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3R144/25f•OLG Wien 3R144/25f
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Müller und die Kommerzialrätin Karagöz in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, LL.M.(NYU), *, als zu AZ ** des HG Wien bestellter Masseverwalter im Konkurs der B GmbH, FN *, vertreten durch Hopmeier Wagner Kirnbauer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei C, geb. **, **, vertreten durch Heid Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 100.000,- sA und Feststellung (EUR 10.000,-; Gesamtstreitwert EUR 110.000,-), über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 85.193,63) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 24.806,37) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25.7.2025, **35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten an Kosten des Berufungsverfahrens EUR 1.101,-- (darin enthalten EUR 183,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Das Erstgericht ging von folgendem Sachverhalt aus (die vom Beklagten bekämpften Feststellungen sind durch Unterstreichung hervorgehoben):
Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 15.7.2021 wurde zu AZ ** das Konkursverfahren über das Vermögen der B* GmbH, FN **, **, („Schuldnerin“) eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Die Schließung des Unternehmens der Schuldnerin wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 26.7.2021 angeordnet. Es besteht Masseunzulänglichkeit. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin sind derzeit EUR 20.314,19 an Insolvenzforderungen angemeldet, wovon EUR 14.806,37 anerkannt und EUR 5.507,82 bestritten wurden. Der Kontostand des Masseanderkontos der Schuldnerin beträgt EUR 3.545,75.
Direkte Gesellschafter der Schuldnerin sind D* (58 %Anteil) und die E* Gesellschaft m.b.H. (42 %Anteil). Über Letztere sind D* und F* (auch) indirekt an der Schuldnerin beteiligt. F* war zunächst persönlich und in weiterer Folge über die G* Ges.m.b.H (G*) steuerlicher Vertreter der Schuldnerin. G* war für die Buchhaltung, die Bilanzen, die steuerliche Beratung und die Lohnverrechnung der Schuldnerin zuständig.
Der Beklagte ist seit 4.1.2016 allein vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der Schuldnerin.
Im Jahr 2012 überwies die H* I* insgesamt EUR 225.000,- an die Schuldnerin.
In einem Forderungsabtretungsvertrag vom 31.8.2020 zwischen Herrn J* und der K* S.A. heisst es (auszugsweise):
„[…] Herr J* erwab am 10. März 2013 die Forderungen der H* L* GmbH gegenüber der B* GmbH, , in Höhe von EUR 200.000,00. […] Herr J tritt hiermit an K S.A. alle Forderungen und Anteile, deren Inhaber er gemäß der vorgenannten Schuldurkunde ist, ab. […]“
Es kann nicht festgestellt werden, ob und auf welcher Rechtsgrundlage Herr J* am 10.3.2013 oder zu einem anderen Zeitpunkt Forderungen der H* L* GmbH gegenüber der Schuldnerin in Höhe von EUR 200.000,- oder in anderer Höhe erwarb; welche konkreten Forderungen Herr J* mit dem Forderungsabtretungsvertrag vom 31.8.2020 an die K* S.A. abtrat und auf welcher Rechtsgrundlage eine derartige Forderungsabtretung an die K* S.A. erfolgte.
Durch die Stilllegung des operativen Betriebs der Schuldnerin im Herbst 2020 wurde jedenfalls vor dem 13.11.2020 eine von der Schuldnerin bei der Niederösterreichischen Landesregierung hinterlegte Zahlung von EUR 100.000,- frei und wurde dieser Betrag vor dem 13.11.2020 an die Schuldnerin ausbezahlt.
Am 13.11.2020 überwies der Beklagte EUR 100.000,- vom Konto der Schuldnerin an die in Uruguay ansässige Gesellschaft K* S.A.
Der Beklagte überprüfte in diesem Zusammenhang vor der Überweisung dieser EUR 100.000,- an die K* S.A. nicht, auf welcher konkreten Rechtsgrundlage bzw. auf welcher vertraglichen Grundlage eine Verbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der K* S.A. bestand. So überprüfte der Beklagte auch nicht, ob dieser Überweisung tatsächlich ein Darlehensvertrag zwischen der Schuldnerin und einer anderen Gesellschaft, etwa der H* I*, zugrunde lag oder nicht. (bekämpfte Feststellung F1)
Es kann nicht festgestellt werden, ob und welcher Darlehensvertrag mit der Schuldnerin als Darlehensnehmerin in welcher Höhe als Grundlage für die Zahlung der EUR 100.000,- an die K* S.A. bestand. Auch die Fälligkeit bzw. der Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit einer allfälligen Darlehensforderung kann nicht festgestellt werden.
Durch die Überweisung der EUR 100.000,- am 13.11.2020 an die K* S.A. wurde der Schuldnerin ihr wesentliches Vermögen entzogen und trat durch diese Überweisung der EUR 100.000,- am 13.11.2020 die materielle Insolvenz der Schuldnerin ein. (bekämpfte Feststellung F2)
Der Kläger begehrte die Zahlung von EUR 100.000,- sA sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche Schäden der Schuldnerin aus der am 13.11.2020 an die Gesellschaft K* S.A. durchgeführten Überweisung in Höhe von EUR 100.000,- und stützte sich dabei insbesondere auf § 25 Abs 2 GmbHG und § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG. Der Beklagte habe als alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Schuldnerin durch die rund acht Monate vor Insolvenzeröffnung erfolgte Überweisung der Schuldnerin die gesamte Liquidität entzogen, wodurch der Konkurs mit Insolvenzforderungen von insgesamt EUR 20.314,19 verursacht worden und der Schuldnerin ein Schaden in Höhe von EUR 100.000,- entstanden sei. Die Zahlung sei rechtsgrundlos erfolgt, da die Schuldnerin den überwiesenen Betrag weder aufgrund eines Darlehensvertrags noch aufgrund eines Forderungsabtretungsvertrags geschuldet habe. Die Echtheit und Richtigkeit des angeblichen Abtretungsvertrags (Beilage ./D) werde bestritten. Die Fälligkeit der EUR 100.000,- werde ebenfalls bestritten. Der Beklagte habe die Sorgfalt eines ordentliches Geschäftsmannes außer Acht gelassen, indem er diese die Gesellschaft existenziell gefährdende Zahlung an Dritte aufgrund eines dubiosen Abtretungsvertrages ohne dazugehörigen Darlehensvertrag geleistet habe, ohne den Anspruch ausreichend zu prüfen. Selbst wenn es einen Darlehensvertrag gegeben habe, hätte ein ordentlicher Geschäftsmann nicht die Zahlung geleistet, sondern ein Insolvenzverfahren eingeleitet, weil der Abtretungsvertrag eine Verbindlichkeit in Höhe von EUR 200.000,- nenne. Im Zeitpunkt der Zahlung sei die Überschuldung festgestanden. Die Kosten des durch die Überweisung verursachten Insolvenzverfahrens stünden erst kurz vor Aufhebung fest, sodass ein Interesse an der Feststellung der Haftung bestehe.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Die H* I* habe der Schuldnerin 2012 insgesamt EUR 225.000,- für die Gründung einer Gesellschaft überwiesen. Die Schuldnerin habe der H* I* nicht den gesamten Verkaufserlös ausgezahlt, sondern EUR 100.000,- einbehalten und zur Besicherung einer Bankgarantie, welche Voraussetzung für den Erwerb einer Wettkonzession in Niederösterreich gewesen sei, bei der M* AG hinterlegt. 2020 habe die Schuldnerin ihre Tätigkeit eingestellt, wodurch die hinterlegte Sicherheit für die Bankgarantie frei geworden sei. Am 31.8.2020 habe die K* S.A. die Forderung der H* I* gegen die Schuldnerin in Höhe von EUR 200.000,- von J* erworben; dieser habe die Forderung zuvor von der H* I* abgetreten bekommen. Durch die am 13.11.2020 erfolgte Überweisung sei das Schuldverhältnis zwischen der Schuldnerin und der K* S.A. im Zusammenhang mit dem Darlehen der H* I* bereinigt worden. Zum Zeitpunkt der Zahlung habe keine Überschuldung und keine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vorgelegen. Die Schuldnerin hätte zum 31.12.2020 offene Forderungen iHv EUR 71.250,83 gehabt. Erst 2021 habe sich herausgestellt, dass die Forderungen gegen N* (EUR 46.679,05) und O* GmbH (EUR 16.441,98) nicht einbringlich gewesen seien. Der Insolvenzantrag sei innerhalb der gesetzlichen Frist eingebracht worden, sodass von keiner Insolvenzverschleppung oder rechtswidrigen Zahlung ausgegangen werden könne. Ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Wien wegen § 156 StGB sei eingestellt worden. Das Leistungsbegehren sei zudem überhöht, weil der Gesamtschaden nur EUR 14.806,37 betrage. Die Kosten des Insolvenzverfahrens seien bekannt, sodass das Feststellungsbegehren unzulässig sei.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht dem Kläger einen Betrag von EUR 14.806,37 sA zu und wies das Mehrbegehren von EUR 85.193,63 ab. Dem Feststellungsbegehren gab es statt.
Es stellte den auf den Seiten 9 bis 16 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.
Rechtlich kam es zum Ergebnis, dass der Beklagte die Zahlung iHv EUR 100.000,- rechtswidrig und schuldhaft geleistet und dadurch letztlich die Insolvenz der Schuldnerin bewirkt habe: Hätte der Beklagte seine Pflicht als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Schuldnerin wahrgenommen und die Werthaltigkeit und zeitnahe Einbringlichkeit der Forderungen gegenüber N* und der O* GmbH geprüft, wäre er zur Erkenntnis gelangt, dass diese nicht einbringlich gewesen seien. Er hätte daher die Überweisung bereits aus dem Grund unterlassen müssen, weil er dadurch einen Gläubiger bevorzugt hat. Weiters hätte ihm klar sein müssen, dass der Schuldnerin dadurch ihr wesentliches Vermögen entzogen und ihre Liquidität ernsthaft gefährdet werde. Der Beklagte hätte außerdem die dem Forderungsabtretungsvertrag ./D zugrundeliegenden Forderungsabtretungen und den Abschluss des Darlehensvertrags zwischen der H* I* und der Schuldnerin überprüfen müssen. Er hätte nicht auf Zustimmungen bzw Zusagen der Gesellschafter vertrauen dürfen. Ihm hätte auch bewusst sein müssen, dass eine Anfechtung nach der IO gegenüber der K* S.A. in Uruguay nur mit unverhältnismäßigem und unzumutbarem Aufwand möglich sein werde.
Die im Insolvenzverfahren angemeldeten und anerkannten Forderungen iHv EUR 14.806,37 könnten befriedigt werden, hätte der Beklagte die Überweisung nicht durchgeführt, sodass das Leistungsbegehren in diesem Ausmaß zustehe. Das darüber hinausgehende Leistungsbegehren sei jedoch nicht berechtigt, zumal die Überweisung mit Zustimmung der Gesellschafter erfolgt sei.
Das Feststellungsbegehren sei berechtigt, weil die Kosten des Insolvenzverfahrens noch nicht feststünden sowie im Insolvenzverfahren weitere Forderungen angemeldet und anerkannt werden könnten.
Gegen die Abweisung von EUR 85.193,63 sA richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben, in eventu das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben.
Gegen den Zuspruch von EUR 14.806,37 sA sowie die Feststellung seiner Haftung richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Parteien beantragen jeweils, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Beide Berufungen sind nicht berechtigt.
I. Zur Berufung des Klägers:
1. Der Kläger macht in seiner Berufung wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung zusammengefasst geltend, dass die K* B.A. aufgrund der vorliegenden Negativfeststellungen nicht als Gläubigerin der Schuldnerin betrachtet werden könne, eine Zustimmung der Gesellschafter zur Zahlung rechtswidrig und daher nichtig sei und die Haftungsbegrenzung nach § 25 Abs 5 GmbHG nicht greife. Der Schaden müsse nach der Differenzmethode berechnet werden und betrage EUR 100.000,-, weil es sich bei der K* B.A. eben um keine Gläubigerin der Schuldnerin handle und durch die Zahlung das Vermögen der Schuldnerin um EUR 100.000,- verringert worden sei. Dass dies auf Geheiß oder mit Billigung der Generalversammlung (Gesellschafter) erfolgt sei, sei irrelevant, weil die Verschiebung des (gesamten) Vermögens einer GmbH eine Einlagenrückgewähr sei. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht daher trotz festgestellter Weisung der Gesellschafter einen Schadenersatzanspruch des Klägers iHv EUR 100.000,- gegen den Beklagten zusprechen müssen. Zudem sei das Verfahren mangelhaft, weil eine „Zustimmung der Gesellschafter“ nie vorgebracht worden sei. Die Feststellungen
„Darüber hinaus besteht das Leistungsbegehren jedoch nicht zu Recht, zumal die Überweisung der EUR 100.000,- am 13.11.2020 mit Zustimmung der Gesellschafter erfolgte.“
und
„F* bestätigte dem Beklagten, dass er diese Überweisung von EUR 100.000,- bedenkenlos durchführen kann, auch D* hatte gegen die Überweisung keine Einwände (F* ON 31.5 S 10; D* ON 31.5 S 20)“
seien überschießend, wodurch zumindest nach der älteren Rechtsprechung ein Verfahrensmangel verwirklicht sei. Hätte das Gericht dem Urteil keine Zustimmung der Gesellschafter zugrunde gelegt, hätte es die Teilabweisung des Leistungsbegehrens nicht begründen können und der Klage vollinhaltlich stattgeben müssen.
2. 1 Bei der Beurteilung, ob es sich um eine unzulässige „überschießende Feststellung“ handelt, ist nicht darauf abzustellen, ob sich der vom Erstgericht getroffene Sachverhalt wörtlich mit den Parteienbehauptungen deckt, sondern nur zu prüfen, ob sich die Feststellungen im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes oder der erhobenen Einwendungen halten (OGH 9 ObA 40/18z; RS0040318; Lovrek in Fasching/Konecny3 IV/1 § 503 ZPO Rz 177 f). Das Verbot überschießender Feststellungen beginnt erst jenseits der Streitgegenstandsgrenze, während innerhalb des jeweiligen Klagsgrunds auch Feststellungen zulässig sind, denen keine entsprechende oder gar wortwörtlich identische Parteibehauptung zugrunde liegt (vgl 5 Ob 24/20w EvBl 2021/16). Die Gerichte sind berechtigt, auch über das Parteivorbringen hinausgehende Beweisergebnisse zu beachten (RS0036933). In Zweifelsfällen ist zu fragen, ob eine überschießende Feststellung der einen Partei etwas „aufdrängen“ würde, was sie so gar nicht zum Gegenstand des Verfahrens machen wollte und worüber sie gar keine Entscheidung erwarten durfte. Vor allem aber ist entscheidend, ob die überschießende Feststellung dem Begehren eine Grundlage gibt, mit deren Relevanz die andere Partei redlicherweise nicht rechnen musste (Trenker, Überschießende Anwendung des Verbots überschießender Feststellungen, ÖJZ 2021, 109).
2. 2 Am Ende der Tagsatzung vom 16.6.2025, in welcher die Zeugen und der Beklagte vernommen worden waren und die Aussagen gemacht haben, aufgrund welcher das Erstgericht die bei 1. zitierten Feststellungen getroffen hat, brachte der Kläger ergänzend vor, dass Gesellschafter das Vorgehen eines Geschäftsführers grundsätzlich nicht rechtfertigen können, sondern dass der Geschäftsführer selbst sorgfältig sein müsse. Es liege auf der Hand, dass der Gesellschafter und die mittelbaren Gesellschafter im Hinblick auf die bestehende Insolvenz das frei gewordene Geld nach Südamerika in Sicherheit gebracht und sich dabei einer Scheinbegründung bedient haben. Der Geschäftsführer habe keine Kenntnis der behaupteten Verträge gehabt, er habe nichts geprüft, er habe ohne jegliche Sorgfalt agiert. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass er offensichtlich als Strohmann für Gesellschafter und mittelbare Gesellschafter auf Zuruf agierte habe.
Der Beklagtenvertreter bestritt daraufhin dieses Vorbringen und führte aus, der Beklagte habe die erforderliche Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsführers gewahrt, indem er insbesondere den Steuerberater der Gesellschaft und Frau P* als Finanzverantwortliche konsultiert und die Zahlung auch mit diesen besprochen habe. Der Beklagte habe im Wesentlichen die Weisung erhalten, diese Zahlung vorzunehmen.
2. 3 Die zitierten Feststellungen (und auch die weiteren vom Erstgericht in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen) betreffen dieses Vorbringen beider Streitteile am Ende der letzten Tagsatzung (Seite 24 f in ON 31.5). Der Beklagte hat ausdrücklich vorgebracht, er habe die Weisung erhalten, die Zahlung vorzunehmen. Die Feststellungen des Erstgerichts dazu, deren Richtigkeit vom Kläger nicht bestritten wird, sind keineswegs überschießend und daher der rechtlichen Beurteilung auch zugrunde zu legen.
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor.
3. 1 Der Kläger behauptet in seiner Rechtsrüge, dass selbst bei Annahme einer Zustimmung der Gesellschafter zur Überweisung diese Zustimmung nichtig sei, weil es sich um einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr handle.
3. 2 Nach gefestigter Rechtsprechung statuiert § 82 Abs 1 GmbHG nicht nur einen Schutz der Kapitaleinlagen, sondern eine umfassende Vermögensbindung. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (RS0105540 [T6]), ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs (Gewinnverwendung) sowie sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmefälle und Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte (6 Ob 234/21m Rz 5; 6 Ob 71/21s ErwGr 4.1.; 6 Ob 26/21y ErwGr 3.2.; 6 Ob 195/18x ErwGr 1.). Stehen dabei die Leistung der Gesellschaft und die Gegenleistung des Gesellschafters in einem objektiven Missverhältnis, so ist das Geschäft nichtig (RS0105532 [T11]).
3. 3 Dem Kläger ist der Beweis einer Leistung an die Gesellschafter aber nicht gelungen. Hier steht lediglich fest, dass der Beklagte EUR 100.000,- vom Konto der Schuldnerin an die in Uruguay ansässige K* S.A. überwies.
Der Kläger konnte seine Behauptung, es liege auf der Hand, dass der Gesellschafter und die mittelbaren Gesellschafter diese EUR 100.000,-- nach Südamerika in Sicherheit gebracht und sich dabei einer Scheinbegründung bedient haben, nicht beweisen. Davon ist auch kaum auszugehen, bedenkt man, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin stillgelegt wurde, die Schuldnerin liquidiert werden sollte und die festgestellten Forderungen in der Insolvenz EUR 14.806,37 betragen. Wenn die K* S.A. gegen die Gesellschaft tatsächlich keine Forderung gehabt haben sollte, dann hätten mit den EUR 100.000,-- einfach alle offenen Verbindlichkeiten beglichen werden können und es wären noch gut EUR 85.000,-- übrig geblieben, welche nach der Liquidation der Gesellschaft problemlos legal an die Gesellschafter verteilt worden wären (vgl § 91 GmbHG).
II. Zur Berufung des Beklagten:
4. Der Beklagte bekämpft die Feststellung F1 als aktenwidrig. Sie stehe im Widerspruch zu seiner Aussage. In seiner Beweisrüge begehrt er anstatt der bekämpften F1 die folgende Ersatzfeststellung:
„Der Beklagte überprüfte in diesem Zusammenhang vor der Überweisung dieser EUR 100.000,- an die K* S.A., auf welcher konkreten Rechtsgrundlage bzw auf welcher vertraglichen Grundlage eine Verbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der K* S.A. bestand. So erkundigte sich der Beklagte bei Herrn F* als Steuerberater der klagenden Partei, ob dieser Überweisung tatsächlich ein Darlehensvertrag zwischen der Schuldnerin und einer anderen Gesellschaft, etwa der H* I*, zugrunde lag.“
Es lägen Beweisergebnisse vor, wonach der Beklagte mit den Gesellschaftern Kontakt aufgenommen habe. Die Ersatzfeststellung sei relevant, weil sich daraus ergebe, dass der Beklagte kein Fehlverhalten verwirklicht habe und das Klagebegehren abzuweisen sei.
4.1. 1 Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, wenn also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347 [T1]). Aktenwidrigkeit liegt hingegen nicht in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen (RS0043298).
4.1. 2 Das Erstgericht folgerte die bekämpfte Feststellung im Rahmen der freien Beweiswürdigung daraus, dass sich aus der Aussage des Beklagten nur ergebe, dass dieser Rücksprache mit den Gesellschaftern und Frau P* hielt, ob diese Bedenken gegen die Überweisung haben und dass er zum Darlehens und Forderungsabtretungsvertrag jeweils auf F* verwies. Dieser habe zugestanden, dem Beklagten mitgeteilt zu haben, dass er diese Überweisungen bedenkenlos durchführen könne; Angaben zu den beiden Verträgen habe er nicht machen können (ON 35, S. 19). Eine Aktenwidrigkeit liegt somit nicht vor.
4. 2 Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen muss aufgezeigt werden, dass bedeutend überzeugendere, letztlich zwingende Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40/2 mwN). Dies gelingt dem Beklagten hier nicht:
Weder der Beklagte noch die angeführten Zeugen haben ausgesagt, dass sich der Beklagte danach erkundigte, ob der Überweisung tatsächlich ein Darlehensvertrag zugrunde lag: Der Beklagte sagte dazu befragt aus, dass er sich mit den Gesellschaftern D* und F* und der „für Finanzen“ zuständigen Frau P* in Verbindung gesetzt habe. Alle hätten „grünes Licht“ für die Überweisung gegeben. Er habe daher keinen Grund gesehen, diese nicht vorzunehmen (ON 31.5, S. 2). Der Zeuge F* sagte aus, dass seines Wissens die K* die Forderung gekauft habe, und dass er vom Beklagten oder Frau P* gefragt worden sei, ob er ein Problem sehe, wenn die Überweisung getätigt wird (ON 31.5, S. 10). Der Zeuge D* sagte über Befragung, ob er vor der Überweisung mit dem Beklagten gesprochen habe, dass er dies „immer wieder“ getan habe und er sich nicht erinnern könne, formal gefragt worden zu sein, ob er der Überweisung zustimme (ON 31.5, S. 20).
Die vom Beklagten gewünschte Ersatzfeststellung ergibt sich somit nicht aus den ins Treffen geführten Aussagen. Dass der Beklagte vor der Überweisung bei F* und P* nachgefragt hat, hat das Erstgericht festgestellt (ON 35, S 12).
4. 3 Anstelle der bekämpften Feststellung F2 begehrt der Beklagte die Ersatzfeststellung:
„Mit Ende des 1. Quartals 2021 stellte sich dann heraus, dass die Forderung gegen die O* GmbH von EUR 16.441,98 und von Herrn N* von EUR 46.679,05 nicht bezahlt wird und trat durch diese Zahlungsverweigerung die materielle Insolvenz der Schuldnerin ein.“
4.3. 1 Der Beklagte behauptet, dass die Feststellung im Widerspruch zum Akteninhalt stünde. Entsprechende Beweise würden fehlen. Es sei zum Zeitpunkt der Zahlung plausibel und damit zu rechnen gewesen, dass die offenen Forderungen später bezahlt werden können. Dies ergebe sich aus den unbedenklichen Beilagen und der Aussage des Zeugen Q*. N* sei aufgefordert worden, die offenen Verbindlichkeiten zu begleichen. Er habe die Zahlung der offenen Forderung zugesagt, sobald er sein Investment in Immobilien in der Türkei realisieren könne. Dies ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen P* und D*.
4.3. 2 Die Aussage F2 im Ersturteil ist aber eigentlich nur eine Schlussfolgerung des Erstgerichts aus dessen detaillierten Feststellungen zu den damaligen Vermögensverhältnissen der Schuldnerin auf den Seiten 12 bis 15 des Ersturteils (Bankguthaben in Höhe von EUR 726,23 und Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 61.764,33 und uneinbringliche Forderungen gegen O* GmbH und N*), denen der Beklagte nichts entgegenhält.
Die begehrte Ersatzfeststellung korrespondiert auch nicht mit der bekämpften Feststellung, dass durch die Überweisung der Schuldnerin ihr wesentliches Vermögen entzogen wurde. Dazu, wann sich für den Geschäftsführer herausgestellt hat, dass N* und die O* GmbH ihre Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft nicht begleichen können und auch nicht begleichen werden, hat das Erstgericht nichts festgestellt. Das Erstgericht konnte ja noch nicht einmal feststellen, dass N* vor dem 8.2.2021 von der Schuldnerin auch nur zur Zahlung aufgefordert worden ist (Seite 14 des Ersturteils).
5. Das Berufungsgericht übernimmt daher die vom Beklagten bekämpften Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie seiner weiteren Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
6. In seiner Rechtsrüge macht der Beklagte zusammengefasst geltend, das Erstgericht habe rechtlich verfehlt die objektive Sorgfaltswidrigkeit des Beklagten angenommen: Durch die Nachfrage bei F*, D* und P* habe der Beklagte seine Sorgfaltspflichten erfüllt, er hätte die dem Forderungsabtretungsvertrag ./D zugrundeliegenden Forderungsabtretungen sowie den tatsächlichen Abschluss eines Darlehensvertrages nicht überprüfen müssen. Er habe den fachlichen Rat bei einer verlässlichen, sachlich kompetenten Stelle eingeholt, sodass er selber keine eigene Prüfung vornehmen habe müssen und auf die Informationen von F* habe vertrauen dürfen. Darüber hinaus habe ihm auch nicht klar sein müssen, dass eine allfällige Anfechtung nach der IO gegenüber der K* S.A. mit Sitz in Uruguay nur mit unverhältnismäßigem und unzumutbarem Aufwand möglich wäre, da er nicht Rechtsanwalt der Schuldnerin, sondern ihr Geschäftsführer gewesen sei.
6. 1 Der Geschäftsführer ist zur ordentlichen und gewissenhaften Leitung des Unternehmens der GmbH verpflichtet. Dazu gehört die Beachtung der Regeln sorgfältiger Unternehmensleitung. Diese Pflichten umfassen die Leitungs- und Führungsfunktion im Unternehmen, nämlich Planung, Organisation, Personalführung und Kontrolle. Er hat den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden. Er ist zur treuhändigen Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen berufen (J. ReichRohrwig in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 22 mwN und Rz 48). Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden (§ 25 Abs 1, 2 GmbHG).
6. 2 Die Haftung nach § 25 GmbHG ist eine Verschuldenshaftung (RS0059528 [T4]). Unter der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes sind die Sorgfalt, die Fähigkeiten und die Kenntnisse zu verstehen, die von einem Geschäftsführer in dem betreffenden Geschäftszweig und nach der Größe des Unternehmens üblicherweise erwartet werden können (RS0118177 [T1]). Der Geschäftsführer schuldet dabei eine branchen, größen und situationsadäquate Bemühung (6 Ob 198/15h ua; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht2 Rz 4/234).
6.3. 1 Schaden im Sinne des § 25 GmbHG ist jede Beeinträchtigung der Gesellschaft, insbesonders eine negative Veränderung ihres Vermögens (vgl RS0059733; Adensamer/Eckert in Kalss, Vorstandshaftung 170). Eine Einschränkung auf zweckwidrige Vermögensminderungen lehnt die hM als systemwidrig und durch die Anerkennung des Ermessensspielraums überholt ab (S.F.Kraus/U.Torggler in U.Torggler, GmbHG § 25 Rz 4). Die Ermittlung des Schadens ist entsprechend den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen anhand der Differenzmethode vorzunehmen. Dabei ist ein Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses entstandenen Vermögenslage mit jener, die ohne dieses Ereignis bestehen würde, anzustellen (Hörlsberger in FoglarDeinhardstein/Aburumieh/HoffenscherSummer, GmbHG2 § 25 Rz 7).
6.3. 2 Die Gesellschaft muss den Schadenseintritt dem Grunde und der Höhe nach und die Kausalität beweisen (Hörlsberger in FoglarDeinhardstein/Aburumieh/HoffenscherSummer, GmbHG2 § 25 Rz 16).
6. 4 Den Geschäftsführer trifft die Beweislast, dass er die ihn nach § 25 GmbHG obliegende Sorgfalt angewendet hat. Es ist seine Sache zu behaupten und zu beweisen, dass sein Verhalten weder subjektiv noch objektiv sorgfaltswidrig war. Er hat sich sowohl hinsichtlich des Verschuldens als auch hinsichtlich der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu entlasten (Nowotny aaO Rz 4/237). Dabei handelt es sich um eine echte Beweislastumkehr; daher reicht es für die Entlastung des Geschäftsführers nicht aus, dass dieser Umstände dartut, die seine Verantwortlichkeit ernstlich in Frage stellen (RS0059608 [T5, T6]; vgl auch RS0110283).
6. 5 Als Sonderfall der verschuldensabhängigen Organhaftung bestimmt § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, dass Geschäftsführer der Gesellschaft für Zahlungen ersatzpflichtig sind, die in statu cridae geleistet werden (Torggler/Trenker, Zur Organhaftung für Gläubigerbevorzugung gemäß § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG, § 84 Abs 3 Z 6 AktG, JBl 2013, 613; Feltl, GmbHG § 25 E 67). Das Zahlungsverbot beginnt mit dem Eintritt der materiellen Insolvenz (Schumacher, KLS2 § 69 IO Rz 86; J. ReichRohrwig aaO § 25 GmbHG Rz 233).
Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG bezieht sich nicht nur auf Zahlungen an die Gesellschafter, sondern auf alle Zahlungen, also insbesondere auch auf solche an Gesellschaftsgläubiger (Feltl aaO E 69).
Auch Altverbindlichkeiten dürfen nur ausnahmsweise erfüllt werden, wenn sie zur Fortführung des Betriebes notwendig sind. Mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns sind Zahlungen an ohnehin voll zu befriedigende Aus oder Absonderungs oder Aufrechnungsberechtigte in Höhe des Werts des Aussonderungs/Sicherungsguts bzw der Gegenforderung oder Zahlungen innerhalb der Antragsfrist (§ 69 IO) vereinbar oder solche in Erfüllung zweckmäßiger ZugumZugGeschäfte und die Zahlung von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (RS0131906; J. ReichRohrwig aaO § 25 GmbHG Rz 238 mwN).
Der Zweck des Zahlungsverbots besteht darin, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (9 ObA 138/12b; 6 Ob 164/16k [2.1] mwN).
6. 6 Ob eine Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist, ist das Ergebnis einer rechtlichen Beurteilung, welche die Schaffung einer entsprechenden Sachverhaltsgrundlage zur Subsumtion der einschlägigen Tatbestandsmerkmalen voraussetzt (vgl 6 Ob 282/03v).
6. 7 Im vorliegenden Fall steht fest, dass durch die vom Beklagten am 13.11.2020 vorgenommene Überweisung der EUR 100.000,- an die K* S.A. der Schuldnerin ihr wesentliches Vermögen entzogen wurde. Hingegen steht nicht fest, dass ein Darlehensvertrag mit der Schuldnerin als Darlehensnehmerin als Grundlage für die Zahlung bestand. Hätte der Beklagte die Überweisung nicht getätigt, hätte die Gesellschaft über EUR 100.000,- verfügt und hätten die anerkannten Gläubigerforderungen im Konkurs beglichen werden können.
6.7. 1 Nach Rechtsprechung und Lehre liegt Zahlungsunfähigkeit iSd § 66 IO vor, wenn der Schuldner bei redlicher Gebarung infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, seine fälligen Schulden zu bezahlen, und er sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528, RS0065106, RS0052198). Das Vorliegen einer Überschuldung ist schon begrifflich für die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit nicht erforderlich. Es kommt auf die Gesamtsituation im Einzelfall an (RS0052198 [T3]; 8 Ob 127/21s). Eine Zahlungsstockung liegt vor, wenn eine exantePrüfung ergibt, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Schuldner in einer kurzen, für die Beschaffung der benötigten Geldmittel erforderlichen, im Durchschnittsfall (wenn Umschuldungen vorzunehmen sind, Vermögensobjekte verkauft werden sollen, Gesellschafterdarlehen vereinbart werden sollen uä) drei Monate nicht übersteigenden Frist alle seine Schulden pünktlich zu zahlen in der Lage sein wird (RS0126561; Schumacher in KLS2 § 66 IO Rz 22 ff).
6.7. 2 Nach der Überweisung am 13.11.2020 standen dem Bankguthaben in Höhe von EUR 726,23 Verbindlichkeiten der Schuldnerin (gegenüber Finanzamt, G* Ges.m.b.H, Wirtschaftskammer , R, S und T*) in Höhe von EUR 61.764,33 gegenüber.
Die Schuldnerin verfügte zwar zum 13.11.2020 über eine unbesicherte Forderung gegenüber N* in Höhe von insgesamt EUR 46.679,05 und gegenüber der O* GmbH in Höhe von EUR 16.441,98, doch sind Forderungen nur dann als bereite Zahlungsmittel anzusehen, wenn es sich um liquide Forderungen handelt und der Zahlungseingang – im Hinblick auf die Bejahung einer Zahlungsstockung – demnächst zu erwarten ist. Dies setzt voraus, dass die Fälligkeit der Forderung bereits eingetreten ist oder zumindest bevorsteht und der Schuldner zur Begleichung der Forderung auch in der Lage und willens ist (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR4 § 66 KO Rz 53).
Den unbekämpft gebliebenen Feststellungen folgend wurde N* erst am 8.2.2021 zur Zahlung aufgefordert. Weiters steht fest, dass die Forderung der Schuldnerin und jene gegen die O* GmbH zum 13.11.2020 uneinbringlich waren. Die O* GmbH hatte der Schuldnerin am 5.10.2020 mitgeteilt, dass es ihr aufgrund des Corona Lockdowns und des daraus resultierenden finanziellen Engpasses nicht möglich sei, Zahlungen zu leisten.
Der Beklagte konnte daher nicht mit einer zeitnahen Zahlung der O* GmbH rechnen. Selbst wenn man ihm zugesteht, dass ihm die Uneinbringlichkeit der Forderung gegenüber N* in Höhe von insgesamt EUR 46.679,05 am 13.11.2020 nicht bekannt war oder bekannt sein musste, hätte dieser Betrag nicht ausgereicht, um die damals fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen. Da der operative Betrieb der Schuldnerin bereits stillgelegt war, konnte er nicht damit rechnen, alsbald über die erforderlichen Zahlungsmittel zu verfügen, um die - selbst bei Vollzahlung durch N* - fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von weiteren EUR 15.085,28 zu begleichen.
Dass letztlich lediglich Forderungen in Höhe von EUR 20.314,19 angemeldet worden sind, von denen der Masseverwalter EUR 14.806,37 anerkannte, spielt für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt 13.11.2020 keine Rolle.
6.7. 3 Selbst wenn der Beklagte mit der Überweisung an die K* S.A. eine fällige Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft - die hier nicht feststeht – beglichen haben sollte läge ein Sorgfaltsverstoß vor, weil die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Rechtfertigung der Begleichung einer „Altverbindlichkeit“ (← 6.5) weder behauptet worden sind noch feststehen. Dass die Gesellschaft von der beglichenen Verbindlichkeit frei wird, ist kein tauglicher Einwand (S.F.Kraus/U.Torggler, GmbHG § 25 Rz 14; 5 Ob 38/72 SZ 45/46).
6. 8 Die Überweisung der EUR 100.000,- war daher rechtswidrig. Nicht relevant ist, ob dem Beklagten bekannt war (oder hätte bekannt sein müssen), dass eine Anfechtung der Zahlung gegenüber der K* S.A. mit Sitz in Uruguay nur mit unverhältnismäßigem und unzumutbarem Aufwand möglich sein wird.
7. Dem Beklagten ist – entgegen seiner Ausführungen in der Rechtsrüge - der Gegenbeweis der Einhaltung objektiver (und subjektiver) Sorgfalt nicht gelungen:
Dazu wird zunächst auf die Ausführungen unter Punkt 6.7.2 verwiesen.
Darüber hinaus hätte ein ordentlicher Geschäftsführer in der festgestellten wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin zum 13.11.2020 vor der Überweisung eines substanziellen Betrags, der die bestehenden Verbindlichkeiten der den operativen Betrieb bereits eingestellt habenden Gesellschaft in Höhe von mehreren zehntausend Euros abdecken könnte, auf das Konto eines im NichtEUAusland ansässigen Unternehmens die Gültigkeit des – hier nur in Kopie vorliegenden, offensichtlich im Ausland errichteten - Forderungsabtretungsvertrags überprüft oder überprüfen lassen. Die Zahlungsempfängerin war schließlich nicht jene Gesellschaft, die der Schuldnerin 2012 EUR 225.000,-- zur Verfügung gestellt hatte.
Bei F* und Frau P* handelt es sich auch nicht um unabhängige Berater: Frau P* war die für den Zahlungsverkehr zuständige Officemanagerin der Muttergesellschaft der Schuldnerin. F*, mag er auch für die Schuldnerin als Steuerberater tätig gewesen sein, war indirekt an der Schuldnerin beteiligt.
8. Geschäftsführer haben gemäß § 20 Abs 1 GmbHG Weisungen der Gesellschafter zu befolgen. Handelt ein Geschäftsführer in Befolgung einer Gesellschafterweisung, wird er - soweit dadurch nicht Gläubigerrechte verkürzt werden (§ 25 Abs 5 GmbHG) – in der Regel von seiner Haftung gegenüber der GmbH befreit sein. Dies gilt auch bei konkludenter Zustimmung oder Genehmigung des Geschäftes durch die Gesellschafter (RS0026773; Hörlsberger aaO § 25 GmbHG Rz 17). Die Zustimmung kann also auch formlos, sogar schlüssig, erklärt werden kann (J. ReichRohrwig aaO § 25 GmbHG Rz 313).
8. 1 Die Haftung des Geschäftsführers nach § 25 Abs 5 GmbHG bleibt jedoch bestehen, wenn die Ersatzansprüche zur Befriedigung der Gläubiger der GmbH erforderlich sind. Die gesetzlichen Sorgfaltspflichten bleiben also zugunsten der Gesellschaftsgläubiger auch bei Durchführung von Gesellschafterbeschlüssen und weisungen bestehen (J.ReichRohrwig, aaO § 25 GmbHG Rz 316 mwN).
8. 2 Nach den Feststellungen haben F* und D*, also der eine Gesellschafter der Schuldnerin und der Vertreter der anderen Gesellschafterin der Schuldnerin, der Überweisung zugestimmt bzw dagegen keine Einwände erhoben. Daher hat das Erstgericht folgerichtig aufgrund der Zustimmung der Gesellschafter und trotz der Überweisung von EUR 100.000,-- nur jenen Betrag zugesprochen, der zur Befriedigung der Gläubiger - hier im Umfang der anerkannten Forderungen in Höhe von EUR 14.806,37 – notwendig ist.
Dass dafür ein darüber hinausgehender Betrag notwendig wäre hat der Kläger in seiner Berufung gar nicht behauptet. Andernfalls bekämen die Gesellschafter, die der Überweisung an die K* S.A. zugestimmt haben, bei einer Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens, auch wenn sie wie der Kläger mutmaßt die EUR 100.000,-- beiseite geschafft haben sollten (womit der Kläger offenbar meint, dass sie darüber weiterhin verfügen können), jetzt nochmals eine Zahlung des Geschäftsführers von mehr als EUR 100.000,--, womit sie die Verbindlichkeiten der Gesellschaft abdecken könnten, um nach der Liquidation der Gesellschaft den Restbetrag dann auch noch untereinander aufzuteilen.
9. Gegen die Stattgabe des auf Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden gerichteten Begehrens bringt der Beklagte keine Argumente vor. Da es sich bei diesem Aspekt um eine selbständig zu beurteilende Rechtsfrage handelt, hat das Berufungsgericht darauf nicht weiter einzugehen (vgl RS0043338[T6]).
10. Daher ist beiden Berufungen nicht Folge zu geben.
11. Beide Streitteile müssen der Gegenseite jeweils die Kosten der Berufungsbeantwortung ersetzen. Beim Kläger sind das EUR 2.744,82 (darin enthalten EUR 457,47 USt), beim Beklagten EUR 3.845,82 (darin enthalten EUR 640,97 USt). Dem Beklagten ist somit bloß die Differenz zuzuerkennen, das sind EUR 1.101,-- (darin enthalten EUR 183,50 USt).
12. Das Berufungsgericht ist von der Rechtsprechung des OGH nicht abgewichen. Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ist die ordentliche Revision nicht zulässig.
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