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33R107/25k•OLG Wien 33R107/25k
Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungs- gericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Tscherner und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B Limited, **, MALTA, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 39.777,28 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 30.5.2025, **-15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 3.675,42 (darin EUR 612,57 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta und betreibt die Website **. Sie bietet über ihre deutschsprachige Homepage ** auch in Österreich Onlineglücksspiele an (./A), bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Beklagte ist Inhaberin einer aufrechten maltesischen Glücksspielkonzession, verfügt jedoch über keine österreichische Glücksspiellizenz.
Die Klägerin, die ihren Wohnsitz in ** hat, registrierte sich auf Grundlage der AGB der Beklagten auf deren Website. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagen sehen für die von ihr angebotenen Glücksspiele die Anwendbarkeit von maltesischem Recht vor. Die Klägerin spielte im Zeitraum von 28.4.2020 bis 12.8.2024 ausschließlich zu privaten Zwecken die von der Beklagen angebotenen Glücksspiele (Slots, Black-Jack und Poker) auf deren Homepage. Dabei erlitt sie bei der derart von Österreich aus betriebenen Glücksspiel bei der Beklagten Verluste iHv EUR 39.777,28 (EUR 114.175,00 an getätigten Einzahlungen abzüglich der getätigten Auszahlungen iHv EUR 74.397,72).
Die Klägerin begehrt die Rückzahlung der Spielverluste von EUR 39.777,28 samt 4% Zinsen ab 13.8.2024. Sie habe zum Zweck der Teilnahme am Glücksspiel bei der Beklagten einen Online Account eingerichtet und den Klagsbetrag – der sich aus den von der Klägerin getätigten Einzahlungen abzüglich der Auszahlungen zusammensetze – bei den von der Beklagten illegal angebotenen Glücksspielen verloren. Verboten und damit nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB seien jene Spiele iSd § 1174 Abs 2 ABGB, die den in § 168 Abs 1 StGB und in § 1 Abs 1 GSpG 1989 angeführten Charakter hätten, bei denen also Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen. Der Kläger habe den Klagsbetrag bei diesen Glücksspielen, die die Beklagte illegal anbiete, verloren. Der Rückforderungsanspruch des Klägers resultiere im Hinblick auf die fehlende Konzession aus einem verbotenen Glücksspiel. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages gezahlt worden sei, sei rückforderbar. Im Zeitraum von 28.04.2020 bis 12.08.2024 habe die Klägerin beim Onlineglücksspiel insgesamt € 39.777,28 verloren. Der Klagsbetrag setze sich aus allen getätigten Einzahlungen (€ 114.175,00) abzüglich der getätigten Auszahlungen (€ 74.397,72) in diesem Zeitraum zusammen. Zinsen würden ab dem Folgetag der letzten von der Klägerin getätigten Transaktion begehrt.
Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, der Sachverhalt sei nach maltesischem Recht zu beurteilen, weshalb kein Rückforderungsanspruch bestehe. Überdies bestehe selbst nach österreichischem Recht kein Rückforderungsanspruch, da die Regelungen des österreichischen Glücksspielgesetzes – aus umfangreich näher ausgeführten Erwägungen – aufgrund des Verstoßes gegen primär anzuwendendes Unionsrecht jedenfalls unangewendet bleiben müssten. Die Beklagte habe auf Basis ihrer maltesischen Glücksspielkonzession sohin rechtmäßig Onlineglücksspiel angeboten, weshalb die Verträge zwischen den Streitteilen weder nichtig noch rückabwickelbar seien. Selbst wenn man aber zum Ergebnis gelangen sollte, dass das Glücksspielmonopol in der gegenwärtigen Ausgestaltung mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen wäre, führe dies nicht zu einem Rückforderungsanspruch, weil dies den Intentionen des Gesetzgebers völlig zuwiderlaufen würde. Zinsen würden selbst im Falle des Obsiegens der Klägerin erst ab dem Tag nach der Klagszustellung zustehen.
Mit dem nun angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs dargestellten Feststellungen und kam rechtlich zum Ergebnis, dass nach dem anzuwendenden österreichischen Recht die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel sei. Das eingesetzte und verlorene Geld könne zurückgefordert werden. Nach gefestigter und einhelliger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verstoße das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im Sinn der Rechtsprechung des EuGH und der vom Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben nicht gegen das Unionsrecht. Die Zinsen sind ab dem Tag der letzten Einzahlung zuzusprechen, da der Bereicherungsschuldner nach ständiger Rechtsprechung die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben habe.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, das Klagebegehren abzuweisen; in eventu, das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen; in eventu, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass Verzugszinsen erst ab dem 14.11.2024 zuerkannt werden.
Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Beklagte rügt als Stoffsammlungsmangel, dass die Erstrichterin das beantragte Gutachten aus den Fachbereichen Marktforschung und Werbepsychologie zum Beweis dafür, dass die Werbemaßnahmen der C* AG und der D* GmbH im von der Klage umfassten Zeitraum Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt, die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten und darauf ausgerichtet gewesen seien, insbesondere auch Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt in Österreich zu erweitern, nicht eingeholt hat.
Dass die Konzessionärinnen in ihrer Werbung hohe Gewinne in Aussicht gestellt haben, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt. Darüber hinaus liegt ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht gerade keine von den Behauptungen der Beklagten abweichenden Feststellungen getroffen hat. Sollten die Tatsachen, die die Beklagte mit dem beantragten Gutachten beweisen möchte, rechtlich relevant sein, könnte nur ein sekundärer Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 55 ff). Auf die Frage von sekundären Feststellungsmängeln im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols wird im Rahmen der Rechtsrüge näher eingegangen.
2.1. Zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols:
Die Beklagte behauptet das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel, weil das Erstgericht keine Feststellungen zur Ausrichtung, Ausgestaltung und Verhältnismäßigkeit der Werbemaßnahmen, Geschäftspolitik und Geschäftsstrategie der Monopolistin, Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Monopolistin, Werbemaßpraktiken etwaiger anderer privater Glücksspielanbieter, zum Abzielen staatlicher Politik auf die Ermunterung zur Teilnahme an dem Monopol unterliegenden Glücksspielen und dazu getroffen habe, dass herkömmliche Glücksspielautomaten, bei denen das Ergebnis im Gerät selbst ermittelt wird und VLT, bei denen das Ergebnis zentralseitig ermittelt wird, sowie Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel dasselbe Gefährdungspotential bergen würden. Darüber hinaus hätte das Erstgericht Feststellungen zu dem Beklagtenvorbringen zu erstatten gehabt, dass der Staat Österreich seiner Darlegungs- und Nachweispflicht im Hinblick auf die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen sei und Änderungen des § 14 GSpG durch das Budgetbegleitgesetz 2011 nicht gegenüber der Europäischen Kommission notifiziert habe.
2.1.1. Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung in stRSpr davon aus, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- oder Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]; 6 Ob 124/16b zum Zeitraum 4.3.2005 bis 14.10.2012; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum 2017 bis September 2018; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 3 Ob 72/21s; 3 Ob 106/21s; 3 Ob 200/21i; 9 Ob 20/21p zum Zeitraum 2014 bis 2019; 3 Ob 72/21s; 5 Ob 30/21d; 1 Ob 135/21s; 1 Ob 74/22x; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019; 9 Ob 25/22z; 2 Ob 221/22x; jüngst 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p zum Zeitraum April 2019 bis September 2020; 5 Ob 22/23y; 1 Ob 195/23t; 3 Ob 147/24z; zuletzt etwa 6 Ob 33/25h; 6 Ob 70/25z [11]). Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols für abschließend beantwortet erachtet (1 Ob 229/20p; 5 Ob 30/21d; 3 Ob 72/21s).
Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolge, den Glücksspielmarkt auf Neukunden zu erweitern Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, etwa etwa indem das Spiel verharmlost und hohe Gewinne in Aussicht gestellt werden. Sie begründen zudem, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, in Einklang stehen könne, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könne, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen (vgl etwa 1 Ob 229/20p).
Der Oberste Gerichtshof setzte sich in den genannten Entscheidungen auch mit den Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, der restriktiveren Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und dem Spielerschutz bei Ausspielungen an Video-Lotterie-Terminals (VLT) auseinander (vgl 7 Ob 213/21f; vgl RS0129268 [T6, 8] = 5 Ob 30/21d).
2.1.2. Die Beurteilung des Obersten Gerichtshofs steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl E 945/2016, G 286/2019) und des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Ro 2015/17/0022, Ra 2018/17/0048, Ra 2020/17/0001; Ra 2021/17/0031). Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an (EuGH C-920/19, Fluctus).
2.1.3. Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern sich durch Feststellungen zu den genannten Punkten eine Änderung der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Monopol-/Konzessionssystems ergeben würde. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v geht fehl: diese Entscheidung stammt aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden, gefestigten Rechtsprechung (vgl 4 Ob 229/17f; RS0042668).
2.1.4. Der EuGH hat mehrfach ausgesprochen, dass das Gericht in einem (in den genannten Anlassfällen) Verwaltungs- oder Strafverfahren zu prüfen hat, ob die nationalen Behörden tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Licht dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnte. Es obliege in diesem Zusammenhang dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (etwa C-347/09, Dickinger/Ömer Rn 54; C-390/12, Pfleger Rn 50). Dass das österreichische Monopol-/Konzessionssystem verhältnismäßig ist und auch im Spielzeitraum des Klägers war, ist hinlänglich geklärt (← 2.1.1.). Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern im hier zu beurteilenden Fall von anderen Tatsachen auszugehen wäre, die eine andere Beurteilung des Monopol-/Konzessionssystems bedingen könnten (vgl 7 Ob 213/21f). Es besteht kein Anlass, in einem zivilrechtlichen Verfahren zwischen dem durch verbotenes Glücksspiel Geschädigten und dem Glücksspielanbieter dem Staat, der das anzuwendende Glücksspielrecht erlassen hat, einen weiteren, gesonderten „Nachweis“ zur Verhältnismäßigkeit abzufordern.
2.1.5. Die Beklagte dringt auch mit dem Argument nicht durch, die Neuregelung des § 14 GSpG durch das BudgetbegleitG 2011 hätte einer Notifikation gegenüber der Europäischen Kommission bedurft. Eine Verpflichtung zur Notifizierung der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinien 98/48/EG und 2006/96/EG hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (4 Ob 223/21d; 7 Ob 213/21f; 3 Ob 200/21i; 6 Ob 203/21b).
2.2. Die Beklagte argumentiert weiters, Glücksverträge seien nach den ausdrücklichen Regelungen des ABGB zulässig und würden eine eigene Vertragsgattung bilden (§§ 1267 bis 1274 ABGB). Glücksspielverträge seien somit generell vom Gesetzgeber des ABGB für zulässig erklärt worden und könnten prinzipiell wirksam abgeschlossen werden. Ein allfällig nicht erfülltes Konzessionserfordernis könne demnach nicht zu einem Inhaltsverbot, sondern allenfalls zu einem Abschlussverbot führen. Aus diesem Grund seien die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Glücksspiel-Verträge – selbst wenn man von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspiel-Monopols ausgehen wollte – nicht nichtig.
Diese Argumentation widerspricht der gefestigten Rechtsprechung, wonach die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel darstellt. Demnach sind jene Spiele gemäß § 1174 Abs 2 ABGB verboten und damit nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen (RS0102178; RS0038378). Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen der §§ 1174 Abs 1, Satz 1, und 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistungen nicht „zur Bewirkung“ der erlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurden. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspiel-Verbote (RS0025607 [T1]; RS0134152; 9 Ob 54/22i; 7 Ob 203/23p uva; zuletzt etwa 6 Ob 70/25z [9]). Entgegen der allgemeinen Regel (§§ 1431f ABGB) besteht der Rückforderungsanspruch sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung oder Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]; 6 Ob 70/25z [9]).
2.3. Auch der Einwand der Beklagten zum Beginn des Zinsenlaufs ist unberechtigt.
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die die Bestimmung des § 1333 ABGB maßgeblich ist (RS0032078; RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g uva). Nach stRSpr hat selbst der redliche Bereicherungsschuldner – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierte Nutzung eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Auch bei Redlichkeit des Bereicherten ist nämlich die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn die Schuldnerin den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang ganz generell als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld („Zinsen“) zu verstehen (10 Ob 2/23a [21.2.2023] Rz 123 ff; 7 Ob 10/20a [E.1.2.]; 4 Ob 46/13p [4.2] jeweils mwN; vgl auch 8 Ob 113/24m [9]). Zinsen gebühren daher entgegen der Ansicht der Beklagten bereits ab dem Eintritt der Bereicherung, dh grundsätzlich ab der letzten Einzahlung. Der Zuspruch von Vergütungszinsen ab dem Tag nach der letzten Einzahlung zutreffend erfolgt. Die in vereinzelt gebliebenen Entscheidungen vertretene gegenteilige Ansicht, auf die sich die Beklagte stützt (etwa 16 R 205/22t des OLG Wien und 5 R 70/22s des OLG Innsbruck, wobei der Senat zu letzterer selbst ausgesprochen hat, diese stütze sich auf den veralteten Rechtssatz RS0016332, vgl OLG Innsbruck, 5 R 27/23v) wird nicht geteilt.
Die in der Berufung zitierte Entscheidung 8 Ob 107/17v ist nicht einschlägig; dort war ein Geschäftsunfähiger Bereicherungsschuldner der Kreditvaluta, und es war die Frage zu beurteilen, ob gesetzliche Verzugszinsen ab der Zuzählung der Kreditvaluta zustehen.
Da es nur auf die Nutzungsmöglichkeit durch die Beklagte ankommt, die schon angesichts ihrer unternehmerischen Tätigkeit zu bejahen ist, und die Klägerin nur den gesetzlichen Mindestzinssatz nach § 1000 ABGB begehrt, musste sie kein näheres Vorbringen zu einer gewinnbringenden Veranlagung erstatten.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
4. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu lösen, sodass die ordentliche Revision nicht zuzulassen war.
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