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3R37/26w•OLG Linz 3R37/26w
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache der Klägerin A*, geboren am **, Pensionistin und Selbstständige, , vertreten durch die Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die Beklagte B AG, HRB , D-, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 9.000,00 sA über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 30. Jänner 2026, Cg-46, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung in der Hauptsache wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es wie folgt lautet:
„1.Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin EUR 3.000,00 samt 4 % Zinsen seit 28. Februar 2024 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
2. Das Leistungsmehrbegehren von EUR 6.000,00 sA und das Zinsenmehrbegehren (Zinsen vom 29. März 2013 bis 27. Februar 2024) werden abgewiesen.
3. Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 3.515,18 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Mit ihrer Berufung im Kostenpunkt wird die Beklagte darauf verwiesen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 1.482,17 (darin EUR 76,99 USt und EUR 1.000,00 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin kaufte im März 2013 einen von der Beklagten hergestellten ** um EUR 60.000,00 von ihrer Tochter, die diesen unmittelbar zuvor als Neuwagen erworben hatte. Hintergrund des unmittelbaren Weiterverkaufs des Fahrzeugs war, dass die Tochter der Klägerin ein Grundstück erwerben konnte und ein Haus bauen wollte.
Das Fahrzeug fällt unstrittig in den Anwendungsbereich der VO 715/2007/EG. Es ist mit dem Dieselmotor C* der Abgasklasse EU 5 mit 125 KW und den Abgasnachbehandlungskomponenten Oxidationskatalysator und Dieselpartikelfilter ausgestattet.
Im April 2019 wurde ein vom KBA geprüftes und freigegebenes Software-Update aufgespielt.
Vor diesem Software-Update war im Fahrzeug der Klägerin eine dem KBA zufolge unzulässige „Warmlaufstrategie“ verbaut. Diese „Warmlaufstrategie“ wurde durch das Software-Update entfernt.
Nach dem Software-Update verfügt das Fahrzeug (wie schon vor dem Software-Update) über ein Thermofenster. Die volle Abgasrückführung erfolgt (nun) in einem Temperaturbereich zwischen 0 und +40 Grad. Zuvor war bis zumindest +12 Grad Celsius eine unkorrigierte AGR-Rate gegeben.
Hätte die Klägerin im Ankaufszeitpunkt von der „Abgasproblematik“ gewusst, hätte sie das Fahrzeug bei einem Händler (wenn überhaupt, dann) nicht um EUR 60.000,00 erworben. Ob sie es diesfalls ihrer Tochter um EUR 60.000,00 abgekauft hätte, konnte nicht festgestellt werden.
Das Fahrzeug kann seit der Erstzulassung uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Ein Entzug der Typgenehmigung ist aus technischer Sicht nicht zu erwarten, weil das KBA nach der Prüfung und Genehmigung des Software-Updates von einem verordnungsgemäßen Zustand des Fahrzeugs ausgeht.
Im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz wies das Fahrzeug der Klägerin einen Kilometerstand von etwa 112.000 km auf. Der Wiederbeschaffungswert liegt bei EUR 15.000,00. Nach dem Software-Update ist ein Minderwert des Fahrzeugs nicht feststellbar.
Wenn einer Käuferin 2013 fiktiv zwei gleiche Fahrzeuge, eines mit einer verordnungskonformen Software und eines mit einer (zumindest vorerst) unzulässigen Software, allerdings mit der Zusage eines verordnungskonformen Software-Updates angeboten worden wären, hätte das Fahrzeug mit der vorerst illegalen Software um etwa 5 % billiger angeboten werden müssen, damit dieses gleich gerne und gleich wahrscheinlich gekauft worden wäre. Für den Fall, dass das Software-Update „neuerlich“ unzulässig sein sollte und dies vom KBA auch so festgestellt werden würde, wäre von einer fiktiven Wertminderung bezogen auf den Ankaufszeitpunkt von etwa 15 % auszugehen.
Die Klägerin begehrt wegen des Einbaus unzulässiger Abschalteinrichtungen - gestützt auf Schadenersatz und List - den Ersatz des Minderwerts (zuletzt 15 % des Kaufpreises).
Die Beklagte bestritt. Unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht verbaut. Es gebe keinen Schaden, keine Nutzungsbeeinträchtigung und keine Wertminderung. Das Thermofenster sei zum Motorschutz notwendig und üblich. Die Nutzung des Fahrzeugs sei im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Auch der Restwert sei zu berücksichtigen. Verzugszinsen stünden erst ab dem Folgetag der Klagszustellung zu.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt. Dieser Entscheidung legte es den eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den im Übrigen verwiesen wird (§ 500a ZPO). In rechtlicher Hinsicht qualifizierte das Erstgericht das nach dem Software-Update im Fahrzeug noch vorhandene Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung. Die Klägerin könne den Ersatz der Wertminderung verlangen. Diese könne auch exakt festgestellt werden. Auf Basis der getroffenen Feststellungen ergebe sich eine Wertminderung von 15 %.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Mit ihrer Kostenrüge strebt die Beklagte eine Reduktion der ihr auferlegten Prozesskosten auf EUR 2.731,64 an.
Mit ihrer Berufungsbeantwortung strebt die Klägerin die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge
1. Die Beklagte bekämpft die Negativfeststellung zur Frage, ob die Klägerin das Fahrzeug ihrer Tochter auch bei Kenntnis der „Abgasproblematik“ um EUR 60.000,00 abgekauft hätte. Sie strebt eine positive Ersatzfeststellung an.
2.1. Im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge ist vom Berufungsgericht zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben (Klauser/Kodek18 § 467 ZPO E 39/1). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw. ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen ist, weil Letzteres zwangsläufig zu einer Beweiswiederholung in jedem Verfahren führen müsste, in dem Feststellungen bekämpft werden. Eine Beweiswiederholung wäre nur durchzuführen, wenn das Berufungsgericht bei seiner Plausibilitätsprüfung Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bzw. die vorgenommene Beweiswürdigung haben sollte (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 1 R 50/10v, 1 R 145/11s, 6 R 40/14s ua).
2.2. Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung begründet, warum es die bekämpfte Negativfeststellung getroffen hat (vgl US 20). Es hat die von der Beklagten in der Tatsachenrüge ins Treffen geführten Angaben der Klägerin berücksichtigt und dargelegt, dass deren Angaben „zu ungewiss“ waren, um eine positive Feststellung dahin zu treffen, dass sie das Fahrzeug von ihrer Tochter auch bei Kenntnis der „Abgasproblematik“ um EUR 60.000,00 gekauft hätte. Die Beweiswürdigung ist mit Blick auf die Angaben der Klägerin jedenfalls vertretbar und hält einer Plausibilitätsprüfung stand (vgl ON 17.1, S 6: „Über Befragen durch den Richter, ob die Klägerin ihrer Tochter das Fahrzeug nicht abgekauft hätte, wenn sie um „diese“ Problematik der Zulassung bzw. der Abgasregelung gewusst hätte: Ich weiß es nicht. Warum: Die Tochter hat das Geld gebraucht. Wir haben das damals auch nicht gewusst.“; ON 17.1, S 6: „Über Befragen durch den Richter, ob die Klägerin, falls sie „das“ gewusst hätte, dann zur Tochter gesagt hätte, sie kaufe ihr dieses Fahrzeug nicht ab: Das kann ich gar nicht sagen. Da wäre ich in den Zwiespalt gekommen. Beim Händler hätte ich natürlich gesagt: Das kaufe ich nicht um diesen Preis.“; ON 17.1, S 7: „Über Befragen, ob sie das Fahrzeug der Tochter billiger abgekauft hätte, wenn sie in Kenntnis der tatsächlichen Umstände gewesen wäre: Unter Umständen ja. Über Vorhalt, ob dann nicht die Tochter „darauf sitzen geblieben wäre“: Eben. Aber tut man das?“). Stichhaltige Gründe, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichtes rechtfertigen, führt die Beklagte nicht ins Treffen. Die Negativfeststellung ist nicht zwingend unrichtig; es liegen auch keine bedeutend überzeugenderen Ergebnisse für die von der Beklagten angestrebte Ersatzfeststellung vor.
II. Zur Rechtsrüge
1. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass das Thermofenster keine Abschalteinrichtung ist. Das Erstgericht verweise zum (angeblichen) Vorliegen einer Abschalteinrichtung nur auf die österreichische Rechtsprechung. Die Judikatur des Obersten Gerichtshofes, die ein Thermofenster zwischen -10 °C und +40 °C als Abschalteinrichtung qualifiziere, sei jedoch verfehlt und nicht nachvollziehbar: Ob es auf die EU-Durchschnittstemperaturen bei der Frage, was „normale Betriebsbedingungen“ in der EU seien, ankomme bzw. auf welche Temperaturwerte abzustellen sei, sei eine Frage der Auslegung der VO 715/2007/EU. Diese Auslegung stehe allein dem EuGH zu. Abgesehen davon sei das Thermofenster zulässig. Die Abgasrückführung sei nämlich im überwiegenden Teil des Jahres uneingeschränkt aktiv. Das Thermofenster diene dem Motorschutz. Im Zeitpunkt der Typgenehmigung habe es keine technische Alternative zum hier zu beurteilenden Thermofenster gegeben.
Der Klägerin sei zudem kein Schaden entstanden, bestehe doch keine Gefahr des Typgenehmigungsentzugs. Ein allfälliger Schaden sei durch die Fahrzeugnutzung und den Restwert im Übrigen vollständig aufgezehrt. Letztlich sei ein solcher nach § 273 ZPO mit maximal 5 % auszumitteln. Feststellungen zu einer exakten Wertminderung lägen nicht vor.
Die Klage sei ihr am 27. Februar 2024 zugestellt worden. Zinsen stünden daher erst seit 28. Februar 2024 zu.
2.1. Gemäß Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Nach Art 3 Nr 10 der VO 715/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, der die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Ein Thermofenster, aufgrund dessen die volle Rückführung der Abgase nur innerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs erfolgt, wohingegen diese bei Temperaturen darüber oder darunter sukzessive reduziert wird, ist eine - grundsätzlich verbotene - Abschalteinrichtung gemäß Art 3 Nr 10 der VO 715/2007/EG (vgl 9 Ob 53/23v, 5 Ob 94/24w, 9 Ob 92/25g, 1 Ob 116/25b).
Bereits zu 7 Ob 40/24v hatte der Oberste Gerichtshof - wie hier - ein (von der auch hier Beklagten hergestelltes) Fahrzeug mit einem Dieselmotor des Typs C* zu beurteilen. Dort stand fest, dass der Temperaturbereich eines (wie hier) bereits ursprünglich bestehenden Thermofensters durch ein Software-Update auf (allerdings) -10 Grad bis +40 Grad erweitert wurde und eine vollständige Abgasrückführung nur innerhalb dieses Temperaturbereichs erfolgte. Der 7. Senat ging davon aus, dass daher auch nach dem Software-Update ein Konstruktionsteil vorliege, das die Temperatur ermittle, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren. Insoweit nahm er eine nach Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG (grundsätzlich; zu den Ausnahmen siehe unten) unzulässige Abschalteinrichtung an (ebenso 6 Ob 177/23g, 4 Ob 66/24w und 1 Ob 116/25b zu einem identen Thermofenster zum auch hier zu beurteilenden Motortyp). Dies gilt daher umso mehr für den vorliegenden Fall eines Thermofensters mit einem Temperaturbereich zwischen 0 und +40 Grad, in dem somit ebenfalls eine dem grundsätzlichen Verbot des Art 5 Abs 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG unterfallende Abschalteinrichtung vorliegt.
2.2. Die Beklagte kann sich nicht auf die Ausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a der VO 715/2007/EG, für deren Voraussetzungen sie die Behauptungs- und Beweislast trifft (1 Ob 149/22a, 6 Ob 175/23p, 9 Ob 58/23d, 1 Ob 116/25b ua), stützen:
Das in Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG normierte Verbot von Abschalteinrichtungen, welche die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, wird von drei in Abs 2 Satz 2 leg cit genannten Ausnahmen durchbrochen. Nach der Ausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a der VO 715/2007/EG wäre eine solche Einrichtung zulässig, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
2.2.1. Der EuGH hat bereits mehrfach klargestellt, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, ungeachtet des Vorliegens der in Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG normierten Voraussetzungen nicht unter diese Verbotsausnahme fallen kann. Eine Abschalteinrichtung ist daher jedenfalls unzulässig, wenn sie aufgrund der klimatischen Bedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist. Nur wenn dies nicht der Fall ist, könnte die Einrichtung bei Erfüllung der Voraussetzungen der genannten Bestimmung überhaupt zulässig sein (etwa 6 Ob 175/23p, 7 Ob 40/24s, dort jeweils zum auch hier zu beurteilenden Motortyp).
Feststellungsgemäß erstreckt sich das Thermofenster nach dem Software-Update auf einen Bereich zwischen 0 und +40 Grad. Die Beklagte brachte insofern vor, dass sich nach dem Software-Update bei betriebswarmem Motor der Temperaturbereich des Thermofensters, in dem sich die AGR-Rate (in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur) nicht ändere, von jedenfalls +4 bis +49 Grad erstrecken würde, womit begrifflich schon keine Abschalteinrichtung mehr vorliege (vgl ON 16, S 2 und 3).
Mit ihrem Vorbringen zum Thermofenster nach dem Software-Update gelingt es der Beklagten nicht, eine Ausnahme vom Verbot des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG zu behaupten, lässt sie damit doch offen, wie lange es dauert, bis sich der Motor in einem betriebswarmen Zustand befindet, wie sich die AGR-Rate bis dahin verhält und ob die Abgasrückführung aufgrund anderer Parameter als der Umgebungstemperatur den überwiegenden Teil des Jahres reduziert wird. Anhand dieses Vorbringens lässt sich daher nicht beurteilen, ob nicht selbst nach dem Aufspielen des Software-Updates die Abschalteinrichtung Thermofenster unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und einen sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Diese dem Vorbringen der Beklagten anhaftenden Unklarheiten gehen zu ihren Lasten (4 Ob 171/23k; OLG Linz 1 R 31/24w, 3 R 73/24m, 3 R 81/24p).
Das Erstgericht hat zwar festgestellt, dass die Abgasrückführung im überwiegenden Teil des Jahres nicht reduziert wird, diese Feststellung jedoch allein mit der im Unionsgebiet herrschenden mittleren Jahresumgebungslufttemperatur begründet (vgl US 14). Auf diese kommt es jedoch nicht an (vgl 6 Ob 175/23p; 6 Ob 177/23g). Damit ist die in Rede stehende Feststellung nicht maßgeblich.
Auf den „Motorschutz“ kommt es nicht an, wenn der Fahrzeugherstellerin - wie hier - nicht einmal die konkrete Behauptung gelingt, dass das Abgasrückführsystem den überwiegenden Teil des Jahres uneingeschränkt funktioniert (vgl auch OLG Linz 1 R 31/24w, 3 R 73/24m, 3 R 81/24p).
2.2.2. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausginge, dass die vorliegende (auch nach dem Software-Update bestehende) Abschalteinrichtung (in Form des Thermofensters) aufgrund der klimatischen Bedingungen nicht den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren (aktiv sein) müsste, um den Motor vor Beschädigungen oder vor einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, würde diese die Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a der VO 715/2007/EG nicht erfüllen.
Da die dort normierte Ausnahme eng auszulegen ist (10 Ob 31/23s), könnte eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig sein, wenn von der Beklagten nachgewiesen würde, dass sie ausschließlich notwendig sei, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des Fahrzeugs darstellen. Dabei wäre eine Abschalteinrichtung nur dann notwendig im Sinn des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a der VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden hätte können (etwa 1 Ob 150/22y, 10 Ob 31/23s, 9 Ob 58/23d, 9 Ob 92/25g). Darüber hinaus würde das Verbot, auf das sich Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a der VO 715/2007/EG bezieht, ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (9 Ob 92/25g, 1 Ob 116/25b).
Der EuGH hat bereits zu C-128/20 festgehalten, dass es sich beim AGR-Ventil, dem AGR-Kühler und dem Dieselpartikelfilter um vom Motor getrennte Bauteile handelt und die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden können (vgl auch 6 Ob 175/23p).
Davon, dass das Thermofenster ausschließlich dem Motorschutz dient, ist nach den Feststellungen (vgl US 11 ff) nicht auszugehen ist, weil der Motor ohne das Thermofenster „erst in weiterer Folge“ geschädigt wird, zuvor aber schon bei allfälligen Versottungen und Verlackungen des AGR-Ventils und des AGR-Kühlers in den „Notlauf“ bzw das „Notprogramm“ geht. Die mit dem Umschalten in einen solchen Modus verbundenen Wirkungen und Gefahren (plötzlicher Leistungsverlust) können eine Abschalteinrichtung aber nicht rechtfertigen (OLG Linz 4 R 137/23d, 4 R 101/24m). Zudem kannte man zum Zeitpunkt der Typgenehmigung des Klagsfahrzeugs (2012) bereits Abgasnachbehandlungssysteme in Form von NSK und SCR (vgl US 10). Die „Vorzüge“ der Niederdruck-Abgasrückführungstechnik waren zum Zeitpunkt der Typgenehmigung des Fahrzeugs bekannt (vgl US 16). Dass das Thermofenster in der konkreten Ausgestaltung die einzige technische Lösung und dieses ausschließlich notwendig gewesen sei, um unmittelbare Risiken für den Motor abzuwenden, die so schwer wiegen würden, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb darstellten, steht damit nicht fest. Davon ausgehend liegt auch nach dem Software-Update eine unzulässige Abschalteinrichtung vor.
Mit ihrem in der Berufungsbeantwortung angesprochenen sekundären Feststellungsmangel (ON 49, S 5) ist die Klägerin darauf zu verweisen.
3. Der Klägerin steht damit der Minderwert des Fahrzeugs aus dem Titel des Schadenersatzes zu (vgl auch RS0134498). Die Negativfeststellung zur Frage, ob die Klägerin das mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Fahrzeug bei deren Kenntnis auch (zum bezahlten Preis) gekauft hätte, geht zu Lasten der Beklagten (6 Ob 133/23m, 6 Ob 197/23y, 3 Ob 140/24w).
4. Der nach den Vorgaben des EuGH objektiv-abstrakt zu ermittelnde Schaden ist bereits aufgrund des Kaufvertrags eingetreten (10 Ob 46/23x, 10 Ob 27/23b ua).
Als Schaden im Sinn des § 1293 ABGB ist jeder Zustand zu verstehen, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RS0022537). Im vorliegenden Fall des Erwerbs eines mit einer im Sinn des Art 5 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs besteht dieses geringere rechtliche Interesse - den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend - in der (objektiv) eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit (10 Ob 2/23a).
4.1. Der Umstand, dass das Fahrzeug über eine gültige Zulassung verfügt und im Straßenverkehr problemlos verwendet werden kann, reicht für die Beurteilung, dass der Klägerin kein Schaden entstanden wäre, nicht (8 Ob 88/22g). Dass bisher (noch) eine aufrechte Typgenehmigung vorliegt, steht dem Schadenersatzanspruch der Klägerin nicht entgegen (6 Ob 200/23i).
4.2. Die Frage der Vorteilsanrechnung betrifft die Berechnung der Schadenshöhe. Grundsätzlich setzt die Vorteilsanrechnung eine subjektiv-konkrete Schadensberechnung voraus, weil es bei objektiv-abstrakter Berechnung unerheblich ist, ob der Geschädigte die Sache nach Eintritt des Schadens veräußert und welchen Erlös er dadurch erzielt hat. Nach der überwiegenden Rechtsprechung wäre der objektiv-abstrakt berechnete Schaden nämlich selbst dann zuzusprechen, wenn das subjektiv berechnete Interesse geringer wäre. Bei objektiv-abstrakter Schadensberechnung ist ein Vorteil nur dann anrechenbar, wenn er am beschädigten Gut selbst entstanden ist (5 Ob 100/22z, 3 Ob 203/23h, 5 Ob 83/24).
Abgesehen davon, dass im Anlassfall die Voraussetzungen für eine Vorteilsanrechnung bei der vorzunehmenden objektiv-abstrakten Schadensberechnung nicht gegeben sind, ist ein kongruenter Vorteil der Klägerin aus dem Schadensereignis (in welcher Höhe auch immer) weder in Bezug auf die Fahrzeugnutzung noch den Restwert ersichtlich.
4.3. Der zu ersetzende Minderwert ist iSd § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen (10 Ob 27/23b, 10 Ob 46/23x, 9 Ob 2/23v, 6 Ob 197/23y, 3 Ob 203/23h ua). Steht das Nichtvorliegen eines (merkantilen) Minderwerts fest, ist dies ein Grund dafür, den zu zahlenden Betrag im unteren Bereich der Bandbreite festzusetzen (10 Ob 27/23b, 8 Ob 88/22g, 8 Ob 90/22a, 2 Ob 3/24s). Zu berücksichtigen ist auch, ob der Käufer das Fahrzeug auch in Kenntnis des umweltschädlichen Mangels erwerben hätte wollen und es nach Aufdeckung behält und weiter verwendet (vgl 8 Ob 90/22a, 2 Ob 3/24s).
Die Wertminderung kann auch exakt festgestellt werden und der Käufer kann Ersatz derselben verlangen (10 Ob 27/23b, 8 Ob 70/23m, 5 Ob 33/24z).
Wie die Beklagte zutreffend aufzeigt, hat das Erstgericht eine Wertminderung nicht exakt festgestellt. Es gibt keine Zusage, dass es ein verordnungskonformes Software-Update gibt. Es gibt auch keine Feststellungen oder Anhaltspunkte dafür, dass das KBA feststellen würde, dass das Software-Update (neuerlich) unzulässig sei, geht das KBA doch den Feststellungen zufolge seit dem frei gegebenen Software-Update von einem verordnungsgemäßen Zustand des Fahrzeugs aus (vgl US 19).
Der zu ersetzende Minderwert ist daher iSd § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb der genannten Bandbreite festzusetzen. Insoweit verweist die Beklagte zutreffend auf eine überhöhte Festsetzung des Ersatzbetrags an der Obergrenze. Berücksichtigt man den bereits lange zurückliegenden Fahrzeugerwerb (2013) und die Umstände, dass das Fahrzeug nach wie vor 25 % des Ursprungswerts aufweist, nach dem durchgeführten Software-Update ein merkantiler Minderwert nicht feststellbar ist und die Klägerin das Fahrzeug trotz Kenntnis des Sachverhalts weiterbenutzt, ist die Festsetzung des Ersatzbetrags im Einklang mit den Argumenten der Beklagten an der Untergrenze angemessen (vgl 10 Ob 27/23b, 8 Ob 88/22g, 8 Ob 90/22a, 2 Ob 3/24s). Bei einer Gesamtbetrachtung erscheint die Festsetzung des Ersatzbetrags mit 5 % des Kaufpreises als geboten. Dass Letzterer nicht angemessen gewesen wäre, wurde in erster Instanz nicht (substantiiert) behauptet. Die Beklagte legte ihren Berechnung selbst den Kaufpreis von EUR 60.000,00 zugrunde.
Mit ihrem in Bezug auf den angestrebten Ersatzbetrag von 5 % auch angesprochenen sekundären Feststellungsmangel (ON 47, S 16) wird die Beklagte darauf verwiesen.
5. Nach gefestigter Rechtsprechung wird (auch) ein Schadenersatzanspruch wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art 5 VO 715/2007/EG erst mit der zahlenmäßig bestimmten Geltendmachung durch den Zugang einer Mahnung, Klage oder Klageerweiterung fällig, sodass Verzugszinsen erst ab diesem Zeitpunkt mit Erfolg gefordert werden können (10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023, 3 Ob 184/24s, 4 Ob 66/24w, 10 Ob 59/24k ua).
Dass eine solche Fälligstellung bereits vor Klagseinbringung erfolgte, hat die Klägerin nicht behauptet. Die Zustellung der Klage erfolgte am 27. Februar 2024 (vgl ON 3.1). Zinsen gebühren ab dem Folgetag.
III. Zur Berufung im Kostenpunkt
Infolge Abänderung des Ersturteils in der Hauptsache ist ohnehin eine neue Kostenentscheidung zu treffen, sodass auf die Berufung im Kostenpunkt nicht einzugehen ist.
IV. Ergebnis, Kosten, Zulässigkeit:
1. Im Ergebnis war das Ersturteil in der Hauptsache der Berufung der Beklagten teilweise folgend iSe Klagsstattgabe im Umfang von EUR 3.000,00 samt 4 % Zinsen seit 28. Februar 2024 bei gleichzeitiger Abweisung des Leistungs- und Zinsenmehrbegehrens abzuändern.
2.1. Die Abänderung der Entscheidung bedingt eine Neufassung der Kostenentscheidung erster Instanz. Diese beruht in beiden Verfahrensabschnitten auf § 43 Abs 1 ZPO. Das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO kommt der Klägerin aufgrund offenkundiger Überklagung nicht zu Gute (RS0035993).
(1) Im ersten Verfahrensabschnitt drang die Klägerin mit rund 17 % durch. Sie hat daher der Beklagten 66 % ihrer Vertretungskosten und 83 % ihrer Barauslagen zu ersetzen. Hingegen hat die Klägerin Anspruch auf 17 % ihrer Barauslagen.
Die Klägerin hat Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten erhoben (ON 43).
Die Vertagungsbitte der Beklagten (ON 7) ist nicht zu honorieren. Gleiches gilt für die Zurückziehung der (aus anwaltlicher Vorsicht erhobenen; vgl ON 4) Unzuständigkeitseinrede und die Anregung der Abhaltung der Tagsatzung via Zoom (ON 9) und die Bekanntgabe des Vollmachtswechsels (ON 21). Diese fielen ausschließlich in die Sphäre der Beklagten und waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig (vgl etwa OLG Innsbruck 3 R 25/25p [Vollmachtswechsel]). Auch der Präklusionsantrag vom 30. September 2024 (ON 40) ist nicht zu honorieren, hat das Erstgericht doch am 4. August 2025 - nach Übermittlung der Mitteilung des Amtsgerichtes Stuttgart-Bad Cannstatt (ON 37.1 und 37.2) - einen Termin für den 4. November 2025 mit dem Beisatz: „Rechtsgespräch; Schluss der Verhandlung“ ausgeschrieben, sodass bereits klar war, dass die Einvernahme der Zeugen im Rechtshilfeweg nicht mehr erfolgen wird. Der Schriftsatz vom 28. Oktober 2025 (ON 41 „Ergänzendes Vorbringen“) ist bereits deshalb nicht zu honorieren, weil dieses Vorbringen in der Verhandlung vom 4. November 2025 (ON 42) hätte erstattet werden können. Hingegen steht der Beklagten eine Honorierung des Protokollberichtigungsantrags vom 12. Dezember 2024 (ON 29) zu, da dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Dem Berichtigungsantrag wurde auch Folge gegeben und das Protokoll entsprechend berichtigt (vgl ON 30; LG Feldkirch 3 R 264/25h; OLG Innsbruck 10 R 15/25v; LG für Zivilrechtssachen Wien 63 R 36/25x). Dies berücksichtigend errechnen sich die Vertretungskosten der Beklagten (ungekürzt) mit netto EUR 4.277,25. Die Barauslagen der Beklagten betragen (ungekürzt) EUR 600,00 (vom in Höhe von EUR 1.000,00 erlegten Kostenvorschuss wurden EUR 400,00 rücküberwiesen; vgl ON 45). Insgesamt errechnet sich inklusive USt (19 %) ein Kostenersatzanspruch der Beklagten von EUR 3.857,36.
Die Barauslagen der Klägerin belaufen sich auf EUR 3.792,00; 17 % davon ergeben EUR 644,64.
Nach Saldierung verbleibt ein Überhang zugunsten der Beklagten von EUR 3.212,72.
(2) Im zweiten Verfahrensabschnitt ergibt sich ein Obsiegen der Klägerin mit einem Drittel, sodass sie der Beklagten auf Basis des Streitwerts von EUR 9.000,00 ein Drittel ihrer Vertretungskosten von netto EUR 762,52 entsprechend einem Betrag von EUR 254,17 zuzüglich EUR 48,29 an USt (19 %), gesamt EUR 302,46, zu ersetzen hat.
2.2. Im Berufungsverfahren ist die Beklagte mit zwei Drittel durchgedrungen. Die Klägerin hat ihr daher nach §§ 43 Abs 1, 50 ZPO ein Drittel der der Vertretungskosten von brutto EUR 1.446,52 (= EUR 482,17) und zwei Drittel der Pauschalgebühr von EUR 1.500,00 (= EUR 1.000,00) zu ersetzen. Für die Berufung gebührt ein ERV-Zuschlag von EUR 2,60 (RS0126594; Frixeder/Habringer-Koller, Kosten kompakt Rz 261).
3. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung erheblicher, im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO qualifizierter Rechtsfragen abhängig war.
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