progetti
13R4/26t•OLG Wien 13R4/26t
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, wider die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch die BK.PARTNERS Bugelnig Kirner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 20.957,07 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 9.12.2025, **9, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen vierzehn Tagen die mit EUR 2.351,52 (darin EUR 391,92 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte betreibt über die Internetseite ** ein OnlineCasino, über das sie Spiele anbietet, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen. Über eine Konzession nach dem österreichischen GSpG verfügt sie nicht.
Die in Österreich wohnhafte Klägerin ist Verbraucherin. Sie führte bei der Beklagten das Spielerkonto ** und erlitt im Zeitraum 4.7.2016 bis 5.7.2023 Spielverluste von insgesamt EUR 20.957,07.
Auf unrechtmäßige Bereicherung und Schadenersatz gestützt begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Spielverlusts samt 4 % Zinsen seit 6.7.2023. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Beklagte verfüge über keine österreichische Glücksspielkonzession. Die mit ihr abgeschlossenen Glücksspielverträge seien daher nichtig.
Die Beklagte beantragt Klageabweisung und wendete zusammengefasst ein, auf den Sachverhalt sei maltesisches Recht anwendbar. Nach diesem sei das angebotene Glücksspiel auf Basis der maltesischen Glücksspielkonzession der Beklagten rechtmäßig und gültig.
Selbst bei Anwendung österreichischen Rechts bestünde der Klagsanspruch nicht, denn das österreichische Glücksspielmonopol greife massiv in die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit ein, ohne die strengen, vom EuGH dargelegten Verhältnismäßigkeits und Kohärenzkriterien für einen solchen Eingriff zu erfüllen. Die Regelungen des österreichischen Glücksspielgesetzes, insbesondere die Konzessions und Monopolbestimmungen, müssten deshalb unangewendet bleiben. Sie seien zusammengefasst in ihrer Gesamtheit inkohärent, die Voraussetzungen für ein unionsrechtskonformes Monopol lägen nicht vor.
§ 14 GSpG idF des Budgetbegleitgesetzes 2011 sei wegen unterbliebener Notifizierung der Europäischen Kommission unanwendbar.
Zinsen könnten erst nach dem Tag der Klagszustellung zugesprochen werden.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage auf Grundlage des oben wiedergegebenen Sachverhalts statt. Soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung, führte es unter Anwendung österreichischen Rechts zusammengefasst aus, das Glücksspielmonopol des Bundes in der derzeit geltenden Fassung verstoße auf Grundlage gefestigter und einhelliger Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte nicht gegen Unionsrecht.
Eine Notifikationsverpflichtung nach Art 1 Nr 11 der Richtlinie 98/34/EG („Transparenzrichtlinie/Notifizierungsrichtlinie“) habe nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für § 14 GSpG nicht bestanden.
Das von der Beklagten in Österreich ohne österreichische Konzession angebotene Glücksspiel sei verboten und nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB. Die Klägerin könne das eingesetzte und verlorene Geld daher herausverlangen.
Als Vergütungszinsen aus einer rechtsgrundlosen und daher zurückzuerstattenden Geldsumme stünden die Zinsen ab der jeweiligen Transaktion zu.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Abänderungsantrag auf – in eventu nach Verfahrensergänzung – Klagsabweisung, hilfsweise einem Aufhebungsantrag und hilfsweise einem Abänderungsantrag auf Zuspruch der Zinsen erst ab 10.6.2025.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Trotz des Antrags der Beklagten, „in eventu nach Verfahrensergänzung“ zu entscheiden, war die Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu treffen, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Beklagte macht als Verfahrensmangel geltend, das Erstgericht habe das von ihr beantragte Sachverständigengutachten zu den Werbemaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht eingeholt, obwohl sie dadurch unter Beweis stellen hätte können, dass das Glücksspielmonopol im klagsgegenständlichen Zeitraum nicht kohärent gewesen sei, weil die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Vorgaben des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprochen hätten.
Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer, aaO Rz 55, 58).
Ein primärer Verfahrensmangel besteht damit nicht.
Die Beklagte wendet sich in der Berufung nicht (mehr) gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts nach österreichischem Recht. Gegenstand der Rechtsrüge ist im Wesentlichen die Frage der von der Beklagten eingewendeten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nach § 3 GSpG und von der Beklagten in diesem Zusammenhang verortete sekundäre Feststellungsmängel.
Dazu hält das Berufungsgericht die Rechtsausführungen im angefochtenen Urteil für überzeugend, die in der Berufung enthaltenen Argumente hingegen für nicht stichhältig erachtet (§ 500a ZPO). Es ist daher ausreichend, den Berufungsausführungen noch Folgendes entgegenzuhalten:
2.1. Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung, in der er sich der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts anschloss, in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (RS0130636 [T7]; 9 Ob 20/21p).
In drei in jüngerer Zeit ergangenen Entscheidungen erachtete der Oberste Gerichtshof aufgrund der vom EuGH in der Entscheidung C920/19 vom 18.5.2021 (Fluctus/Fluentum) sowie bereits zuvor von allen drei Höchstgerichten in ständiger Rechtsprechung angenommenen Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols diese Frage als abschließend beantwortet. Dabei setzte sich der Oberste Gerichtshof mit den wesentlichen auch hier von der Berufungswerberin für ihren Standpunkt ins Treffen geführten Argumenten auseinander (1 Ob 229/20p; 9 Ob 20/21p; 5 Ob 30/21d). Diese nunmehr ständige Rechtsprechung wurde auch in sämtlichen nachfolgenden Entscheidungen aufrecht erhalten (7 Ob 163/21b, 7 Ob 213/21f, 6 Ob 59/22b, 9 Ob 25/22z uva).
2.1.1. Der EuGH befasste sich in der Entscheidung C-920/19 vom 18.5.2021 (Fluctus/Fluentum) wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol und den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen. Er ging davon aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (vgl 1 Ob 229/20p).
2.1.2. Der Einwand der Berufungswerberin, herkömmliche Glücksspielautomaten und Videolotterie-Terminals („VLT“) würden – sachlich nicht gerechtfertigt – differenziert geregelt, wurde vom OGH ebenfalls bereits zu 1 Ob 229/20p unter Verweis auf die Judikatur des VwGH (Ro 2015/17/0022, Ra 2018/17/0048) verworfen.
2.1.3. Dass OnlineSportwetten und OnlineGlücksspiele nicht gleich behandelt werden, steht der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols als solches nach der auf der Rechtsprechung des EuGH (vgl etwa EuGH C46/08, Carmen Media, Rn 63) fußenden Judikatur des VwGH nicht entgegen, ebenso wenig die unterschiedliche Regulierung des Spielautomatenbereichs (Ra 2018/17/0048 Rn 41 ff; 88 ff). Eine Gleichbehandlung von Glücksspielen online und offline ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht in vollem Umfang geboten, weil das Anbieten von Glücksspielen über das Internet von Besonderheiten geprägt ist (EuGH C46/08, Rn 101 ff mwN; vgl auch 3 Ob 72/21s).
2.1.4. Zur vermeintlich erforderlichen Darlegung der Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols durch den „Staat Österreich“ im vorliegenden Verfahren ist die Berufungswerberin auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu verweisen, wonach es zum Nachweis, dass der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber und das daraus folgende kontinuierliche Wachstum des österreichischen Glücksspielmarkts nicht berücksichtigt habe, der Beklagten obliege, konkret aufzuzeigen, inwieweit aus dieser behaupteten Praxis in jüngster Zeit Rückschlüsse gezogen werden können, dass es zu einer maßgeblichen Änderung jenes Sachverhalts gekommen wäre, der den vorangegangenen oberstgerichtlichen Entscheidungen zugrunde lag (1 Ob 229/20p; 7 Ob 213/21f ua). Dies erfolgt im vorliegenden Rechtsmittel jedoch nicht.
2.1.5. Auch das Vorliegen einer Notifikationsverpflichtung in Bezug auf § 14 GSpG idF des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I 2010/111 wurde bereits vom Obersten Gerichtshof (3 Ob 200/21i, Rz 4.1. ff) geprüft und verneint.
Das Berufungsgericht sieht sich daher insgesamt nicht veranlasst, von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen, wonach abschließend geklärt ist, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol bzw Konzessionssystem allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht. Näherer Feststellungen zu diesem Thema bedurfte es daher nicht.
2.2. Die Durchführung von OnlineGlücksspielen in Österreich bedarf einer Konzession nach § 14 GSpG iVm § 1 Abs 1 und 2 GSpG iVm § 12a GSpG, andernfalls ist das Glücksspiel verboten. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern (vgl 7 Ob 225/16p mwN; RS0025607 [T1]). Die Argumentation der Berufungswerberin, es liege bloß ein Abschluss und kein Inhaltsverbot vor, steht im Widerspruch zu dieser und davor zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.
Das Erstgericht hat daher mit zutreffender Begründung die Hauptforderung für berechtigt erachtet.
2. 3 In Fällen der Rückabwicklung werden für den Zeitraum davor die mit. dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs („Vergütungszinsen“) fällig. Die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals zwischen den Vertragsparteien wird nämlich dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, dem Schuldner den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens vorzubehalten; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld zu verstehen.
Die Möglichkeit, das Geld aus den von der Klägerin erlittenen Spielverlusten zu nutzen, hatte die Beklagte ab dem Eintritt dieser Verluste.
Auf dieser rechtlichen Grundlage erfolgte auch der Zuspruch der Zinsen ab 6.7.2023 zu Recht.
Der unberechtigten Berufung war nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.