OLG Wien 4R206/24d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00400R00206.24D.0624.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeitskammer, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A* GmbH in Liquidation (FN **), **, vertreten durch die Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: EUR 30.500) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert: EUR 4.400; Gesamtstreitwert: EUR 34.900) über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28.10.2024, GZ: **-16, in nicht öffentlicher Sitzung

Spruch

I. den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Bezeichnung der beklagten Partei wird wie aus dem Kopf dieser Entscheidung ersichtlich berichtigt.

Und

II. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts wird mit der Maßgabe bestätigt dass der Urteilsspruch, der ansonsten unberührt bleibt, in seinem Punkt 1.) lautet:

„1.) Die beklagte Partei ist schuldig, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit der Abmahnung von behaupteten Besitzstörungen die Zahlung von Entgelten, welche die der beklagten Partei tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung übersteigen, mit den Behauptungen:

• die Rechtslage sei glasklar; es bestünden höchstgerichtliche Urteile; ein Rechtsanwalt würde sicherlich raten, ihr Angebot anzunehmen und/oder

• es seien Gerichtskosten von über EUR 4.000 zu befürchten; Verbraucher würden bei sofortiger Zahlung der begehrten Beträge viel besser aussteigen und/oder

• vergleichbaren Behauptungen

von Verbrauchern zu fordern.

Die Unterlassungspflicht bezieht sich auch auf gleichartige Verhaltensweisen, wie insbesondere die Forderung einer Ablösezahlung für das Klagerecht.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe und

Begründung:

Wird ein Unterlassungsanspruch – wie hier – auf § 14 UWG und auf § 28a KSchG gestützt, ist gemäß § 30 Abs 2 KSchG nicht in der Gerichtsbesetzung nach § 8 Abs 2 JN zu entscheiden (Kathrein/Schoditsch in KBB7 § 30 KSchG Rz 3).

Zu I.: Die aus der Auflösung und dem Eintritt ins Liquidationsstadium folgende Änderung der Firma der Beklagten wurde am 17.2.2025 im Firmenbuch eingetragen. Die Parteibezeichnung war daher von Amts wegen zu berichtigen (vgl 5 Ob 43/24w). Es ist ein allgemeiner Grundsatz des Gesellschaftsrechtes und sonstigen Körperschaftsrechtes, dass rechtlich selbständige Organisationen, die nach Auflösung ins Liquidationsstadium treten, damit noch nicht ihre rechtliche Selbständigkeit verlieren, sondern bis zu ihrer Vollbeendigung beibehalten (RS0049388). Die formelle Parteifähigkeit der Gesellschaft dauert im Liquidationsstadium fort. Die Prozesse werden unter ihrem Firmennamen als Abwicklungsfirma geführt (RS0035216).

Zu II.: Die Beklagte ist eine mit dem Geschäftszweig „Erwerb, Vermietung, Verpachtung von Parkplätzen“ im Firmenbuch eingetragene GmbH und besitzt zwei Grundstücke in **. Sie schickt aufgrund behaupteter Besitzstörungen Schreiben an Autofahrer, in denen sie diese zur Abgabe von Unterlassungserklärungen und zur Zahlung von Pauschalbeträgen auffordert. Diese Schreiben lauten auszugsweise:

„Darin [Anm: im eigenmächtigen und unrechtmäßigen Befahren der Liegenschaft] ist zweifelsfrei eine Besitzstörung zu erkennen und wir haben Sie zur Vermeidung weiterer gerichtlicher Schritte gegen Sie aufzufordern,

1. künftige Störungen unseres bei sonstiger Exekution zu unterlassen, hierüber die angeschlossene Unterlassungserklärung zu unterfertigen und das Original an unser Büro zu retournieren;

sowie (eine der drei nachfolgenden Optionen)

2. einen Pauschalbetrag iHv EUR 595,-- für unsere Kosten (Verwaltungsaufwand, behördliche Halterauskunft, Administrationskosten, etc.) auf unser Konto IBAN *, lautend auf A GmbH zur bis zum (10 Tage Frist) Überweisung zu bringen.

Alternativ und kostengünstiger bieten wir Ihnen im Rahmen eines einmaligen (!) Entgegenkommens folgende Optionen an:

Sonderpreis bei rascher Zahlung:

3. einen Pauschalbetrag iHv EUR 495,-- für unsere Kosten (Verwaltungsaufwand, behördliche Halterauskunft, Administrationskosten, etc.) auf unser Konto IBAN *, lautend auf A GmbH zur bis zum (5 Tage Frist) Überweisung zu bringen.

Zahlungserleichterung in Form von Ratenzahlung:

4. 7 Raten zu je EUR 90 über die nachfolgenden 12 Monate jeweils bei uns per 15. jedes Monats einlangend zu überweisen. Sollten Sie diese Option wählen, ersuchen wir Sie, binnen 5 Tagen eine Zahlung (die erste Rate) von EUR 90 an uns zu leisten. Sollten Sie die nachfolgenden Raten nicht rechtzeitig leisten, gelten für die Bearbeitungs- und Mahnspesen EUR 100 als vereinbart und zudem wird der ausstehende Betrag fällig gestellt und ist binnen 3 Tagen zu bezahlen.

Sofern die Zahlung und die unterfertigte Unterlassungserklärung nicht bis längstens zum [...] gemeinsam einlangen, ist unser Rechtsanwalt bereits jetzt beauftragt und bevollmächtigt, die Ansprüche ohne weitere Korrespondenz gerichtlich durchzusetzen.

Wir möchten darauf hinweisen, dass die Sach- und Rechtslage glasklar ist. Sie können sich diesbezüglich beim einem Rechtsanwalt beraten lassen – es wird sicherlich geraten unser Angebot anzunehmen.

Beachten Sie bitte, dass – falls wir die Besitzstörung einklagen, die Kosten erheblich höher werden können, wenn der Streit langwierig wird! Somit steigen Sie bei einer sofortigen Zahlung viel besser aus. Sollten wir eine Unterlassungsklage einbringen, können die Kosten leicht ein Vielfaches ausmachen.

Beachten Sie, dass keine, Zahlungsaufschübe oder Ermäßigungen gewährt werden und sehen Sie von einer dahingehenden Kontaktaufnahme ab!

Im Anhang finden Sie zwei rezente höchstgerichtliche Urteile.“

Die in solchen Aufforderungsschreiben geforderten Summen variieren. In aktuelleren Schreiben der Beklagten wird bei rascher Zahlung ein Pauschalbetrag von EUR 395 und sonst ein Pauschalbetrag von EUR 495 vom Störer gefordert. Zudem wird in jüngeren Schreiben angeführt, dass es sich beim Pauschalbetrag unter anderem um eine Ablöse für das Recht, eine Besitzstörungsklage einzubringen, handle.

Die Beklagte betreibt die Website **, auf der sie darüber informiert, dass sie mit einem bewährten Parkraumkonzept sicherstelle, dass der eigene private Besitz und der ihrer Mieter nicht von Falschparkern blockiert sowie von Unbefugten betreten oder befahren werde. Auf der Website ist ein eigener Reiter „Information für Besitzstörer“ eingerichtet, in dem es auszugsweise heißt:

„[...] Falls der geforderte Betrag nicht fristgerecht am Konto des Überweisungsempfängers gutgeschrieben ist, erlischt das Vergleichsangebot automatisch und im Zuge dessen wird anschließend eine Besitzstörungs- und Unterlassungsklage veranlasst.

Bei diesem Verfahren:

– werden die relativ niedrigen Beträge des Vergleichsangebots nicht mehr angeboten;

– der Streitwert erhöht sich um die angelaufenen Anwaltskosten sowie Gerichtsgebühren und somit können die Kosten schnell auf über EUR 3.500,- – EUR 4.000.- anwachsen (z.B. bei mehreren Verhandlungen bei einer Unterlassungsklage).

[...]

Nachfolgend möchten wir noch auf die oftmals gestellten Fragen eingehen:

[...]

Stellt ein kurzzeitiges Befahren eines Privatgrundstückes eine Besitzstörung dar?

Die Rechtslage und Judikatur ist klar. Auch nur ein kurzzeitiges Befahren (auch für wenige Sekunden) einer Privatliegenschaft stellt bereits eine Besitzstörung dar.

Die Liegenschaft ist nicht oder nur unzureichend beschildert. Gilt hier ein Befahren als Besitzstörung?

Ja, es wird vom Liegenschaftseigentümer nicht verlangt sein Grundstück als Privatgrundstück zu beschildern.

[...]“

Auf der Website und den Aufforderungsschreiben weist die Beklagte nicht darauf hin, dass ihr bei einer Klage nur jene Kosten zustehen, die ihr im Rahmen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung tatsächlich entstanden sind. Sie thematisiert auch nicht, dass Wiederholungsgefahr eine Voraussetzung für eine Besitzstörungs- oder Unterlassungsklage ist.

Die Klägerin begehrte ursprünglich, die Beklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, „im Zusammenhang mit der Abmahnung von behaupteten Besitzstörungen die Zahlung von Entgelten von Verbrauchern zu fordern, welche die der beklagten Partei tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung übersteigen.“ Zusätzlich begehrte sie die Ermächtigung zur Veröffentlichung eines stattgebenden Urteils in einer Tageszeitung und die Urteilsveröffentlichung auf der Website der Beklagten.

Die Klägerin sei ein nach § 14 UWG klagebefugter Verband. Das Geschäftsmodell der Beklagten bestehe darin, regelmäßig an eine Vielzahl von Verbrauchern gleich lautende Aufforderungsschreiben zu versenden. Der Klägerin und dem B* lägen zahlreiche Beschwerden von Autofahrern über solche Aufforderungsschreiben vor. Diesen Beschwerden liege stets der im Wesentlichen idente Sachverhalt zu Grunde: Ein von der Beklagten gemieteter Parkplatz, welcher in einer Sackgasse liege, werde für wenige Sekunden bis wenige Minuten befahren, meistens um mit dem Auto wenden zu können.

Die von der Beklagten gegenüber Verbrauchern erhobenen Kostenforderungen seien unberechtigt. Es bestehe nur Anspruch auf Ersatz der konkret durch die Besitzstörung verursachten Rechtsverfolgungskosten. Tatsächlich wären höchstens die Kosten für eine Halteranfrage (EUR 15,30) und Portokosten gerechtfertigt. Um die Vereinnahmung der Pauschalbeträge zu rechtfertigen, behaupte die Beklagte - offenbar in Reaktion auf die Klage – nunmehr, bei den Pauschalbeträgen handle es sich um eine „Ablöse für das Klagerecht“. Das ändere nichts daran, dass die Beklagte durch irreführende und unrichtige Informationen Verbraucher zur Zahlung der Pauschalbeträge dränge. Durch die Abgabe einer Unterlassungserkärung würde die Wiederholungsgefahr wegfallen, sodass kein Rechtsgrund für eine zusätzliche „Ablöse“ des Klagerechts bestehe.

Der Beklagten gehe es offensichtlich nicht darum, weitere Besitzstörungen zu verhindern, sondern darum, möglichst hohe Entgelte von Verbrauchern zu lukrieren. Die Abmahnungen würden im geschäftlichen Verkehr erfolgen und seien eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. In den Aufforderungsschreiben und auf ihrer Website wiederhole die Beklagte aufdringlich und irreführend, wie viel günstiger die Zahlung des begehrten Betrags im Vergleich zu potenziellen Prozesskosten sei. Sie biete bei Zahlung binnen nur 5 Tagen einen „Sonderpreis“ an, um Verbrauchern eine überlegte Entscheidung zu erschweren. Zudem rate sie von der Einholung von rechtlichem Rat ab, weil die Rechtslage „glasklar“ sei und ein Rechtsanwalt „sicherlich“ zur Zahlung raten würde. Damit liege eine aggressive Geschäftspraktik iSd § 1a UWG und überdies eine irreführende Geschäftspraktik iSd § 2 Abs 4 UWG vor.

Die Beklagte würde mit ihrem Vorgehen, insbesondere der Einforderung eines Entgelts für ihre Tätigkeit, auch in das Rechtsberatungsmonopol von Rechtsanwälten eingreifen.

Von der inkriminierten Geschäftspraktik seien Verbraucher mit Wohnsitz in ** und ** betroffen, sodass ein berechtigtes Interesse an der Urteilsveröffentlichung bestehe.

Die mit den Abmahnungen gemeinsam verschickten Formulare für Unterlassungserklärungen seien als Angebote zum Abschluss von Unterlassungsvergleichen zu qualifizieren. Daher schließe die Beklagte im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern Verträge außerhalb von Geschäftsräumen ab. Die abgeschlossenen Verträge seien sittenwidrig, wucherisch und würden unter Drohung zustande kommen. Das Unterlassungsbegehren werde auch auf § 28a Abs 1 KSchG iVm §§ 870ff ABGB und § 879 Abs 1 und Abs 2 Z 4 ABGB gestützt.

Zuletzt modifizierte die Klägerin das Unterlassungsbegehren dahin, dass als Zusatz angefügt werde: „Die Unterlassungspflicht bezieht sich auch auf gleichartige Verhaltensweisen, wie insbesondere die Forderung einer Ablösezahlung für das Klagerecht.“

Die Beklagte entgegnete, sie sei berechtigt ihren Besitz zu schützen, entsprechende Ansprüche geltend zu machen und dem Störer vorzuschlagen, gegen Zahlung einer Geldsumme auf die gerichtliche Geltendmachung zu verzichten. Die Beklagte mache keine Kosten geltend, sondern unterbreite ein freibleibendes Angebot. Die Beklagte handle dabei nicht „im geschäftlichen Verkehr“. Die Abwehr von Besitzstörungsansprüchen sei keine selbständige auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Die Beklagte biete keine Leistung am Markt an und fördere nicht den Absatz eines Produkts, sondern setzte sich gegen Störungshandlungen zur Wehr. Die Informationen auf der Website der Beklagten seien ein zusätzlicher, nicht verpflichtend anzubietender Service. Die Beklagte gehe aufgrund ihrer Recherchen davon aus, dass die Rechtslage klar sei und in einem Besitzstörungsverfahren Kosten in vielfacher Höhe des geforderten Pauschalbetrags entstehen könnten. Die Aufforderungsschreiben würden keineswegs suggerieren, dass die Störer zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und zur Zahlung des Pauschalbetrags verpflichtet seien. Im Gegenteil würde den Störern damit lediglich die Möglichkeit eingeräumt, ein Besitzstörungsverfahren abzuwenden. Dieses Vorgehen stehe im Einklang mit § 410 ZPO. Die Beklagte mache nur eigene Ansprüche geltend und verstoße damit nicht gegen das Rechtsberatungsmonopol von Rechtsanwälten. Der Hinweis, dass der Pauschalbetrag Kosten der Beklagten abdecke, werde nicht mehr verwendet. Die geforderten Pauschalbeträge seien gemindert worden.

Bei der Modifikation des Klagebegehrens handle es sich um eine unzulässige Klageänderung.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht das dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es traf die auf den S 4 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht sei die Modifikation des Klagebegehrens eine Präzisierung und keine Klageänderung. Auch eine Klageänderung wäre zuzulassen.

Beim Vorgehen der Beklagten handle es sich um eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, im Zuge derer Verträge mit den vermeintlichen Störern geschlossen würden und eine fortlaufende Einkunftsquelle geschaffen werde. Der Anwendungsbereich des UWG sei eröffnet. Die Aufforderungsschreiben würden sich in die Geschäftsstrategie der Beklagten einfügen. Das Angebot, gegen Zahlung eines Entgelts auf die gerichtliche Geltendmachung von Besitzstörungen zu verzichten, sei ein Produkt iSd § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Es liege daher eine Geschäftspraktik vor.

Die Beklagte verweise in ihren Schreiben auf höchstgerichtliche Urteile, die nicht vom Obersten Gerichtshof stammen und nicht dessen Rechtsprechungslinie widerspiegeln würden. Die Beklagte verschweige, dass nur tatsächlich aufgewendete Kosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, zu ersetzen seien. Für die von der Beklagten geforderten Beträge gebe es keine Grundlage. Die Behauptung, im Streitfall würden Anwaltskosten und Gerichtsgebühren den Streitwert erhöhen, sei unrichtig. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Kosten eines Besitzstörungsverfahrens schnell auf über EUR 3.500 bis EUR 4.000 anwachsen würden. Bei anwaltlicher Vertretung könnten für eine außergerichtliche Abmahnung tarifmäßige Kosten von EUR 84,84 zuzüglich den Kosten einer Halteranfrage begehrt werden, sodass die von der Beklagten geforderten Pauschalbeträge keinesfalls angemessen seien. Auch wenn der Pauschalbetrag als Ablöse für das Klagerecht deklariert werde, würden die Verbraucher aus oben genannten Gründen in die Irre geführt. Auch Vergleiche seien auf ihre Angemessenheit zu prüfen, könnten wucherisch sein und unterlägen der Sittenwidrigkeitskontrolle. Die Website verschweige, dass bei unzureichender Beschilderung der Liegenschaft keine Wiederholungsgefahr bestehen könnte. Ebenso werde nicht darauf hingewiesen, dass die Wiederholungsgefahr in der Regel durch die Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung oder das Angebot auf Abschluss eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs wegfalle.

Die angeführten Irreführungshandlungen seien geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Das Unterlassungsbegehren bestehe zu Recht.

Zwar mache die Beklagte (abweichend von der Konstellation in 4 Ob 5/24z) eigene Besitzansprüche geltend, jedoch könne im Umstand, dass die Beklagte in Zusammenhang mit ihren Abmahnungen Entgeltforderungen geltend mache, die nicht dem Aufwandersatz, sondern der Gewinnerzielung dienen, ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsmonopol von Rechtsanwälten gesehen werden. Da das Unterlassungsbegehren ohnehin infolge der Irreführung zu Recht bestehe, müssten diese Überlegungen nicht weiter verfolgt werden.

Der von der Beklagten angebotene Unterlassungsvergleich (Verzicht auf den Hinweis, die geforderten Pauschalbeträge würden Kosten der Beklagten abdecken; ./1) könne die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen, weil er nicht dem Klagebegehren entspreche. Die Beklagte habe im Prozess auf ihrem Rechtsstandpunkt beharrt und die Abmahnung von Besitzstörungen augenscheinlich zu ihrem Geschäftsmodell gemacht.

Das Veröffentlichungsbegehren bestehe zu Recht. Eine Veröffentlichung in der Sonntagsausgabe der „C*“ für die Bundesländer ** und ** scheine angemessen, da die Verbraucher in diesen Gebieten vorhersehbar von den Geschäftspraktiken der Beklagten betroffen seien. Auch eine Veröffentlichung auf der Website der Beklagten sorge zweckmäßig für eine Aufklärung der Verbraucher.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung wird in der Berufung nicht erkennbar ausgeführt (zu den Erfordernissen vgl RS0041835 [T4]).

2.1. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt die Beklagte zunächst darin, dass ihr Geschäftsführer nicht einvernommen worden sei.

Der Verfahrensmangel liegt nicht vor: Zunächst ist anzumerken, dass bei juristischen Personen der Beweisantrag „PV“ – wie hier in der Replik der Beklagten angeführt - nicht konkret genug ist. Der Beweisführer muss darlegen, welches nach den Gesetzen oder der Satzung vertretungsbefugte Organ zur Parteieneinvernahme namhaft gemacht wird. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, den Geschäftsführer aus dem Firmenbuch auszuforschen, wenn beispielsweise für eine GmbH bloß „PV“ beantragt ist (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4, 134).

Laut Berufung wäre der Geschäftsführer der Beklagten zum Beweis dafür beantragt worden, dass

• „die in den Aufforderungsschreiben geforderten Pauschalbeträge gemindert wurden“;

• die Vorschläge der Beklagten in ihren Aufforderungsschreiben "zur gütlichen Bereinigung" unterbreitet würden, ein "Entgegenkommen“ der Beklagten seien, weil "damit den Störern eine weitere Option eröffnet wird.";

• in den Schreiben keineswegs suggeriert werde, dass die Störer zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und/oder Zahlung des Pauschalbetrags verpflichtet sind.";

• "die in den Schreiben geforderten Pauschalbeträge lediglich ein Vergleichsangebot darstellen würden";

• "die beklagte Partei versuche, den rechtswidrigen Störern ein nervenaufreibendes, zeitintensives und teures Zivilverfahren zu ersparen.";

Damit vermag die Berufung keinen relevanten primären Verfahrensmangel aufzuzeigen. Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nämlich nur vor, wenn das Erstgericht infolge der Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 7). In diesem Fall müsste die Berufungswerberin dartun, welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts sie ohne den behaupteten Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubt und welche von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts abweichende Sachverhaltsgrundlage sich ergeben hätte (vgl RS0043039). Hat das Erstgericht aber – wie hier – gar keine solchen Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme unter der Voraussetzung, dass die vermissten Tatsachenfeststellungen rechtlich relevant sind, nur eine – mit Rechtsrüge aufzugreifende - sekundäre Mangelhaftigkeit iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen (vgl Pimmer, aaO Rz 55, 58). Der geltend gemacht primäre Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.

Der Übersichtlichkeit halber sei bereits an dieser Stelle gesagt, dass auch eine sekundäre Mangelhaftigkeit nicht verwirklicht ist:

Unterlassungsansprüche nach den §§ 1 und 2 UWG setzen kein Verschulden, sondern objektive Unlauterkeit voraus (RS0078041; RS0078023; RS0078183; Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 231; Burgstaller, aaO § 1a Rz 73). Es kommt daher nicht darauf an, mit welcher subjektiven Intention („gütliche Bereinigung“, „Ersparen eines Zivilverfahrens“) die Beklagte ihre Aufforderungsschreiben an die Verbraucher versandt hat. Auch eine Beseitigung der Wiederholungsgefahr käme in diesem Zusammenhang nur in Betracht, wenn sich die Beklagte deutlich von einem irrtümlichen (unverschuldeten) Wettbewerbsverstoß distanziert hätte (RS0079523, RS0079652), was hier nicht der Fall war.

Wie die Schreiben der Beklagten zu verstehen sind (was sie suggerieren bzw ob sie als Vergleichsanbot aufzufassen sind), ist anhand des Verständnisses eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (vgl RS0114366). Diese (rechtliche) Beurteilung ist einem Beweis durch Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten nicht zugänglich.

2.2. Im Rahmen ihrer Verfahrensrüge (Berufung Pkt 3.1.1.), aber auch an anderer Stelle (Berufung Pkt 4.1., 4.3., 4.3.1.) meint die Berufung, das Erstgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, auf welche Höhe die von der Beklagten in ihren Aufforderungsschreiben verlangten Pauschalbeträge gemindert worden seien und wie hoch die tatsächlichen Rechtsverfolgungskosten wären. Demnach stehe gar nicht fest, dass die Beklagte ihre tatsächlichen Kosten übersteigende Beträge verlangt hätte und diesbezüglich Wiederholungsgefahr bestehe.

Zu diesem Thema brachte die Klägerin vor, die Beklagte verlange Pauschalbeträge von rund EUR 600 und gewähre bei rascher Zahlung einen Rabatt von EUR 100. Tatsächlich würden an ersatzfähigen Kosten nur jene für eine Halteranfrage (EUR 15,30) und Portokosten anfallen. In der Verhandlung vom 30.8.2024 sagte der Zeuge Dr. D* aus: „Mittlerweile wurden die Beträge von der Beklagten etwas herabgesetzt, diese sind nun bei rascher Zahlung EUR 395 und sonst EUR 495. Daraufhin brachte die Beklagte vor, insbesondere aus der Aussage des Zeugen ergäbe sich, dass die Pauschalbeträge herabgemindert worden seien. In seinem Urteil stellte das Erstgericht fest, dass „in aktuelleren Aufforderungsschreiben der Beklagten bei rascher Zahlung ein Pauschalbetrag von EUR 395,- und sonst ein Pauschalbetrag von EUR 495,- vom Störer gefordert“ werde.

Welche weiteren Feststellungen das Erstgericht konkret hätte treffen sollen, wird von der Berufung nicht aufgezeigt. Die Beklagte hat weder vorgebracht, dass sie die geforderten Beträge auf unter EUR 495 bzw EUR 395 gemindert hätte, noch den Versuch unternommen, darzulegen, dass ihr tatsächlich ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten in dieser Höhe entstanden seien. Angaben in der Parteiaussage können Prozessbehauptungen nicht ersetzen (RS0038037), sodass die unterlassene Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten auch unter diesem Aspekt keinen wesentlichen primären Verfahrensmangel begründet.

Auch an dieser Stelle sei bereits ausgeführt, dass das Erstgericht sämtliche für eine abschließende rechtliche Beurteilung notwendigen Feststellungen getroffen hat: Die von der Beklagten verlangten (auch die „geminderten“) Pauschalbeträge wurden festgestellt. Ob diese Pauschalbeträge für die außergerichtliche Verfolgung von Besitzstörungsansprüchen angemessen und zweckentsprechend sind, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Zudem liegt die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten sowohl nach dem Klagevorbringen als auch nach dem Urteil des Erstgerichts nicht nur darin begründet, dass die Pauschalbeträge überhöht sind, sondern vor allem darin, dass Verbraucher durch eine aggressive und irreführende Geschäftspraktik zur Zahlung dieser Beträge veranlasst werden.

2.3. Die als Verfahrensmangel geltend gemacht Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw ein Verstoß gegen die Waffengleichheit liegt nicht vor:

Das rechtliche Gehör wird in einem Zivilverfahren sowohl verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde, als auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (RS0005915, vgl RS0006048).

Die Beklagte war im Verfahren durchgehend anwaltlich vertreten. Der Beklagtenvertreter konnte sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Verhandlung zu sämtlichem Vorbringen der Gegenseite Stellung nehmen, eigenes Vorbringen erstatten, entsprechende Anträge stellen, Urkundenerklärungen abgeben und Fragen an die vernommenen Zeugen richten. Soweit die Beklagte nunmehr behauptet, ihr Vertreter wäre nicht umfassend informiert gewesen, so begründet das ebensowenig einen Gerichtsfehler wie der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten entgegen der Anordnung des § 258 Abs 2 ZPO zur Tagsatzung nicht stellig gemacht wurde.

Soweit sich die Berufung auf den Themenkomplex „polnisches Unternehmen“ bezieht, können die Verfahrensrechte der Beklagten schon deshalb nicht verletzt worden sein, weil das Erstgericht das Vorbringen und Beweisanbot der Klägerin dazu ohnehin für unerheblich hielt und seiner Entscheidung auch nicht zugrunde legte. Die Änderung des Klagebegehrens durch die Klägerin in der Verhandlung vom 30.8.2024 war gerade eine Reaktion auf das Vorbringen der Beklagten, bei den Pauschalbeträgen handle es sich nicht um Kostenforderungen, sondern um Ablösezahlungen für das Klagerecht. Gerade die Forderung der Pauschalbeträge und die Formulierung der Aufforderungsschreiben betreffen die Kernpunkte des Verfahrens. Mangelnde Informationen des Beklagtenvertreters zu diesen Themen fallen daher allein in die Sphäre der Beklagten.

2.4. Insgesamt liege damit die geltend gemachten Verfahrensmängel nicht vor.

3.1. In ihrer Rechtsrüge (Berufung Pkt 4.1) moniert die Berufungswerberin wiederum, dass das Erstgericht weder Feststellungen zur Höhe der tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung noch zu den tatsächlich von der Beklagten geforderten Beträgen getroffen habe. Das Erstgericht habe lediglich festgestellt, dass „neue Schreiben der Beklagten abgeändert und die Pauschalbeträge herabgemindert“ worden seien.

Dazu kann auf die Ausführungen zur Verfahrensrüge (oben 2.2.) verwiesen werden. Das Erstgericht hat sehr wohl Feststellungen zu den ursprünglich verlangten Beträgen (EUR 595/495) und zu den herabgesetzten Beträgen (EUR 495/395) getroffen. Dass ihr Kosten in dieser Höhe für die außergerichtliche Rechtsverfolgung tatsächlich entstanden seien, hat die Beklagte gar nicht behauptet. Die Fragen der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit sind Rechtsfragen. Es liegen damit keine sekundären Feststellungsmängel vor.

3.2. Die Berufung (Pkt 4.5) wendet sich auch gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, in der Umstellung des Klagebegehrens durch die Klägerin liege keine Klageänderung. Tatsächlich liege sehr wohl eine Klageänderung vor, welche das Erstgericht hätte „verwerfen“ müssen.

Eine Klageänderung im Sinne des § 235 ZPO liegt nur vor, wenn der Streitgegenstand geändert, also zum Beispiel eine inhaltliche Änderung des Begehrens vorgenommen wird. Es bildet dagegen keine Änderung des Streitgegenstandes, wenn die Angaben in der Klage berichtigt werden. Als Berichtigung ist es anzusehen, wenn Ergänzungen und Richtigstellungen erfolgen, die das Wesen der bereits geltend gemachten rechtserzeugenden Tatsachen nicht berühren oder wenn offenbare Irrtümer in der Fassung des Klagebegehrens richtiggestellt werden (RS0039388). Eine Präzisierung des Klagebegehrens ist jederzeit möglich (RS0037576 [T1]). So wie das Gericht berechtigt ist, vom Urteilsbegehren abzuweichen, um dem Spruch eine klarere und deutlichere Fassung zu geben, die sich im Wesen mit dem gestellten Klagebegehren deckt, steht es auch dem Kläger zu, schon zuvor dies selbst zu besorgen (RS0037472, RS0039357 [T28]). In einer Modifizierung des Unterlassungsbegehrens im Sinn der von Anfang an verfolgten Absicht der Klage liegt keine Klageänderung (vgl 4 Ob 257/16x).

Hier war die Klage von Anfang an darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, mittels ihrer Aufforderungsschreiben Zahlungen von Verbrauchern zu fordern, die über ihre tatsächlich entstandenen und nach der Rechtslage ersatzfähigen Rechtsverfolgungskosten hinausgehen. Daran hat sich durch die vorgenommene Modifikation des Klagebegehrens nichts geändert. Durch den hinzugefügten Satz wird lediglich klargestellt, dass auch unter dem Titel „Ablöse für das Klagerecht“ keine solchen Zahlungen von Verbrauchern gefordert werden dürfen. Es handelt sich somit lediglich um eine Verdeutlichung dahin, was (auch) unter Entgelt im Sinn des allgemeinen Unterlassungsgebots zu verstehen ist. Eine Klageänderung liegt damit nicht vor.

Im Übrigen hat bereits das Erstgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass eine derartige Klageänderung jedenfalls zuzulassen wäre (RS0039441, RS0039428 uva). In der Sachentscheidung über das geänderte Begehren liegt nach der Rechtsprechung eine implicite Zulassung der Klageänderung (RS0039450). Warum die Modifikation des Klagebegehrens – wenn man sie als Klageänderung beurteilen wollte – unzulässig wäre, ist auch der Berufung nicht zu entnehmen.

3.3. Weiters argumentiert die Berufungswerberin (Berufung Pkt 4.6.1, 4.6.2.), ihr Verhalten sei weder ein „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ im Sinn des § 1 Abs 1 UWG noch eine Geschäftspraktik im Sinn von § 1 Abs 4 Z 2 UWG.

3.3.1. Zum geschäftlichen Verkehr im Sinne des Wettbewerbsrechts gehört jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Gewinnabsicht ist nicht erforderlich; es genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt. Hierzu gehören auch Hilfshandlungen mit unterstützender Funktion, sofern sie nur überhaupt der geschäftlichen Sphäre zuzuordnen sind (RS0077522 [T4]; RS0077485). Beim Handeln im geschäftlichen Verkehr muss es sich um eine Tätigkeit handeln, die welchem Zwecke sie immer dient, über eine rein private oder eine amtliche Betätigung hinausgeht, mit anderen Worten: jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn (RS0077694; 4 Ob 69/91). In der Entscheidung 4 Ob 69/91 wurde ausgesprochen, dass die dort beklagte Kapitalgesellschaft schon mangels jeglicher privater Sphäre gar nicht anders als rein geschäftlich tätig werden kann (vgl auch 4 Ob 97/08f).

Die Beklagte ist eine im Firmenbuch eingetragene Kapitalgesellschaft und damit Unternehmer kraft Rechtsform (§ 2 UGB). Sie ist laut Firmenbucheintragung im Geschäftszweig „Erwerb, Vermietung, Verpachtung von Parkplätzen“ tätig. Nach dem festgestellten Sachverhalt betreibt sie seit rund zwei Jahren ein Abmahnwesen, in dessen Rahmen sie Verbraucher, mit dem Vorwurf diese hätten den Besitz der Beklagten an Parkplätzen gestört, zur Zahlung von Pauschalbeträge auffordert. Zu diesem Zweck versendet sie unter anderem standardisierte Aufforderungsschreiben und stellt auf ihrer Website „Information für Besitzstörer“ zur Verfügung.

Dabei kann nicht von einer privaten Tätigkeit ausgegangen werden. Vielmehr handelt es sich zumindest um Hilfshandlungen, welche die Beklagte im Rahmen der Parkplatzbewirtschaftung setzt. Das Verhalten der Beklagten ist auch auf Erwerb gerichtet, weil sie sich nach ihren eigenen Behauptungen ihr Klagerecht durch die Bezahlung von Geldbeträgen ablösen lässt. Insgesamt besteht kein Zweifel, dass das Vorgehen der Beklagten der geschäftlichen Sphäre zuzuordnen und damit als „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ zu beurteilen ist.

Wenn sich die Beklagte in diesem Zusammenhang in ihrer Berufung mit einer Dragqueen vergleicht, die aus diskriminierenden Motiven mehrfach körperlich misshandelt und verletzt wurde, erscheint das nicht nur juristisch verfehlt, sondern auch unpassend.

3.3.2. Eine Geschäftspraktik ist nach § 1 Abs 4 Z 2 UWG jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Unternehmens, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts zusammenhängt. Unter Produkt ist dabei jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, Rechten und Verpflichtungen zu verstehen (§ 1 Abs 4 Z 1 UWG).

Die Definition des Begriffs „Produkt“ ist umfassend, weil die Definition nicht – wie etwa nach dem PHG – nur bewegliche körperliche Sachen umfasst, sondern jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, Rechten und Verpflichtungen. Die Bestimmung, dass auch Verpflichtungen als Produkte anzusehen sind, kann dann zum Tragen kommen, wenn der „hineingelegte“ Verbraucher überhaupt keine Leistung erhält und darüber hinaus noch eine Verpflichtung übernommen hat. Aufgrund der weiten Legaldefinition sind wohl keine Handlungen zur Absatzförderung denkbar, die sich nicht auf ein Produkt iSd UWG beziehen (Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 36).

Die Beklagte bietet mit ihren Aufforderungsschreiben an, auf eine gerichtliche Durchsetzung ihrer Ansprüche aus den behaupteten Besitzstörungen zu verzichten, wenn eine Unterlassungseklärung abgegeben und ein Pauschalbetrag bezahlt wird. Nach hA ist der Verzicht ein schuldrechtliches Verfügungsgeschäft, durch das ein Recht aufgehoben wird. Er ist nur dann wirksam, wenn er auf einem gültigen Titel, einem Verpflichtungsgeschäft oder einer Rechtsgrundabrede beruht. Als Titel kommt bei entgeltlichem Verzicht Austausch bzw bei Verzicht auf streitige oder zweifelhafte Rechte Streitbereinigung in Betracht. Beim Einforderungsverzicht wird nicht auf das Recht selbst, sondern auf die gerichtliche Geltendmachung eines Rechts verzichtet. Der Einforderungsverzicht des Gläubigers gewährt dem Schuldner im Prozess eine materiellrechtliche Einwendung (vgl Holly in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1444 Rz 12, 66).

Somit bietet die Beklagte den Besitzstörern im Ergebnis ein Recht, nämlich das Recht einer dennoch erhobenen Besitzstörungsklage die Einwendung des Verzichts entgegenhalten zu können, an. Im Austausch dafür verlangt sie die Bezahlung eines Entgelts („Pauschalbetrags“). Damit ist die weite Definition eines Produkts nach § 1 Abs 4 Z 1 UWG erfüllt. Warum ein Produkt, wie die Berufung meint, erst nach Abschluss eines Vertrages vorliegen könne, ist nicht erkennbar. Auch vorvertragliche Aspekte sind UWG-relevant (vgl Burgstaller in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1a Rz 12, 66).

Zentrales Kriterium der Definition der Geschäftspraktik ist das Erfordernis des unmittelbaren Zusammenhangs mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts. Aus der Systematik der RL-UGP und des UWG kann abgeleitet werden, dass zusammenfassend kein allzu strenger Maßstab an das Kriterium der Unmittelbarkeit der Absatzförderung und damit an das Vorliegen einer Geschäftspraktik zu stellen ist. Es genügt bereits ein eher loser Zusammenhang (vgl Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 40, 45; Görg in Görg, UWG [2020] § 1 UWG Rz 67).

Bei Würdigung des Inhalts der Aufforderungsschreiben der Beklagten tritt deutlich zutage, dass diese darauf gerichtet sind, die angesprochenen Verbraucher dazu zu bewegen, das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Verzichtsvertrages anzunehmen. Die Versendung dieser Aufforderungsschreiben in der festgestellten Form hängt daher unmittelbar mit der Absatzförderung des angebotenen Produkts zusammen. Die Größe des Personenkreises der Adressaten ist für die Beurteilung, ob eine Geschäftspraktik vorliegt irrelevant. Selbst eine einmalige falsche Angabe eines Gewerbetreibenden an einen einzigen Verbraucher ist als Geschäftspraktik zu qualifizieren (Heidinger in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1 Rz 42).

Insgesamt ist damit das Erstgericht zu Recht vom Vorliegen einer Geschäftspraktik ausgegangen.

3.4. Außerdem tritt die Berufung (Berufung Pkt 4.6.3.) der Rechtsansicht des Erstgerichts entgegen, es handle sich um eine unlautere, nämlich irreführende Geschäftspraktik im Sinn des § 2 UWG.

Seit der UWG-Novelle 2007 muss in folgender Reihenfolge geprüft werden, ob eine Geschäftspraktik unlauter ist: Fällt sie unter die „Liste" des Anhangs? Wenn nein: Liegt sonst eine aggressive (§ 1a UWG) oder irreführende (§ 2 UWG) Geschäftspraktik vor? Wenn nein: Fällt sie unter die Generalklausel des § 1 UWG? (RS0123062). Eine unter die „Liste“ des Anhangs zum UWG fallende Geschäftspraktik kann hier auf Basis der Feststellungen des Erstgerichts nicht angenommen werden. Damit ist zu prüfen, ob die Geschäftspraktik aggressiv oder irreführend ist.

3.4.1. Eine Geschäftspraktik gilt als aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung, oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und ihn dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 1a Abs 1 UWG). Die Regelung dient als Sondertatbestand dem Schutz der geschäftlichen Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer, wobei ein „direkter Sachzusammenhang mit dem im Zivilrecht generell verankerten Schutz der Privatautonomie“ besteht (Görg in Görg, UWG [2020] § 1a UWG Rz 1). Zur Beeinflussung der Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit des betroffenen Verbrauchers (im Sinn einer sonst aggressiven Geschäftspraktik im Sinn des § 1a Abs 1 UWG) muss das eingesetzte Mittel nach der Rechtsprechung von einer gewissen Intensität oder Nachhaltigkeit und zudem geeignet sein, die Rationalität der Entscheidung des Betroffenen vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (RS0130684).

Nötigung iSd UWG liegt insbesondere bei Einsatz von physischen oder psychischen Druckmitteln vor. Für die Annahme eines psychischen Kaufzwanges genügt es, dass jemand in eine derartige Zwangslage gebracht wird, aus der er sich einem Geschäftsabschluss, nach der Lebenserfahrung eines durchschnittlichen Marktteilnehmers, nur schwer entziehen kann, wobei eine Täuschung der Kunden oder eine Verleitung zu unwirtschaftlichen Ausgaben für die Unlauterkeit des Kaufzwanges nicht erforderlich ist. (Burgstaller in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1a Rz 76, 81).

Gemäß § 1 Abs 4 Z 6 UWG erfordert die „unzulässige Beeinflussung eines Verbrauchers“ die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck – auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt –, wodurch die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, wesentlich eingeschränkt wird. Die Machtposition kann sich auch „ad hoc“ ergeben, wenn zB ein Marktteilnehmer im Falle des Zahlungsverzugs eines anderen einer Stundung nur zustimmt, wenn weitere Produkte bestellt werden. In diesem Fall macht sich ein Marktteilnehmer die konkrete (Macht-)Situation zu Nutze. Auch das Ausnutzen von Rechtsunkenntnis ist eine Form der Machtausübung die die Unlauterkeit nach § 1a UWG begründen kann (Burgstaller in Wiebe/Kodek, UWG2 § 1a Rz 114, 116, 127).

3.4.2. Beim Irreführungstatbestand nach § 2 Abs 1 UWG ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (RS0123292). Ist eine Geschäftspraktik in diesem Sinne irreführend nach § 2 Abs 1 UWG, so ist sie unlauter und daher verboten, ohne dass auch noch zu prüfen wäre, ob die berufliche Sorgfalt eingehalten wurde (RS0129125); es kommt insbesondere nicht auf die Erkennbarkeit der Unrichtigkeit der eigenen Aussage für den Werbenden an, sondern nur auf deren objektive Unrichtigkeit (vgl RS0129125 [T1]). Welchen Eindruck eine Ankündigung auf den Durchschnittsleser vermittelt, ist eine Rechtsfrage, die nach objektiven Maßstäben zu lösen ist, wobei auf den Gesamteindruck abzustellen ist (vgl RS0043590 [insb T48, T49]). Nach § 2 Abs 4 UWG gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn der Werbende unter Berücksichtigung der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen verschweigt, die vom angesprochenen Publikum für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigt werden.

3.4.3. Die Beklagte führt in ihren Aufforderungsschreiben aus, die Verbraucher hätten „zweifelsfrei“ eine Besitzstörung begangen. Die Sach- und Rechtslage sei „glasklar“. Die Rechtslage und Judikatur sei klar. Auch nur „kurzzeitiges Befahren (auch für wenige Sekunden) einer Privatliegenschaft“ stelle bereits eine Besitzstörung“ dar. Dies gelte auch bei unzureichender Beschilderung.

Tatsächlich vertreten gewichtige Stimme in der Lehre, dass bei extrem geringfügigen Eingriffen gar keine Störung im Rechtssinn vorliegt und eine Geltendmachung gegen das Schikaneverbot verstieße. Diene beispielsweise eine asphaltierte Fläche dem Zufahren und Parken, so sei nicht erkennbar, inwiefern ein ganz kurzfristiges (vollständiges oder teilweises) Befahren etwa zum Umdrehen, das die Zufahrt von Kunden in keiner Weise behindert, gegen schutzwürdige Interessen des Besitzers verstoße. Mangelnde Erkennbarkeit des fremden Besitzes, könne dazu führen, dass keine – eine Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs bildende – Wiederholungsgefahr vorliege (vgl Kodek, Besitzstörung als "Kostenfalle"? - Zu den Grenzen des Besitzschutzanspruchs, Zak 2024/143 [88f]). Von einer „glasklaren“ Rechtslage im Sinn der Behauptungen der Beklagten, insbesondere im Zusammenhang mit kurzfristigem Befahren und mangelnder Beschilderung kann somit nicht gesprochen werden.

Weiters behauptet die Beklagte, ein Rechtsanwalt würde „sicherlich“ raten, das Angebot der Beklagten anzunehmen.

Tatsächlich wird in der Literatur empfohlen, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und den Abschluss eines gerichtlichen Unterlassungsvergleichs gegen Kostenübernahme anzubieten sowie nur die Barauslagen für eine Halteranfrage von EUR 15,30 zu ersetzen (Prankl, Abmahnungen bei Besitzstörungen: Auswege aus der "Kostenfalle", ZVR 2024/122 [317f]). Tatsächlich bewirkt eine solche Vorgangsweise auch nach der Judikatur den Wegfall der Wiederholungsgefahr (LGZ Wien 35 R 387/24g [= VbR 2025/16]).

Vor diesem Hintergrund würde ein sorgfältiger Rechtsanwalt keineswegs zur Annahme des Angebots der Beklagten raten. Vielmehr müsste er seinen Mandanten jedenfalls über die in der Literatur empfohlene und von der Rechtsprechung anerkannte Vorgangsweise zur Ausschaltung der Wiederholungsgefahr und die damit verbundenen Kosten aufklären. Hinzu kommt, dass die Beklagte den von ihren Aufforderungsschreiben betroffenen Verbrauchern die Einholung einer fundierten rechtlichen Information dadurch ewrschwert, dass sie, insbesondere für die Annahme ihres „Sonderangebots“, eine kurze Zahlungsfrist von nur fünf Tagen setzt.

Unrichtig ist auch, dass die vom Verbraucher im Fall einer Besitzstörungsklage zu ersetzenden Kosten „erheblich höher“ werden können, „leicht ein Vielfaches“ ausmachen können, „schnell auf über EUR 3.500 bis EUR 4.000 anwachsen“ können sowie, dass der Verbraucher somit bei sofortiger Zahlung „viel besser“ aussteige.

Insbesondere durch die Verwendung der Worte „schnell“ und „leicht“ wird in diesem Zusammenhang dem nicht rechtskundigen Verbraucher suggeriert, es könne zu einem raschen und unkontrollierbaren Ansteigen der Kosten in einen Bereich von mehreren Tausend Euro kommen. Tatsächlich ist bei einem Versäumungsendbeschluss keineswegs mit Kosten im von der Beklagten angedrohten Bereich zu rechnen. Hohe Kosten (mehrere Klagen, mehrere Verhandlungen) fallen nur in Ausnahmefällen oder in solchen Fällen an, in denen der Verbraucher ohnehin davon ausgeht, dass gar keine Besitzstörung vorliegt (und ihn somit auch keine Kostenersatzpflicht träfe). Offenkundig unrichtig ist weiters die Aussage, Anwaltskosten und Gerichtsgebühren würden im Prozessfall den „Streitwert erhöhen“.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist es allerdings nicht jedenfalls unzulässig, possesorische und petitorische Ansprüche gleichzeitig geltend zu machen (vgl Kodek in Fasching/Konecny3 § 454 ZPO Rz 226); allenfalls in getrennten Verfahren (vgl 6 Ob 617/94).

Bei Gesamtbetrachtung anhand des Verständnisses eines angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers nutzt die Beklagte ihre durch die Besitzstörung erlangte Machtposition genauso wie die Rechtsunkenntnis der adressierten Verbraucher aus. Sie verwendet die mehrfach wiederholte, mit Fett- und Farbdruck besonders hervorgehobene Drohung mit hohen Verfahrenskosten, um einen psychischen Zwang zum Abschluss der von ihr angestrebten Unterlassungsvergleiche und Zahlung der Pauschalbeträge zu erzeugen. Gleichzeitig sind die Informationen über die „glasklare“ Rechtslage und, dass Anwälte „sicherlich“ zur Annahme des Angebots raten würden, ebenso wie die Kostendrohungen unrichtig und geeignet, die Betroffenen zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Damit handelt es sich um eine sowohl aggressive als auch irreführende Geschäftspraktik im Sinn des UWG.

3.5. Ob das Verhalten der Beklagten infolge eines Eingriffs in das anwaltliche Recht zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung nach § 8 RAO zusätzlich Unlauterkeit nach § 1 Abs 1 UWG begründet, kann dahingestellt bleiben. Gleiches gilt für die Frage, ob die Klägerin ihr primär auf das UWG gegründete Klagebegehren auch erfolgreich auf § 28a KschG stützen könnte.

3.6. Ein Fall der facultas alternativa (Lösungsbefugnis) im Sinn des § 410 ZPO liegt hier, entgegen der Argumentation der Beklagten (Berufung Pkt 4.1.), schon deshalb nicht vor, weil der Beklagte ja nicht alternativ anbietet, dass sich die angeschriebenen „Besitzstörer“ von ihrer Verpflichtung, künftige Störungen zu unterlassen, durch Zahlung eines Geldbetrages befreien können. Vielmehr strebt die Beklagte sowohl eine Unterlassungserklärung als auch die Zahlung eines Geldbetrages an.

Darüber hinaus übersieht die Berufung in ihrer Argumentation, dass sich das Unterlassungsbegehren sowohl nach dem primären Klagevorbringen als auch nach der Entscheidung des Erstgerichts darauf gründet, dass die Beklagte in ihren Angeboten eine oben dargelegte aggressive und irreführende Geschäftspraktik anwendet, woran die Bestimmung des § 410 ZPO nichts ändern kann.

3.7. Nach der Judikatur kann einem Unterlassungsbegehren durchaus eine allgemeinere Fassung gegeben werden, um Umgehungen zu vermeiden (RS0037733; RS0037607). Das verbotene Verhalten muss aber so deutlich umschrieben sein, dass es dem Beklagten als Richtschnur für sein künftiges Verhalten dienen kann. Es muss in einer für das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen, was geschuldet wird (RS0119807 [T1]). Dementsprechend ist es zulässig, die konkrete Verletzungshandlung zu nennen und das Verbot auf ähnliche Eingriffe zu erstrecken, oder das unzulässige Verhalten verallgemeinernd zu umschreiben und durch „insbesondere“ aufgezählte Einzelverbote zu verdeutlichen (RS0133084). Ein Unterlassungsgebot hat sich in seinem Umfang aber stets am konkreten Verstoß zu orientieren (RS0037645; RS0000771 [T4]).

Konkret trägt das Klagebegehren diesen Anforderungen insofern nicht ausreichend Rechnung, als gerade die Anwendung der beschriebenen unlauteren Geschäftspraktiken, die den Verstoß gegen das UWG begründen, im allgemein formulierten Klagebegehren nicht hinreichend Niederschlag gefunden haben. Das Gericht ist jedoch berechtigt, dem Urteilsspruch eine klarere und deutlichere, vom Begehren abweichende Fassung zu geben, wenn sich letztere im Wesentlichen mit dem Begehren deckt. Bei der Fassung des Urteilsspruches ist nicht nur der Wortlaut des gestellten Begehrens, sondern auch das Klagsvorbringen, auf das sich das Begehren stützt, zu beachten (RS0039357 [T2]).

Hier stützte sich die Klägerin bereits in der Klage darauf, dass die Beklagte die Einschüchterung insbesondere dadurch erreiche, dass sie behaupte:

• Die Rechtslage sei „glasklar“, es bestehen „höchstgerichtliche Urteile“. Ein Rechtsanwalt würde „sicherlich“ raten, das Angebot anzunehmen;

• Es seien Gerichtskosten von über EUR 4.000,00 zu befürchten, sodass Verbraucher mit Zahlung der begehrten Kosten angeblich „viel besser aussteigen“.

Zur Verdeutlichung waren diese konkreten Verstöße und gleichartige Behauptungen im Wege einer Maßgabebestätigung in den Urteilsspruch aufzunehmen.

3.8. Die Ausführungen der Berufung zur Wiederholungsgefahr (Berufung Pkt 4.3.) berücksichtigen nicht, dass das Unterlassungsbegehren nicht vordringlich auf der Forderung überhöhter Beträge oder deren Bezeichnung als Kostenersatz beruht, sondern darauf dass die Beklagte dabei unlautere Geschäftspraktiken einsetzt. Warum in dieser Hinsicht die grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr weggefallen sein sollte, zeigt die Berufung nicht auf.

Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein. Das berechtigte Interesse an der Urteilsveröffentlichung liegt bei der Verbandsklage nach dem KSchG darin, dass der Rechtsverkehr bzw die Verbraucher als Gesamtheit das Recht haben, darüber aufgeklärt zu werden, dass bestimmte Geschäftsbedingungen – hier: Geschäftspraktiken - gesetz- bzw sittenwidrig sind (RS0121963 [T7]).

Nach den Feststellungen sind bei der Klägerin und dem B* über eine Dauer von zumindest zwei Jahren zahlreiche Beschwerden über die Beklagte eingelangt. Da ein Informationsinteresse der Verbraucher als Gesamtheit besteht, waren Feststellungen dazu, wie viele Verbraucher konkret von der Geschäftspraktik der Beklagten betroffen waren, nicht erforderlich. Die Veröffentlichung in der „C*“ für die Bundesländer ** und **, sowie die Veröffentlichung auf der Website der Beklagten sind in diesem Zusammenhang angemessen.

4. Damit war der Berufung der Beklagten nicht Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil mit einer Maßgabe im Sinn einer Verdeutlichung des Unterlassungsgebots zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO) folgt der unbedenklichen Bewertung der Klägerin.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil – soweit ersichtlich – noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur lauterkeitsrechtlichen Beurteilung eines vergleichbaren Abmahnwesens vorliegt. Anders als in 4 Ob 5/24z und 4 Ob 144/24s (Zupf Di I und II) macht die Beklagte vermeintliche Ansprüche aus eigenem Besitz geltend. Da es sich um ein häufigeres Geschäftsmodell handeln dürfte, geht die Bedeutung der zugrunde liegenden Rechtsfragen über den Einzelfall hinaus.