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4R48/25w•OLG Wien 4R48/25w
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch die Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 25.940 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 25. Februar 2025, GZ: **-16, in nicht öffentlicher Sitzung (I.) beschlossen und (II.) zu Recht erkannt:
I.1. Die Anträge der beklagten Partei, das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in den Rechtssachen C-440/23 und C-9/25 zu unterbrechen, werden zurückgewiesen.
I.2. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.744,82 (darin EUR 457,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie verfügt über eine von der Malta Gaming Authority ausgestellte Glücksspiellizenz, jedoch über keine österreichische Glücksspielkonzession. Die Beklagte betreibt eine Vielzahl von Online-Casinos auf verschiedenen Websites, darunter **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, **, ** und **.
Der in Österreich wohnhafte, als Vertragsbediensteter tätige Kläger registrierte sich auf einigen der oben genannten Websites mit seiner Wohnadresse in ** und richtete sich einen Account ein. Er spielte ausschließlich in Österreich die von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspiele.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung von EUR 25.940 an Spielverlusten und brachte im Wesentlichen vor, er habe bei von der Beklagten angebotenen Glücksspielen im Zeitraum 12.3.2021 bis 14.8.2024 EUR 25.940 (sämtliche Einzahlungen in diesem Zeitraum auf allen Konten von EUR 26.590 abzüglich sämtlicher Auszahlungen von diesen Konten von EUR 650) verloren. Die Glücksspiele seien verboten gewesen, weil die Beklagte über keine in Österreich gültige Konzession verfügt habe. Der Kläger könne daher seine Verluste zurückfordern.
Die Beklagte bestritt die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen österreichischen Gerichts sowie die Anwendbarkeit österreichischen Rechts. Insbesondere bestritt sie auch die Verbrauchereigenschaft des Klägers: Es sei davon auszugehen, dass der Kläger als Spieler nicht nur bei dem hier gegenständlichen, sondern bei mehreren Online-Casinos gespielt und auch gegen mehrere solcher Online-Casinos Klagen auf Rückforderung eingebracht habe. Dementsprechend sei davon auszugehen, dass der Kläger auch über die Möglichkeit einer weitgehend risikofreien Rückforderung mit Hilfe von Prozessfinanzierern Bescheid gewusst habe. Der Kläger betreibe das Geschäftsmodell des „Spielens ohne Risiko“. Indem er sich Verluste notfalls über das österreichische Gericht zurück holen könne, erziele er ein auf Dauer angelegtes einträgliches Einkommen. Die für einen Verbraucher notwendige Schutzbedürftigkeit liege daher nicht vor.
In der Sache beantragte die Beklagte die Abweisung des Klagebegehrens und berief sich auf vorhandene Glücksspiellizenzen in ihrem Sitzstaat und die Dienst- und Niederlassungsfreiheit, wozu sie auch die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens anregte. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig. Dies habe jedes nationale Gericht eigenständig zu prüfen, ohne sich auf Entscheidungen höherer Gerichte berufen zu dürfen. Ausdrücklich bestritten werde, dass der Kläger beim Online-Glücksspiel bei der Beklagten EUR 25.940 verspielt habe. Selbst wenn dies zutreffe, scheitere eine Rückforderung am Rechtsgrundsatz „nemo auditur turpitudinem suam allegans“, wonach niemand aus seiner Unredlichkeit einen Vorteil ziehen dürfe. Der Kläger habe durch die Teilnahme am Online-Glücksspiel gegen den Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 5 GSpG verstoßen. Die Rückforderung sei auch nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB und unter dem Aspekt von Treu und Glauben ausgeschlossen. Nach der Verkehrssitte seien Spielschulden „Ehrenschulden“. Darüber hinaus habe der Kläger keinen Schaden erlitten, sondern eine einwandfreie Dienstleistung (Glücksspiel) einschließlich der gewünschten Gewinnchancen erhalten. Ohne Verlustrisiko wäre es kein Glücksspiel, sondern bloße Unterhaltung. Bei einem Spielen ohne Risiko gäbe es kein schützenswertes Interesse an einer Rückforderung.
Mit dem angefochtenen Urteil bzw ins Urteil aufgenommenem Beschluss verwarf das Erstgericht die Einrede der internationalen Unzuständigkeit, wies den Unterbrechungsantrag ab und gab in der Sache dem Klagebegehren statt. Es traf die auf S 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es: Da die Beklagte ihre Tätigkeit auf Österreich ausgerichtet habe, und der Kläger Verbraucher sei, könne er nach Art 18 EuGVVO in Österreich klagen. Die beantragte Unterbrechung sei weder zweckmäßig noch notwendig. Nach Art 6 Abs 1 lit b Rom I-VO sei österreichisches Recht anzuwenden. Nach einhelliger Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte seien die maßgeblichen Bestimmungen des österreichischen GSpG nicht unionsrechtswidrig. Die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession stelle ein verbotenes Glücksspiel dar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation, der Verlierer kann die gezahlte Wett- oder Spielschuld daher zurückfordern. Der Kläger sei somit berechtigt, seine beim verbotenen Glücksspiel auf den Websites der Beklagten erlittenen Verluste zurückzufordern.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil und das Verfahren erster Instanz als nichtig aufzuheben und das Klagebegehren zurückzuweisen, in eventu, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Darüber hinaus enthält das Rechtsmittel auch die Anträge, das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen C-440/23 und C-9/25 zu unterbrechen, sowie die Anregung der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Einer Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entschei- dung des EuGH über die Vorabentscheidungsersuchen zu C-440/23 sowie C-9/25 bedarf es nicht, weil die dort zu beurteilenden unionsrechtlichen Fragen – im Hinblick auf die Entscheidungen des EuGH C-390/12, C-79/17 und C-545/18 - bereits geklärt sind (1 Ob 91/24z mwN; 8 Ob 140/24g ua). Da ein entsprechender Rechtsanspruch der Beklagten nicht besteht, waren die Anträge als unzulässig zurückzuweisen (RS0058452 [T5]).
2. Da die Beweisrüge auch Feststellungen umfasst, die für die Beurteilung des Berufungsgrunds der Nichtigkeit relevant sind, wird ihre Behandlung vorgezogen.
2.1. Die Beklagte bekämpft nachstehende Feststellungen:
„Die Websites sind auf Deutsch abrufbar und im Registrierungsprozess besteht die Möglichkeit das Land „Österreich“ in der Länderauswahl anzugeben.“
„Im Zeitraum vom 12.03.2021 bis 14.08.2024 verlor der Kläger beim Online-Glücksspiel auf den Websites der Beklagten insgesamt EUR 25.940,-- (sämtliche Einzahlungen in diesem Zeitraum auf allen Konten von EUR 26.590,-- abzüglich sämtlicher Auszahlungen von diesen Konten von EUR 650,--).“
und begehrt stattdessen als Ersatzfeststellungen
„Es kann nicht festgestellt werden, dass sämtliche verfahrensgegenständliche Websites im Spielzeitraum auf Deutsch abrufbar gewesen seien und im Registrierungsprozess die Möglichkeit bestanden habe, das Land „Österreich“ in der Länderauswahl anzugeben.“ sowie
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Glücksspielen auf **, **, […] und ** im Zeitraum 12.03.2021 bis 14.08.2024 einen Betrag in der Höhe von EUR 25.940,00 an Spielverlusten erlitten habe.“
Das Erstgericht habe die bekämpften Feststellungen auf die Beilage ./A gestützt, welche sich nur auf eine Website und nicht auf alle 23 Websites beziehen würde.
Die Beilage ./C sei nicht saldiert und in englischer Sprache abgefasst. Aus ihr ergebe sich auch nicht, welche Ein- und Auszahlungen in welcher Höhe auf welcher Website durchgeführt und welche Verluste erlitten worden seien. Ebenso sei offen, ob die aufscheinende E-Mail-Adresse tatsächlich vom Kläger verwendet worden sei und ob die Einsätze tatsächlich nur im Inland getätigt worden seien. Der Kläger habe bei seiner Einvernahme keine genauen Angaben über die Ein- und Auszahlungen auf den einzelnen Websites machen können
2.2. Diese Ausführungen überzeugen nicht:
Das Erstgericht durfte die Ausrichtung sämtlicher Websites auf Österreich in der festgestellten Form aus der Beilage ./A in Zusammenhalt mit dem Prozessverhalten der Beklagten ableiten. Die Überzeugungsbildung des Gerichts hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung mit einzubeziehen („Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von ihnen in die Würdigung einfließen sollen (Rechberger in Rechberger/Klicka6 § 272 ZPO Rz 1). Die Beklagte hat im Verfahren nicht einmal behauptet, dass die von ihr betriebenen Websites nicht in der dargestellten Weise auf Österreich ausgerichtet waren, geschweige denn, versucht, dies zu beweisen. Vielmehr hat sie in diesem Zusammenhang keinerlei Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet und ausschließlich auf die Beweispflicht des Klägers hingewiesen. Der Umstand, dass die Beklagte als Betreiberin der Websites nicht einmal substanziiert bestreitet, dass diese auf Deutsch abrufbar ist, lässt durchaus den Schluss zu, dass das bei sämtlichen Websites (vergleichbar ./A) der Fall war.
Nach der Rechtsprechung des Berufungsgerichts unterliegen auch Urkunden, die nicht in deutscher Sprache vorliegen, der freien Beweiswürdigung (RW0000796). Zum Inhalt der Urkunde und zur Berechnung hat der Kläger ein umfangreiches Vorbringen erstattet (ON 13).
Die Transaktionsliste Beilage ./C stammt offenbar von der Beklagten, die dem Kläger über dessen E-Mail-Ansuchen sämtliche Ein- und Auszahlungen auf seinem Spielerkonto bei der Beklagten bekanntgab. Aus der Urkunde ergeben sich weiters die vom Kläger angewählten Websites sowie – auch ohne besondere Englischkenntnisse – die Einzahlungen („deposit“) des Klägers und die Auszahlungen („cashout“) an ihn.
Wieso die Aussage des Klägers in Zusammenhalt mit der Beilage ./C nicht geeignet sein soll, die getroffenen Feststellungen zu tragen, vermag die Beklagte nicht schlüssig darzulegen.
Die Beweisrüge erweist sich somit als unbegründet, weshalb das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung übernimmt und sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde legt (§ 498 Abs 1 ZPO).
3.1. Als „Nichtigkeit des Verfahrens gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO“ bekämpft die Beklagte die Verwerfung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit zutreffend mittels des in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels der Berufung (§ 261 Abs 3 ZPO; RS0036404). Die Entscheidung des Berufungsgerichts darüber hat in Beschlussform zu ergehen.
Laut der Beklagten soll das angefochtene Urteil mit einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO behaftet sein, weil das Erstgericht zu Unrecht von seiner örtlichen und internationalen Zuständigkeit ausgegangen ist.
3.2. In diesem Zusammenhang hält die Beklagte die Bestreitung der Verbrauchereigenschaft des Klägers weiterhin aufrecht. Der Kläger habe auch durch seine vermehrte und wiederholte Spieltätigkeit auf den verfahrensgegenständlichen Websites, belegt durch die Urkunde Beilage ./C nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen gehandelt.
Allerdings macht weder das Spielen bei mehreren Online-Anbietern noch die Kenntnis über eine allfällige Rückforderungsmöglichkeit die vom Kläger getätigten Glücksspiele zu einem „Unternehmergeschäft“. Bei verbotenen Online-Glücksspielen steht die Kenntnis des Verbots dem Rückforderungsanspruch des Spielers auch nicht entgegen (vgl RS0016325 [T 17]; 1 Ob 52/22m uva). Überdies steht hier unbekämpft fest, dass der Kläger beruflich als Vertragsbediensteter tätig ist, was offenkundig in keinem Zusammenhang mit dem Glücksspiel stehlt.
Im weiteren ist daher von einer Verbrauchereigenschaft des Klägers auszugehen.
3.3. Die Argumentation der Beklagten, der Kläger habe die Ausrichtung der Tätigkeit der Beklagten auf Österreich nicht ausreichend darlegen können, ist nicht stichhältig; insofern wird auf die Ausführungen unter Punkt 2. verwiesen.
3.4. Mit dem Argument der Beklagten, wonach eine unmittelbare Anwendung von Art 17 und 18 EuGVVO dem Wortlaut des Art 17 EuGVVO widerspreche, weil der Kläger keinen Anspruch aus einem Vertrag, sondern einen gesetzlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend mache, setzte sich der Oberste Gerichtshof in 9 Ob 75/22b explizit auseinander und kam (im Rahmen einer „Glücksspielklage“) zum Ergebnis, dass von den Regelungen der Art 17 ff EuGVVO 2012 auch Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrags sowie vertragliche (Rückabwicklungs-)Ansprüche erfasst sind. Untrennbar mit einem Verbrauchervertrag sind auch die vom Verbraucher der Rückabwicklung eines unwirksamen (nichtigen) Vertrags dienenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche verbunden. Dieser Entscheidung setzt die Beklagte nichts Substanzielles entgegen.
3.5. Die Berufung wegen Nichtigkeit ist somit insgesamt zu verwerfen.
4.1. In ihrer Mängelrüge vertritt die Beklagte den Standpunkt, das Erstgericht habe den festgestellten Spielverlust von EUR 25.940 nicht nachvollziehbar begründet. Das Erstgericht verweise dazu in seiner Beweiswürdigung zwar auf die Beilage ./C, jedoch bleibe die Berechnungsmethode unklar.
Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann zwar auch in einem Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen. Ein solcher liegt in diesem Zusammenhang jedoch nur dann vor, wenn dem angefochtenen Urteil nicht die Erwägungen zu entnehmen sind, die zu den getroffenen Feststellungen geführt haben (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5 § 272 ZPO Rz 3), wenn die Beweiswürdigung offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgte oder wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Beweisergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Nach der Rechtsprechung genügt es aber, wenn der Richter in knapper, aber überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen vermag, warum er aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, und wenn sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (RS0040122).
Das ist hier der Fall, nahm doch das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung sowohl auf die Beilage ./C und insbesondere auch auf die Aussage des Klägers Bezug. Ob diese Begründung nachvollziehbar ist, stellt eine Frage der Beweiswürdigung dar, ein Begründungsmangel ist jedenfalls nicht gegeben.
4.2. Die Beklagte beanstandet weiters die Verwertung der vom Kläger in englischer Sprache vorgelegten Beilage ./C als unzulässig.
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern. Der Rechtsmittelwerber ist zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]), was der Beklagten jedoch konkret nicht gelingt. Ihr Argument, das Erstgericht hätte ohne Verwertung dieser Urkunde zu keinen positiven Feststellungen über die Spielverluste des Klägers kommen können, greift zu kurz. Ein allfälliger Mangel könnte nämlich – wenn überhaupt - nur darin liegen, dass das Erstgericht die Urkunde ohne Übersetzung verwertete (vgl G. Kodek in Fasching/Konecny³ § 85 ZPO Rz 99). Dieser Mangel wäre aber nur dann geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, wenn die Übersetzung durch das Erstgericht selbst unrichtig gewesen wäre (4 Ob 138/06g). Die Beklagte behauptet jedoch gar nicht, dass das Erstgericht die Urkunde unrichtig übersetzt oder wegen eines falschen Verständnisses der in der Urkunde vorkommenden englischen Begriffe daraus unrichtige Schlüsse gezogen hätte. Dies wäre der Beklagten im Falle der Unrichtigkeit dieser Erläuterungen leicht möglich gewesen, zumal die Urkunde von ihr selbst stammt und noch dazu in einer Amtssprache Maltas abgefasst ist. Für die Addition der in Beilage ./C genannten Beträge ist eine Übersetzung auch nicht von Relevanz, weil es auf den wörtlichen Inhalt der Urkunde nicht ankommt. Die Verwertung der fremdsprachigen Urkunde durch das Erstgericht ist daher kein Verfahrensmangel.
5. Zur Rechtsrüge: Zu sämtlichen in der Berufung aufgeworfenen Rechtsfragen besteht umfangreiche und aktuelle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, die das Erstgericht zutreffend dargelegt hat (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen, die das Berufungsgericht als nicht stichhältig erachtet, ist entgegenzuhalten:
5.1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des OGH entspricht das österreichische System der Glücksspielkonzession einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben und verstößt nicht gegen das Unionsrecht (stRsp, etwa 8 Ob 67/24x mwN). Auch das Argument der Beklagten, aus der Entscheidung des VfGH zu G 259/2022 sei Gegenteiliges abzuleiten, hat der OGH bereits wiederholt verworfen: Aus der Aufhebung von Teilen der Einzelregelung zum Spielerschutz in § 25 Abs3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof kann demnach nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen unionsrechtswidrig wäre (RS0130636 [T9]). Die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher abschließend beantwortet. Neue vom Obersten Gerichtshof nicht schon behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts seit den letzten oberstgerichtlichen Entscheidungen hat die Beklagte nicht konkret behauptet.
Entgegen dem Berufungsvorbringen ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus/Fluentum, auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf die in zahlreichen Parallelverfahren ergangenen Entscheidungen des OGH) zu berufen (1 Ob 25/23t).
Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang vermissten Feststellungen (Berufung S 38ff) waren damit entbehrlich.
5.2. Die in der Berufung wiederholte Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens (Berufung S 35 und S 56) wird nicht aufgegriffen, weil der EuGH die relevanten Prüfungskriterien bereits ausreichend festgelegt hat und zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie zu der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der Höchstgerichte in Österreich vorliegt (zuletzt etwa 5 Ob 177/24a).
5.3. Die Beklagte moniert eine Unschlüssigkeit des Klagebegehrens und beanstandet, dass das Bestimmtheitsgebot des § 226 ZPO nicht erfüllt sei. Die Vorlage der Beilage ./C stelle kein Prozessvorbringen dar und könne solches nicht ersetzen. Jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen müsse ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein. Werde ein Pauschalbetrag ohne Aufschlüsselung verlangt, müsse das Klagebegehren mangels Individualisierung erfolglos bleiben. Der Kläger habe die Rückforderung von Spielverlusten im Gesamtumfang geltend gemacht, ohne die einzelnen Verluste nach Zeitpunkten und Art des Spiels näher zu präzisieren. Ein einheitlicher Anspruch liege nicht vor.
Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den von ihm zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Die Schlüssigkeit verlangt nicht, dass der gesamte „Tatbestand“ vorgetragen wird, sondern es genügt, wenn die rechtserzeugenden Tatsachen vollständig und knapp angeführt werden (RS0036973 [T15]). Setzt sich ein Anspruch aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, kommt es (auch) auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung an (vgl 1 Ob 94/20k). Gegebenenfalls reicht ein Verweis auf dazu vorgelegte Urkunden aus. Die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge müssen dann nicht auch in der Klagserzählung ziffernmäßig angeführt werden (vgl RS0037907 [T14], RS0037420 [T4], RS0036973 [T16]; 1 Ob 153/19k; 1 Ob 97/21b ua).
Zur Frage der Notwendigkeit der Aufschlüsselung von Spielverlusten aus über einen längeren Zeitraum hinweg abgeschlossenen Glücksspielverträgen hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 4 Ob 199/16t Stellung genommen. Wenngleich grundsätzlich jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein muss (vgl RS0031014 [T29]), hat es der Oberste Gerichtshof in Fällen, in denen sich ein Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammensetzte, die während eines längeren Zeitraums aufgelaufen sind, als Überspannung des Gebots nach einer Präzisierung des Vorbringens angesehen, würde man für jeden einzelnen von unter Umständen hunderten Fällen ein gesondertes, detailliertes Vorbringen fordern (RS0037907). Nicht nur ein einheitlicher Anspruch (vgl dazu RS0037907 [T9]), sondern auch gleichartige Ansprüche können zu einem einheitlichen Begehren zusammengefasst werden, sodass etwa bei Geldleistungsansprüchen nur mehr die Gesamtsumme im Klagebegehren aufscheint (RS0037907 [T1]). Dabei wird wesentlich auf das Kriterium der Zumutbarkeit einer Aufgliederung abgestellt (vgl RS0037907 [T13]).
Auch hier würde es im Hinblick auf die Vielzahl der Transaktionen laut Beilage ./C eine Überspannung des Gebots der Präzisierung des Vorbringens darstellen, würde man für jeden einzelnen der zahlreichen Glücksspielverträge ein gesondertes, detailliertes Vorbringen fordern. Eine Aufschlüsselung des Klagsbetrages nach einzelnen Glücksspielen in der Klage war daher nicht erforderlich. Dies hindert auch nicht die Beurteilung des Rechtskraftumfangs. Vielmehr macht der Kläger die Differenz zwischen sämtlichen von ihm als Gesamtsummen bezifferten Ein- und Auszahlungen in einem klar definierten Zeitraum geltend, wie sie sich aus der von ihm ebenfalls vorgelegten Aufstellung ./C ergibt.
5.4. Die Beklagte argumentiert weiter, es sei nach Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO maltesisches Recht anzuwenden.
Der Oberste Gerichtshof hat zu 7 Ob 155/23d im Rahmen eines Verfahrens auf Rückforderung von Glücksspielverlusten gegenüber einem in Malta ansässigen Anbieter von Online-Glücksspiel die in der Entscheidung 7 Ob 213/21f vertretene Ansicht bestätigt, eine Dienstleistung werde nur dann im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss. Der Oberste Gerichtshof hat diesbezüglich seine Rechtsprechung nicht geändert. In der Entscheidung 10 Ob 56/22s setzte er sich nicht mit Art 6 Rom I-VO, sondern (detailliert) mit dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Nr 1 EuGVVO auseinander. Lediglich im Zusammenhang mit Art 7 Nr 1 lit b EuGVVO führt der Oberste Gerichtshof aus, dass sich der Leistungsort im Zweifel parallel zu Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO am gewöhnlichen Aufenthalt des Dienstleisters befinde. Das Vorabentscheidungsverfahren zu C429/22, B*, betraf die Frage, ob das nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO anwendbare Recht selbst dann maßgeblich bleibt, wenn das nach Art 4 Rom I-VO anwendbare Recht für den Verbraucher günstiger wäre. Diese – vom EuGH mit Beschluss vom 14.3.2024 bejahte – Frage stellt sich in der vorliegenden Rechtssache nicht.
Im Übrigen ist das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 Rom I-VO zu qualifizieren, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beansprucht.
Damit sind alle vertragsrechtlichen Fragen (Art 6 Abs 1 Rom I-VO) und auch die Rückabwicklung infolge Nichtigkeit des Vertrags (Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO) nach österreichischem materiellen Recht zu beurteilen (vgl 6 Ob 50/22d uva).
5.5. Nach Ansicht der Beklagten soll der Rückforderungsanspruch schon aufgrund des Normzwecks der Verbotsbestimmungen des GSpG sowie der Schutzgesetzqualiät des § 1 Abs 1 GSpG sowie des § 168 StGB ausgeschlossen sein. Das Berufungsgericht sieht sich im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung des OGH (vgl 1 Ob 47/25f; uva) nicht veranlasst, von den zu 8 Ob 21/24g vom Obersten Gerichtshof dargelegten Grundsätzen abzugehen. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote. Es wurde bereits mehrmals vom Obersten Gerichtshof erläutert, dass der Verbotszweck die Rückabwicklung erfordert, wenn sich das Verbot – wie hier – gegen den Leistungsaustausch an sich wendet und es den Schutz der Spieler bewirken soll (6 Ob 77/23a mwN). Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung, dass Spieler ihre verlorenen Einsätze aus verbotenen Glücksspielen zurückverlangen können (RS0134152). Das Argument, die Verweigerung eines Rückforderungsanspruchs würde dem Spielerschutz besser gerecht werden, weil die Spieler sonst einerseits die Einsätze zurückverlangen aber andererseits auf die Auszahlung von Gewinnen vertrauen könnten, lässt die mit dem Glücksspielgesetz ebenso verfolgten ordnungspolitischen und fiskalischen Zwecke außer Acht, die eine absolute Nichtigkeit und beiderseitige Rückforderbarkeit erfordern (8 Ob 21/24g [Rz 26]).
5.6. Ein Rückforderungsanspruch des Klägers soll nach Auffassung der Beklagten auch gemäß § 1174 Abs 1 Satz 1 sowie § 1432 ABGB ausgeschlossen sein, weil der Kläger wissentlich bei einem Anbieter ohne österreichische Konzession gespielt habe. Ihm liege damit ein Verstoß gegen den Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 5 GSpG zur Last. Ein solches Handeln widerspreche dem Grundsatz nemo auditur turpitudinem suam allegans, demzufolge niemand aus dem eigenen rechtswidrigen Verhalten einen Vorteil ziehen darf. Der Kläger habe von vornherein beabsichtigt, allfällige Spielverluste zurückzufordern, Gewinne jedoch schweigend einzustreichen. Die Bösgläubigkeit und Schädigungsabsicht sei daher evident. Es liege daher auch ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vor.
Bereits wiederholt hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Spieleinsätze für ein verbotenes Online-Glücksspiel nicht entgegensteht. Dies insbesondere deswegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern, um am Spiel teilzunehmen, und weil ein Belassen der Zahlung dem Zweck des Verbots des konzessionslosen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens oder Zugänglichmachens von Glücksspiel widerspräche. Darauf, ob der Kläger durch seine Teilnahme am verbotenen Spiel selbst einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt hat, kommt es daher nicht an. Im Hinblick auf die Zielsetzung des GSpG wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis von der Nichtschuld oder einen Verstoß gegen § 52 Abs 5 GSpG nicht ausgeschlossen (3 Ob 69/23b mwN; 8 Ob 140/24g).
Soweit sich die Berufung auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben berufen will, weil der Kläger in Kenntnis der fehlenden österreichischen Konzession der Beklagten und dem Bewusstsein der Möglichkeit, Verluste zurückzufordern, gespielt habe, übersieht sie, dass dieser Wissensstand umso mehr auf die Anbieterin des nicht konzessionierten Spiels zutrifft. Es steht zudem gar nicht fest, dass der Kläger überwiegend mit dem Ziel gespielt hat, bei Verlust das Geld zurückzufordern (vgl 8 Ob 135/22v). Im Gegenteil: Es steht hier unbekämpft nicht fest, dass der Kläger wusste, dass die Beklagte in Österreich über keine Konzession verfüge und Verluste rückforderbar sind.
5.7. Zuletzt wendet die Beklagte auch ein, dass dem Kläger kein Schadenersatzanspruch zustehe, weil ihm gar kein Schaden entstanden sei. Er habe genau das bekommen, was er gewollt habe, nämlich die Dienstleistung „Glücksspiel“. Der Schaden sei auch nicht durch eine Handlung der Beklagten bewirkt worden, sondern durch einen eigenen Willensentschluss des Klägers.
Auf diese Argumentation ist nicht mehr einzugehen, weil der Rückforderungsanspruch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage jedenfalls zu Recht besteht.
6. Der unberechtigten Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
Es liegt gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor, von der das Berufungsgericht nicht abgegangen ist. Die Revision ist somit mangels erheblicher Rechtsfragen iSd des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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