgrund eines als verpflichtend empfundenen Autoritätsverhältnisses (vgl Riffel aaO § 34 Rz 13) gar nicht und ergibt sich Derartiges ferner auch weder aus den Urteilsannahmen noch dem Akteninhalt. Auch seine ins Treffen geführte bloße Suchtgiftgewöhnung kommt – der Gegenausführung zuwider – keine die Strafbemessungsschuld mildernde Wirkung zu (RISJustiz RS0087417; 15 Os 145/16m).
In Ansehung der – wie oben dargelegt - übergroßen Suchtgiftmenge sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass – wie bereits vom Erstgericht zutreffend erkannt - dem reumütigen Geständnis des Angeklagten angesichts der erdrückenden Beweislage (Betretung auf frischer Tat, Sicherstellung eines Wohnungsschlüssels, DNATreffer), ebenso wie der erfolgten Sicherstellung des Suchtgifts – mangels eigenem Beitrag hiezu – nur eine untergeordnete Bedeutung zukam (vgl RISJustiz RS0091512; Mayerhofer aaO § 34 E 43), erweist sich die vom Erstgericht – bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe – ausgemessene Sanktion in der Dauer von 18 Monaten, somit nicht einmal einem Sechstel der Höchststrafe, als zu gering bemessen, um dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat sowie deren sozialem Störwert angemessen Rechnung zu tragen.
Gerade der illegale Suchtgiftvertrieb im Rahmen einer kriminellen Vereinigung hat sich zu einem gesellschaftlichen Destabilisierungsfaktor entwickelt, dessen wirksame Bekämpfung auf immer größere Schwierigkeiten stößt. Dass die notorisch gesundheitlichen und wirtschaftlichen Belastungen sowie die Risiken, die mit Drogenmissbrauch regelmäßig verbunden sind, hinreichend Anlass zu konsequenter Wahrnehmung der verfügbaren Abwehrmöglichkeiten bieten, bedarf ebenso wenig einer weitläufigen Erörterung, wie die Abhängigkeit der präventiven Wirksamkeit strafrechtlicher Sanktionen vom Gewicht ihrer Täterbelastung und ihrem Bekanntheitsgrad in potentiellen Täterkreisen, wozu gerade auch der Angeklagte C* als Bunkerhalter zu zählen ist. Auch um diesen gewichtigen generalpräventiven Erwägungen gerecht zu werden – die vom Angeklagten in seiner Gegenausführung (ON 245, 4) vorgebrachte, in der Literatur teilweise geäußerte grundsätzliche Ablehnung einer Strafmaßerhöhung aus generalpräventiven Gründen (siehe Riffel aaO § 32 Rz 26) wird von der Rechtsprechung nicht geteilt (vgl MichelKwapinski/Oshidari aaO Rz 7; Riffel aaO Rz 23), war die über den Angeklagten C* verhängte Freiheitsstrafe auf ein allen Strafzwecken gerecht werdendes - auch in Relation zu den Mitabgeurteilten A* und E* stehendes (RISJustiz RS0090631) - Ausmaß von 24 Monaten zu erhöhen.
Es war sohin insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
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