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15R14/25a•OLG Wien 15R14/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidentin Mag. KöllerThier und die Richterin Mag. Klenk in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren **, öffentlich Bediensteter, *, Vereinigte Arabische Emirate, vertreten durch Marschall Heinz RechtsanwaltsKommanditpartnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei B, geboren **, Landwirt, **, vertreten durch Mag. Helwig Schuster, Rechtsanwalt in Melk an der Donau, wegen Herausgabe (Streitwert EUR 130.000), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse [richtig] EUR 110.303,03) und den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 9.488,25) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 31.10.2024, **44, in nichtöffentlicher Sitzung (I.) zu Recht erkannt und (II.) beschlossen:
I.
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.255,10 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II.
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie lautet:
„3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 11.566,31 bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 557,16 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe
und
Begründung:
Die Parteien sind Falkenzüchter und in der internationalen Sportfalknerei aktiv. Sie vereinbarten, dass der Beklagte gegen Entgelt aus ihm vom Kläger übergebenen Falken Jungtiere züchten und aufziehen sollte. Im Juni 2021 erklärte der Beklagte dem Kläger, den Vertrag nicht fortsetzen zu wollen.
Der Kläger begehrt die Herausgabe von 33 durch Ringnummern bzw Mikrochips individualisierte Falken, die der Kläger dem Beklagten für die Zucht zur Verfügung gestellt habe. Die Parteien hätten vereinbart, dass der Beklagte Falken des Klägers in Österreich gegen ein Entgelt von EUR 2.000 pro Monat betreue, aufziehe und den Nachwuchs dieser Falken zum Kläger in die Vereinigten Arabischen Emirate versende. Der Kläger habe die Kosten für die Betreuung (Futtermittel, Unterkunft, Medizin) und die Betriebskosten des Gebäudes, in dem die Falken untergebracht seien, zu tragen. Aufgrund dieser Vereinbarung habe der Kläger dem Beklagten 32 in seinem Eigentum stehende Falken aus den Vereinigten Arabischen Emiraten nach Österreich geschickt. Ein weiterer Falke sei vom Kläger in Deutschland gekauft und dem Beklagten geschickt worden. Insgesamt seien dem Beklagten 33 im Eigentum des Klägers stehende Falken anvertraut worden und befänden sich derzeit in der Gewahrsame des Beklagten. Im Zeitraum 12.1.2017 bis 11.8.2021 habe der Kläger an den Beklagten bzw. dessen Unternehmen unter anderem für Transporte und laufende Aufwendungen insgesamt EUR 526.294,48 gezahlt.
Am 27.6.2021 habe der Beklagte dem Kläger eine WhatsAppNachricht geschickt, in der er mitgeteilt habe, dass es ihm aus gesundheitlichen und familiären Gründen nicht mehr möglich sei, für die Falken zu sorgen und dass er die Ausfuhrgenehmigungen für alle 33 Falken vorbereite, um alle Falken des Klägers zeitnah abholbereit zu halten bzw. die Falken in ihre Heimat zurückzuschicken. Dies sei entgegen dieser Zusicherung nicht erfolgt, sondern verweigere der Beklagte ohne Rechtsgrund die Herausgabe der im Eigentum des Klägers stehenden Falken.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, es sei vereinbart worden, dass er die Falken übernehme und diese schon ab dem Zeitpunkt des Imports in die EU in sein Eigentum übergingen. Daher sei auf den Importpapieren zu diesen „Altvögeln“ sein Name angeführt. Als Gegenleistung habe der Kläger das Vorkaufsrecht auf alle gezüchteten Jungtiere und günstige Konditionen erhalten.
Am 21.7.2021 habe der Beklagte die Geschäftsbeziehung beendet, weil der Kläger seine Verpflichtungen nicht eingehalten habe und die Kapazitäten des Beklagten überlastet gewesen seien. Bei einem Besuchstermin sei daher vereinbart worden, dass im Sinn einer Generalbereinigung insgesamt 11 Falken an den Kläger versendet werden, was auch erfolgt sei. Ein vom Kläger angestrengtes Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft St. Pölten wegen Veruntreuung sei rechtskräftig eingestellt worden.
Für den Fall, dass das Beweisverfahren ergebe, dass die noch vorhandenen „Altfalken“ im Eigentum des Klägers verblieben seien, werde das Zurückbehaltungsrecht an diesen Falken (§ 471 ABGB) geltend gemacht und der Ersatz aller getätigten notwendigen oder zumindest nützlichen Aufwendungen für die Tiere von EUR 210.100 gemäß §§ 331 ff ABGB gefordert.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht (1.) dem Herausgabebegehren zu 28 individuell bezeichneten Falken – sofern schon verendet, deren Kadaver - (Nummern 1 bis 23 und 29 bis 33 der Klage) statt, wies (2.) das Mehrbegehren auf Herausgabe von 5 individuell bezeichneten Falken (Nummern 24 bis 28 der Klage) ab und verpflichtete (3.) den Beklagten zum Ersatz der anteiligen Barauslagen von EUR 2.079,63.
Dabei traf es - neben dem eingangs der Entscheidung wiedergegebenen Sachverhalt - die auf den Seiten 4 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass kein Titel für die Eigentumsübertragung der Falken an den Beklagten bestehe. Verträge über die Mast und Zucht von Tieren seien in der Regel Werkverträge, die nicht als Titel für eine Eigentumsübertragung geeignet seien. Eine davon abweichende Vereinbarung habe der Beklagte nicht beweisen können. Auf das Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB könne er sich nicht berufen, weil er nicht beweisen habe können, dass er höhere Aufwendungen für die Tiere getätigt habe, als der Kläger bereits gezahlt habe.
Zur Kostenentscheidung führte es aus, der Beklagte habe zunächst mit der Behauptung obsiegt, fünf der 33 Falken nie erhalten zu haben. Zu den neun verendeten Falken habe der Kläger zwar formell obsiegt, weil ihm die Kadaver herauszugeben seien. Diese seien aber bereits verendet und daher wirtschaftlich wertlos, sodass der Kläger insofern als unterlegen anzusehen sei. Er habe die Klage auch nicht um diese Tiere eingeschränkt, als der Beklagte Nachweise über deren Tod vorgelegt habe. Der Beklagte sei zur Herausgabe der Kadaver stets bereit gewesen, sodass auch § 45 ZPO ihn insoweit als obsiegend qualifiziere. Im Zweifel sei ein gleiches Interesse an allen Falken anzunehmen; keiner von ihnen habe zusätzlichen erheblichen Prozessaufwand verursacht.
Gegen die klagsstattgebende Entscheidung in Spruchpunkt (1.) richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf gänzliche Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Gegen die Kostenentscheidung in Spruchpunkt (3.) richtet sich der Kostenrekurs des Klägers mit dem Antrag, ihm weitere EUR 9.488,25 Verfahrenskosten zuzusprechen.
Die Parteien beantragen wechselseitig, dem jeweiligen Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.
I. Berufung:
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Der Beklagte vermengt in seiner Berufung die geltend gemachten Berufungsgründe; er verstößt damit gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzustellen. Dies hat zur Folge, dass allfällige Unklarheiten zu seinen Lasten gehen (RS0041761) und Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, unbeachtet zu bleiben haben (Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 17).
1. 1 Der Beklagte rügt die unterlassene Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Falknerei sowie die unterlassenen Einvernahmen der Zeugen C*, D* und E* als Mangelhaftigkeit des Verfahrens.
1. 2 Zunächst ist grundlegend auszuführen, dass die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die zu treffen gewesen wären. Er wird hievon nicht dadurch befreit, dass er im Verfahren erster Instanz entsprechende Beweisthemen angegeben hatte. Der Rechtsmittelwerber muss in seiner Verfahrensrüge demnach nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers also eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039, insb. [T4, T5]).
Diesem Erfordernis kommt der Beklagte nicht nach, wenn er keine konkreten für ihn günstige Feststellungen anführt, die ohne dem Vorliegen der behaupteten Verfahrensmängel zu treffen gewesen wären. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts aus den allgemein gehaltenen Ausführungen in der Berufung die Tatsachenfeststellungen herauszufiltern, die auf Basis der beantragten Beweise allenfalls hätten getroffen werden können.
1. 3 Es liegt keine vorgreifende Beweiswürdigung vor, wenn das Erstgericht zur Frage der Anzahl der im Gewahrsam des Beklagten befindlichen Falken kein Gutachten zur Bestätigung der dazu erfolgten Aussage des Beklagten eingeholt hat. Der „allenfalls“ gestellte Beweisantrag der Einholung eines „SVGutachtens aus dem Bereich der Veterinärmedizin und Falknerei“ erfolgte zum Beweis des Gesundheitszustands der übermittelten Falken und deren Pflege durch den Beklagten (ON 24, 3) und nicht zur Anzahl der noch lebenden Falken.
Da das Erstgericht zum Gesundheitszustand der Falken keine Feststellungen getroffen hat, wäre im Fall deren Bedeutsamkeit nur ein der Rechtsrüge zuzuordnender sekundärer Feststellungsmangel verwirklicht. Damit wird aber keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern allenfalls ein sekundärer Feststellungsmangel auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung aufgezeigt, über den bei Behandlung der Rechtsrüge abzusprechen ist (RS0043603 [T7]; RS0043304 [T6]).
1. 4 Die unterlassene Einvernahme des Zeugen C* kann schon deshalb keinen Verfahrensmangel begründen, weil der Beweisantrag des Beklagten mangels Nennung einer Adresse des Zeugen nicht ausreichend bestimmt war (ON 24, 2 und 4; ON 31.3, 3). Im streitigen Verfahren ist es Aufgabe des Beweisführers, eine ladungsfähige Anschrift des beantragten Zeugen bekannt zu geben (Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 329 ZPO Rz 2; Frauenberger in Fasching/Konecny3 § 329 ZPO Rz 2; 4 Ob 542/95).
1. 5 Die Einvernahme der Zeugen D* und E* wurde nicht zu dem in der Äußerung des Beklagten vom 4.10.2024 (ON 43) erstatteten Vorbringen, aus den Ausfuhrdokumenten (./R) ergebe sich nicht, dass die Falken tatsächlich aus den Vereinigten Arabischen Emiraten ausgeführt worden seien, beantragt.
Zum Beweisthema, zu dem die beiden Zeugen beantragt wurden, nämlich zur Frage der Möglichkeit der Überstellung der Falken nach Österreich, wenn der Kläger Eigentümer der Falken geblieben wäre, hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Das dazu erstattete Vorbringen in der Verfahrensrüge zielt erneut nicht auf abweichende, sondern auf (wiederum nicht konkret genannte) zusätzliche Feststellungen ab, die im Fall ihrer rechtlichen Relevanz einen sekundären Feststellungsmangel begründen könnten.
Ungeachtet dessen handelt es sich dabei ohnehin um eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage.
1. 6 Soweit der Beklagte durch die unterlassene Aufnahme dieser Beweise sein rechtliches Gehör verletzt sieht, ist darauf zu verweisen, dass das rechtliche Gehör nur dann verletzt wird, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, oder wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (RS0074920; RS0005915). Beide Fälle liegen hier nicht vor.
1. 7 Soweit die weiteren Ausführungen im Rahmen der Verfahrensrüge (ON 50, 7) so zu verstehen sein sollten, dass der Beklagte einen Verstoß gegen die Begründungspflicht rügt, ist zu entgegen, dass ein Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO zwar auch in einem Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen kann. Ein solcher liegt in diesem Zusammenhang jedoch nur dann vor, wenn dem angefochtenen Urteil nicht die Erwägungen zu entnehmen sind, die zu den getroffenen Feststellungen geführt haben (RS0102004; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5 § 272 ZPO Rz 3), wenn die Beweiswürdigung offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgte, oder wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Beweisergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Nach der Rechtsprechung genügt es aber, wenn der Richter in knapper, aber überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen vermag, warum er aufgrund bestimmter Beweis oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, und wenn sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (RS0040122 [T1]). Dies ist hier der Fall, wie sich in der Behandlung der Beweisrüge zeigt.
2. 1 Im Zivilprozess gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Das Gericht hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht (§ 272 Abs 1 ZPO). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse allenfalls auch andere als die vom Gericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann daher noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen. Die Beweiswürdigung kann nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen ihre Richtigkeit ins Treffen geführt werden (vgl Rechberger in Fasching/Konecny³ § 272 ZPO Rz 4 ff).
2. 2 Der Beklagte bekämpft die Feststellung (US 4):
„Details dieser Vereinbarung sind nicht feststellbar. Insbesondere ist nicht feststellbar, ob die Parteien über das Eigentum an den Altfalken gesprochen haben, und wenn ja, was sie vereinbarten.“
Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Der Beklagte bestand darauf, dass er als Grundlage für das Eingehen einer Vereinbarung Eigentümer der Altfalken wird, diese also endgültig bei ihm bleiben. Dies wurde vom Kläger akzeptiert.“
Wenn der Beklagte lediglich auf die widerstreitenden Aussagen der Parteien verweist, zeigt er nur auf, dass ein Beweisergebnis die Ersatzfeststellung hätte decken können. Er legt aber nicht dar, warum das Erstgericht dem Beklagten hätte folgen müssen, und führt damit keine stichhaltigen Gründe gegen die bekämpfte Feststellung ins Treffen.
2. 3 Der Beklagte bekämpft die Feststellungen (US 4 f):
„Es ist ebenfalls nicht feststellbar, wie die wechselseitigen Leistungsbeziehungen genau gestaltet sein sollten, also ob der Beklagte einen fixen Lohn für seine Arbeit zusätzlich zu den Kosten in Höhe von EUR 2.000 erhalten sollte, oder ob er Eigentümer der Jungfalken werden sollte, die er dem Kläger dann aber zu einem günstigen Preis verkaufen musste. Es ist nicht feststellbar, ob und wenn ja was die Parteien damals schon darüber vereinbarten, in welchem Umfang der Kläger die Kosten der Haltung der Falken genau übernimmt. Insbesondere inwiefern etwa Personalkosten und Allgemeinkosten des Beklagten unter diese Verpflichtung fallen.“
Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellungen:
„Es wurde vereinbart, dass der Kläger die Altvögel zum Beklagten schickt, dieser sollte Jungvögel züchten und dem Kläger gegen einen billigeren Kaufpreis schicken. Der Kläger sollte alle Kosten für die Zucht der Jungfalken übernehmen und die Gebäude dafür finanzieren. Weiters sollte er EUR 2.000 monatlich für einen Mitarbeiter bezahlen.“
Auch im Zusammenhang mit diesen Feststellungen verweist der Beklagte lediglich auf die jeweiligen Aussagen der Parteien ohne stichhaltige Gründe gegen die Richtigkeit der Feststellungen anzuführen.
2. 4 Der Beklagte bekämpft die Feststellung (US 5 iVm ON 48):
„Der Kläger schickte dem Beklagten folgende Vögel, deren zivilrechtlicher Eigentümer er war.“
Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Der Kläger schickte dem Beklagten folgende Vögel.“
Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen. Demnach genügt es nicht – wie hier im Ergebnis vom Beklagten gewünscht - die ersatzlose Streichung einer Feststellung zu begehren (RS0041835 [T3]), würde doch im Falle der Wesentlichkeit der Feststellung durch deren bloßen Entfall ein sekundärer Feststellungsmangel begründet.
2. 5 Der Beklagte bekämpft den in der auf US 5 und 6 ersichtlichen Liste angeführten Status der einzelnen Falken und begehrt stattdessen die Feststellung, dass von den klagsgegenständlichen Falken nur mehr 9 Falken (Nr. 4, 7, 12, 16, 17, 21, 22, 29 und 31) lebend im Gewahrsam des Beklagten, 15 Falken (Nr. 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 18, 20, 23 und 30) verstorben und 9 Falken (Nr. 5, 24, 25, 26, 27, 28, 32 und 33) nie angekommen seien.
Der Beklagte habe genau aussagen können, welche Falken noch lebend bei ihm und welche nie angekommen seien. Die vom Kläger vorgelegten Exportpapiere (./R) seien teilweise nur unvollständig ausgefüllt, enthielten keine Unterschrift und lieferten keinen tauglichen Beweis, dass die Falken versandt worden und angekommen seien.
Das Gericht stützte die Feststellung, wonach die Falken – mit Ausnahme der Falken Nr. 24 bis 28 – an den Beklagten versandt und dort auch angekommen sind, auf die vom Kläger vorgelegten Exportpapiere (./R) und führte dazu aus, es gehe nicht davon aus, dass der Kläger diese Papiere gefälscht habe oder sich den Export von Tieren habe bewilligen lassen, die er nicht exportiere, um den Beklagten zur Herausgabe von Tieren zu verhalten, die er nicht habe. Da zum Falken Nr. 33 ein Kaufanbot habe vorgelegt werden können, sei auch zu diesem Falken davon auszugehen, dass er an den Beklagten übergeben worden sei.
Zur Frage, welche Falken mittlerweile verstorben sind, führte das Erstgericht aus, dass der Beklagte offenkundig keinen genauen Überblick habe, was dieser auch mit Blick auf den Sturmschaden nicht bestritten habe; daher habe es den Tod der Falken nur in den Fällen festgestellt, in denen Dokumente über den Tod des Tieres vorgelegt worden seien.
Zu den Gegenargumenten des Beklagten ist zunächst darauf zu verweisen, dass sogar sein Vorbringen zum Status der Tiere widersprüchlich ist. Im Schriftsatz vom 16.6.2023 (ON 24) wird etwa noch vorgebracht, der Falke Nr. 19 stehe im Eigentum des Beklagten, in der Berufung wird zu diesem Falken die Ersatzfeststellung begehrt, er sei nicht beim Beklagten angekommen. Umgekehrt wird der Falke Nr. 22 im Vorbringen nicht als im Eigentum des Beklagten stehend angeführt (ON 24, 2), in der Berufung jedoch als „lebend da“ gelistet (ON 50, 11). Laut Vorbringen in der Tagsatzung vom 7.8.2024 sei der Falke Nr. 32 versendet worden (ON 39.2, 2), wohingegen im Schriftsatz vom 16.6.2023 (ON 24, 2) erklärt wird, dass dieser Falke nicht beim Beklagten sei.
In seiner Aussage widerspricht sich der Beklagte auch insofern, als er zunächst angibt, noch sechs Vögel des Klägers zu haben (ON 39.2, 10), jedoch nach der an Hand von ./1 erfolgten Aussage zu den einzelnen Falken sollen noch sieben lebend beim Beklagten sein (ON 39.2, 10). Laut der begehrten Ersatzfeststellung sollen nun noch neun Falken lebend im Gewahrsam des Beklagten sein.
Vor diesem Hintergrund ist die Schlussfolgerung des Erstgerichts, der Beklagte habe keinen genauen Überblick über die Falken, nicht zu beanstanden. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn das Erstgericht seine Aussage den Feststellungen nicht zugrunde legte, sondern sich an den Urkunden orientierte. Zudem ist die begehrte Ersatzfeststellung zur Anzahl der lebenden, der verstorbenen und der nie angekommenen Falken aus der Aussage des Beklagten – wie oben ausgeführt - ohnehin nicht schlüssig ableitbar. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte zu Falke Nr. 19 ausgesagt hat, dass er nicht wisse, welcher das sei (ON 39.2, 10).
2. 6 Der Beklagte bekämpft die Feststellung (US 6):
„Der Kläger zahlte dem Beklagten für Kosten und Tätigkeiten mit der Falkenzucht und konkret mit den im Spruch genannten Falken insgesamt EUR 323.169,48. Die genaue Widmung und der Zweck dieser Zahlungen sind nicht feststellbar. Es ist nicht feststellbar, welchen Betrag der Kläger dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis genau zahlte und welchen Zwecken diese Beträge jeweils dienten.“
Er begehrt zusammengefasst die Ersatzfeststellung, dass die vom Kläger gezahlten EUR 353.692,48 nicht der Abdeckung von Kosten für die Altvögel oder der Zucht gedient hätten, sondern Verkäufe von Jungvögeln betroffen habe.
Der Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang zu Recht auf, dass die bekämpften Feststellungen widersprüchlich sind, wenn das Erstgericht einerseits feststellt, dass der Kläger dem Beklagten für Kosten und Tätigkeiten mit der Falkenzucht und konkret mit den im Spruch genannten Falken insgesamt EUR 323.169,48 zahlte und andererseits nicht feststellbar sein soll, welchen Betrag der Kläger dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis genau zahlte und welchen Zwecken diese Beträge jeweils dienten.
Widersprüchliche Feststellungen begründen – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - allenfalls einen sekundären Feststellungsmangel (RS0042744). Ein solcher liegt jedoch nicht vor, weil die Höhe und die Widmung der vom Kläger an den Beklagten gezahlten Beträge bei der vorliegenden Sachlage rechtlich nicht relevant sind. Dazu wird auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.
2. 7 Der Beklagte bekämpft die Feststellung (US 6):
„Es ist nicht feststellbar, welche Kosten der Beklagte konkret für die Haltung der Falken des Klägers aufgewendet hat. Insbesondere ist nicht feststellbar, ob diese Kosten bis heute EUR 323.169,48 oder den vom Kläger bezahlten Betrag übersteigen.“
Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Der getätigte Aufwand für die Falken des Klägers für die Jahre 2019 – 2023 betrug EUR 210.000. Ab 2021 wurden keine Jungvögel mehr aus den Altvögeln des Klägers gezüchtet. Zumindest der seit September 2021 vom Beklagten getätigte Aufwand für die Altvögel des Klägers haftet unberichtigt aus, da seit August 2021 keinerlei Zahlung mehr seitens des Klägers erfolgte.“
Das Erstgericht führte zur bekämpften Negativfeststellung aus, dass die vom (gemeint) Beklagten erstellten Unterlagen und seine Aussage keine tauglichen Grundlagen für Feststellungen seien (US 9). Der Beklagte habe selbst zugestanden, den Überblick über seine finanzielle Lage verloren zu haben, das Defizit bei den Futterkosten nur grob schätzen zu können und irgendwann aufgehört zu haben, das zu berechnen.
Wenn der Beklagte in der Beweisrüge lediglich darauf verweist, dass sich die begehrte Ersatzfeststellung aus den Saldenlisten ./14, ./15 und aus ./16 ergebe, setzt er sich nicht mit den Argumenten des Erstgerichts auseinander, aus welchen Gründen diese Listen kein tauglicher Beweis seien. Damit kann er auch keine stichhaltigen Gründe gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzeigen.
2. 8 Der Beklagte bekämpft die Feststellung (US 6):
„Der Beklagte hat dem Kläger mehrere Jungfalken übermittelt, teils von eigenen Tieren teils von Tieren des Klägers. Zu welchem Zweck und in wessen Interesse wie viele davon übermittelt wurden und welche Vereinbarungen die Parteien in diesem Zusammenhang trafen, ist nicht feststellbar.“
Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Der Beklagte übermittelte vereinbarungsgemäß die Jungfalken an den Kläger. Der Kläger machte keine Beschwerden hinsichtlich einer mangelhaften Erfüllung des Vertrags geltend.“
Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss daher ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen.
Der erste Satz der bekämpften Feststellung und der erste Satz der angestrebten Feststellung sagen im Ergebnis dasselbe aus, nämlich, dass der Beklagte Jungfalken an den Kläger übermittelt hat.
Die im zweiten Satz ersatzweise angestrebte Feststellung steht in keinem Widerspruch zum zweiten Satz der bekämpften Feststellung, was für eine gesetzmäßig erhobene Beweisrüge aber erforderlich wäre. Die bekämpfte Negativfeststellung betrifft die nicht feststellbare Vereinbarung der Parteien, wohingegen die angestrebte Ersatzfeststellung die Vertragserfüllung betrifft.
2.9. Insgesamt gelingt es dem Beklagten daher nicht, Bedenken an der schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken, sodass dessen Feststellungen der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sind.
3. 1 Der Kläger macht einen auf sein Eigentumsrecht gestützten Herausgabeanspruch nach § 366 ABGB geltend. Daher hat der Kläger sein Eigentum und die Innehabung durch den Beklagten zu beweisen (RS0062419 [T4]). Der Beklagte kann gegen den Herausgabeanspruch des Klägers dessen Eigentumsverlust, eine ZugumZugVerknüpfung oder ein eigenes, dem Eigentümer gegenüber wirksames Recht zur Innehabung einwenden; in Frage kommen dingliche oder obligatorische Rechte, aber auch familienrechtliche Benützungsrechte (RS0125784; 7 Ob 37/08d [Erw 3.]; Riss in Bydlinski/Perner/Spitzer7 § 366 ABGB Rz 4). Die Beweislast für die Beschränkung der dem Eigentümer in § 354 ABGB verliehenen Ausschließungsmacht trifft den Beklagten (RS0125784; Winner in Rummel/Lukas, ABGB4 § 366 Rz 11), sodass allfällige Unklarheiten zu seinen Lasten gehen (RS0010849 [T4]).
Für die Voraussetzung auf Beklagtenseite genügt der Beweis, dass der Beklagte die Sache noch besitzt (7 Ob 37/08d [Erw 3.]).
3. 2 Dem Kläger ist der Beweis gelungen, dass er Eigentümer der Falken ist und sich diese in Gewahrsam des Beklagten befinden, wohingegen dem Beklagten nicht gelungen ist, den Eigentumsübergang der Falken an ihn zu beweisen.
Mit seinen gegenteiligen Ausführungen in der Rechtsrüge wendet sich der Beklagten in Wahrheit gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts und geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.
Daher besteht der Herausgabeanspruch zu Recht.
3. 3 Das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 471 iVm §§ 331 ff ABGB) scheitert schon daran, dass er den Aufwand, den er für die Falken aufgewendet hat, nicht unter Beweis stellen konnte. Die dazu getroffene Negativfeststellung geht zu seinen Lasten, weil die Nützlichkeit und Notwendigkeit von auf die zurückzustellende Sache aufgewendeten Kosten von dem zu behaupten und zu beweisen ist, der diese geltend macht (4 Ob 159/21t [2]).
3. 4 Es liegt kein sekundärer Feststellungsmangel zu Aufwendungen des Beklagten für den Zeitraum nach Vertragsbeendigung vor, weil die Negativfeststellung des Erstgerichts zu den Kosten der Haltung der Tiere nicht auf den Zeitraum vor Vertragsbeendigung beschränkt ist. Im Gegenteil konnte es nicht feststellen, ob die Kosten „bis heute“ den vom Kläger gezahlten Betrag übersteigen (US 6).
Auch zum Gesundheitszustand der Falken bei Ankunft in Österreich und zu den rechtlichen Voraussetzungen des Imports der Falken nach Österreich liegen mangels rechtlicher Relevanz dieser Fragen keine sekundären Feststellungsmängel vor.
3. 5 Der Beklagte rügt im Rahmen der Rechtsrüge eine Überschreitung des Dispositionsgrundsatzes, weil die Herausgabe von Falken begehrt werde und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (nur) lebende Falken gemeint seien. Soweit das Erstgericht das Klagebegehren dahin ausgedehnt habe, dass auch die Kadaver herauszugeben seien, liege eine Überschreitung des Klagebegehrens vor.
Nach ständiger Rechtsprechung bewirkt ein Verstoß gegen § 405 ZPO keine unrichtige rechtliche Beurteilung oder Nichtigkeit, sondern bloß eine Mangelhaftigkeit, die nur aufgrund einer darauf gerichteten Rüge wahrgenommen werden kann (RS0041089; RS0041240).
Das Gericht ist berechtigt, dem Urteilsspruch eine klare und deutliche, vom Begehren abweichende Fassung zu geben, wenn sich letztere im Wesentlichen mit dem Begehren deckt. Das Gericht darf dabei jedoch nicht die von den Parteien umschriebenen Grenzen des Streitgegenstandes überschreiten bzw über das aus dem Sachverhalt abzuleitende Begehren hinausgehen. Gegen § 405 ZPO wird daher nur verstoßen, wenn ein „plus“ oder „aliud“ zugesprochen wird, nicht hingegen, wenn im Spruch nur verdeutlicht wird, was nach dem Vorbringen ohnehin begehrt ist (RS0039357 [T13, T14, T27]).
Vor dem Hintergrund, dass die Herausgabe in jenem Zustand zu erfolgen hat, in dem sich die Sache gerade befindet (Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch³ § 366 ABGB Rz 22) und der Kläger keine Einschränkung des Klagebegehrens auf lebende Falken vorgenommen hat, umfasst der Anspruch auf Herausgabe der im Eigentum des Klägers stehenden Falken auch die Herausgabe der bereits verendeten Falken. Es kann eben verlangt werden, dass der Inhaber sich aus dem fremden Rechtskreis zurückzieht. Die weitergehende Folgenbeseitigung wäre Sache des Schadenersatzrechts (Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch³ § 366 ABGB Rz 22).
Ein Verstoß gegen § 405 ZPO liegt daher nicht vor, wenn das Erstgericht im Urteilsspruch den nach § 366 ABGB ohnehin bestehenden gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe der Kadaver, wenn die Falken bereits verendet sind, ausdrücklich festgeschrieben hat.
3. 6 Lediglich Unmöglichkeit der Rückstellung kann grundsätzlich von der Herausgabeverpflichtung befreien (RS0010854; Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch3 § 366 ABGB Rz 114).
Von einer faktischen Unmöglichkeit ist hier nicht auszugehen, wenn festgestellt ist, dass die verendeten Falken auf Eis eingelagert sind. Auf eine (relevante) rechtliche Unmöglichkeit (vgl die in Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch3 § 366 ABGB Rz 114 genannten Fälle) stützt sich der Beklagte nicht, wenn er in erster Instanz lediglich vorbringt, die Sache sei hinsichtlich der verstorbenen Falken „untergegangen“ (ON 24, 3).
3. 7 Letztlich wendet sich der Beklagte gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, er habe die Falken nach Beendigung des Werkvertrags an den Kläger zurückzustellen.
Da sich der Kläger auf einen aus seinem Eigentum abgeleiteten dinglichen Anspruch stützt, ist die rechtliche Qualifikation des von den Parteien abgeschlossenen Vertrags über die Zucht von Falken nicht erheblich, zumal dieser Vertrag unstrittig bereits beendet ist. Auf einen allfälligen mit der rei vindicatio konkurrierenden schuldrechtlichen Anspruch (etwa aus einem Leih, Zucht oder Verwahrungsvertrag) hat sich der Kläger nicht berufen. Das von ihm behauptete Anerkenntnis (ON 1, 6) braucht wegen der Berechtigung der rei vindicatio nicht mehr geprüft werden.
Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwaltes für einen ausländischen Unternehmer unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Verzeichnet der österreichische Anwalt im Prozess - kommentarlos – 20 % Umsatzsteuer, so wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (RS0114955 [T7]). Dem Kläger ist daher der Ersatz der Kosten der Berufungsbeantwortung ohne Umsatzsteuer zuzusprechen.
Die Bewertung des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und folgt der unbedenklichen Bewertung des Klägers.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu beurteilen war.
II. Kostenrekurs:
Der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
1. Der Kläger bringt vor, er habe ausgehend vom Urteilsspruch mit 28 von 33 Falken obsiegt und nicht – wie das Erstgericht ausführt – mit 19 von 33 Falken. Da die verendeten Falken unabhängig von ihrem Wert jedenfalls herauszugeben seien, sei er auch in Bezug auf die verendeten Falken als obsiegend anzusehen.
Mit diesem Argument hat der Kläger Recht.
2. Ob die verendeten Falken wirtschaftlich wertlos sind – wie vom Erstgericht in der Kostenentscheidung angenommen – ist für die Frage des Obsiegens unerheblich. Wie unter Punkt I.3.5 ausgeführt, hat die Herausgabe in jenem Zustand zu erfolgen, in dem sich die Sache gerade befindet (Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch³ § 366 ABGB Rz 22).
Mehrere nicht in Geld bestehende Begehren sind selbst dann, wenn eine (Gesamt)Bewertung nach § 56 Abs 2 JN, nicht aber eine Einzelbewertung vorgenommen wurde, nach herrschender Ansicht mangels anderer Anhaltspunkte im Kostenpunkt als gleichwertig zu behandeln (8 Ob 146/18f [Erw 6.]; Mayr in Rechberger/Klicka5 § 56 JN Rz 4; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 2.40). Der Akteninhalt bietet keinen Anhaltspunkt, dass der Kläger die Kadaver der verendeten Falken nicht als gleichwertig mit den noch lebenden Falken betrachten würde.
Im Ergebnis ist der Kläger daher auch zu den verendeten Falken als obsiegend anzusehen.
3. Ein Anwendungsfall des § 45 ZPO liegt hier – entgegen der Ansicht des Erstgerichts – nicht vor. Da sich der Beklagte vor Einleitung des Verfahrens unter Hinweis auf sein Eigentum geweigert hat, die Falken herauszugeben (US 6), hat er auch zu den verendeten Falken Veranlassung zur Klagsführung gegeben. Ein Anerkenntnis des erhobenen Herausgabeanspruchs zu den verendeten Falken, geschweige denn bei erster Gelegenheit, ist dem Akt nicht zu entnehmen.
Dem Kostenrekurs war dennoch formal nur teilweise Folge zu geben, weil der vom Kläger zusätzlich begehrte Kostenbetrag geringfügig überhöht ist.
Der gegenüber den im Rekurs angestellten Berechnungen um EUR 1,57 geringere Zuspruch ist darauf zurück zu führen, dass die Fahrtkosten von EUR 10,40 nur im Ausmaß der Obsiegensquote von 69,7 % (EUR 7,25) und nicht im Ausmaß der Erfolgsquote von 84,85 % (EUR 8,82) zu ersetzen sind, weil sie keine privilegierten Barauslagen im Sinn des § 43 Abs 1 ZPO sind.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 43 Abs 2 1.Fall, 50 ZPO.
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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