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30Bs101/25k•OLG Wien 30Bs101/25k
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. Oktober 2024, GZ **-82.2, nach der am 16. Juni 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Edwards, im Beisein der Richterinnen Dr. Steindl und Dr. Hornich, LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart des Oberstaatsanwalts Mag. Richard Ropper, LL.M. sowie des Angeklagten und dessen Verteidiger Mag. Philipp Wolm durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft gebliebenen Verfalls- und Einziehungsausspruch enthaltenden – Urteil wurde der am ** in ** geborene Staatsangehörige von ** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (A./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 12 dritter Fall StGB, § 28 Abs 1 erster Satz („erster und“) zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (B./I./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (B./II./) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter („und sechster“) Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (B./III./) schuldig erkannt und unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung und Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren verurteilt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er im Zeitraum von 2020 bis „zumindest zum 17. April 2024“ in B* als Mitglied einer zumindest aus ihm, den abgesondert verfolgten C*, D*, E*, F* und G* sowie weiteren bekannten und unbekannten Tätern bestehenden kriminellen Vereinigung
A./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar Cannabis mit einem Reinsubstanzgehalt von 0,66 % Delta-9-THC und 8,63 % THCA, anderen „zumindest“ angeboten, und zwar
I./ am 4. Dezember 2020 einem noch nicht ausgeforschten Mittäter ein Kilogramm Cannabiskraut zu einem Preis von 3.700 Euro;
II./ am 11. Jänner 2021 einem noch nicht ausgeforschten Mittäter zumindest zwei Kilogramm Cannabiskraut zum Preis von zumindest 3.700 Euro pro Kilogramm;
III./ am 8. Februar 2021 nicht ausgeforschten Suchtgiftabnehmern ein Kilogramm Cannabiskraut zu einem Preis von 4.500 Euro;
B./ dazu beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), dass von den Mittätern vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Cannabis, Heroin und Kokain,
I./ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen wird, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er für die abgesondert verfolgten Mittäter die nachstehenden Wohnungen anmietete und diese im Wissen um die Verwendung als Cannabis - Indoorplantagen, „Bunker“- und/oder „Läufer“ - Wohnungen den Mittätern gegen Bezahlung zur Verfügung stellte, die Mieten einsammelte und an die Vermieter weiterleitete, nämlich
1. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis zum 17. Jänner 2024 die Wohnung in H*/I*, in der der abgesondert verurteilte E* 48.137,3 Gramm Cannabisharz und 918,6 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von insgesamt zumindest 18.610 Gramm THCA und 1.423 Gramm Delta-9-THC zum anschließenden Verkauf aufbewahrte;
2. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis zum 26. März 2024 die Wohnung in J*, in der der abgesondert verfolgte K* insgesamt 118,3 Gramm Heroin (mit zumindest 9,18 Gramm Heroin, 0,44 Gramm Codein und 0,6 Gramm Monoacetylmorphin Reinsubstanz) zum anschließenden Verkauf aufbewahrte;
3. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt „bis zum 17. April 2024“ die Wohnung in L*, in der der abgesondert verurteilte M* insgesamt 725,9 Gramm Heroin (mit 4,7 Gramm Codein und 3,8 Gramm Heroin Reinsubstanz) und 49,3 Gramm Kokain (mit zumindest 35,47 Gramm Cocain Reinsubstanz) zum anschließenden Verkauf aufbewahrte;
4. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis 5. März 2023 die Wohnung in N*, in der eine Cannabisplantage betrieben und insgesamt 8.868,3 Gramm Cannabiskraut (mit zumindest 54,2 Gramm Delta-9-THC und 711 Gramm THCA Reinsubstanz) nach der Ernte zum Trocknen und anschließenden Verkauf aufbewahrt wurden;
II./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge erzeugt wird, indem er für die abgesondert verfolgten Mittäter die nachstehenden Wohnungen, Keller „und/oder Häuser“ im Wissen vermittelte bzw anmietete und zur Verfügung stellte, dass diese nachfolgend für den Betrieb von Cannabis-Indoorplantagen verwendet werden, er Bargeldbeträge für die Mieten einsammelte und an die Vermieter weiterleitete „bzw F* und G* bestimmte, die abgeernteten Indoorplantagen zu reinigen bzw die Reste zu entsorgen“, und zwar
1. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis März 2023 die Wohnung in N*, in der eine Cannabisplantage betrieben und insgesamt 8.868,3 Gramm Cannabiskraut (mit zumindest 54,2 Gramm Delta-9-THC und 711 Gramm THCA Reinsubstanz) abgeerntet und dadurch erzeugt wurden;
2. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis zum Sommer/Herbst 2023 den Keller im Haus in O*, in dem eine Indoor-Cannabisplantage betrieben und zumindest 6.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 12,63 % THCA und 0,96 % Delta-9-THC abgeerntet und dadurch erzeugt wurden;
3. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis Oktober 2023 die Wohnung in H*/P*, in der eine Indoor-Cannabisplantage betrieben und zumindest 3.960 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 12,63 % THCA und 0,96 % Delta-9-THC abgeerntet und dadurch erzeugt wurden;
4. / ab nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten [vgl US 10] bis zum 24. November 2020 zumindest zwei Wohnungen in Q* und R* B*, in den en Indoor- Cannabisplantagen betrieben und in drei Zyklen nicht mehr feststellbare, „jeweils die Grenzmenge (§ 28b) jedoch jedenfalls übersteigende Mengen Cannabiskraut“ mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 0,66 % Delta-9-THC und 8,63 % THCA abgeerntet und dadurch erzeugt wurden;
III./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen wird, indem er im Wissen um die Verwendung für die abgesondert verfolgten Mittäter die nachstehenden Wohnungen zum Betrieb einer Indoor - Cannabisplantage bzw als Aufenthaltsorte für die Läufer der Tätergruppe vermittelte bzw anmietete und zur Verfügung stellte, Bargeldbeträge für die Mieten einsammelte und an die Vermieter weiterleitete, und zwar
1. / im Zeitraum Anfang Jänner 2024 bis zum 26. März 2024 die Wohnung in J*, von welcher aus der abgesondert verfolgte K* in einer Vielzahl von Angriffen an eine Vielzahl nicht mehr ausforschbarer Abnehmer insgesamt 898 Gramm Heroin mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 12,15 % Heroin/Diacetylmorphin überließ;
2. / ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt „bis zum 17. April 2024“ die Wohnung in L*, von welcher aus der abgesondert verurteilte M* in mehreren Angriffen den abgesondert verfolgten S*, T*, U* und V* insgesamt 23,9 Gramm Heroin mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 12,15 % Heroin/Diacetylmorphin überließ;
3. / zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Sommer/Herbst 2023 den Keller im Haus in O*, in dem eine Indoor-Cannabisplantage betrieben und zumindest 6.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 12,63 % THCA und 0,96 % Delta-9-THC erzeugt und anschließend von den Mittätern anderen überlassen wurden;
4. / im Oktober 2023 die Wohnung in H*/P*, in der eine Indoor-Cannabisplantage betrieben und zumindest 3.960 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 12,63 % THCA und 0,96 % Delta-9-THC erzeugt und anschließend von den Mittätern anderen überlassen wurden;
5. / ab nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten [vgl US 10] bis zum 24. November 2020 zumindest zwei Wohnungen in Q* und R* B*, in denen Indoor-Cannabisplantagen betrieben und in drei Zyklen nicht mehr feststellbare, „jeweils die Grenzmenge (§ 28b) jedoch jedenfalls übersteigende Mengen Cannabiskraut“ mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 0,66 % Delta-9-THC und 8,63 % THCA erzeugt und anschließend von den Mittätern anderen überlassen wurden.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von vier Verbrechen, die mehrfache Tatbegehung, den langen Tatzeitraum, die Tatbegehung in Bezug auf eine das 15-fache bzw 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) weit übersteigende Menge Suchtgift sowie das Handeln aus reiner Gewinnsucht (RS0106649) als erschwerend, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel, die teilweise Sicherstellung von Suchtgift und das reumütige Geständnis.
Dagegen richten sich die rechtzeitig angemeldete und fristgerecht zur Ausführung gelangte Berufung des Angeklagten mit der er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt (ON 83; ON 85.2).
Bei Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde durch Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 4. März 2025 (ON 88.2) stellte dieser klar, dass dem Erstgericht zu Punkt B./I./ des Schuldspruchs ein Subsumtionsfehler unterlaufen ist, weil der Beitrag des Angeklagten sowohl zum Suchtgifthandel (B./III./1./ und B./III./2./) als auch zur Vorbereitung von Suchtgifthandel in Bezug auf die in Punkt B./I./2./ und B./I./3./ genannten Suchtgiftquanten im Anmieten und Zurverfügungstellen von Wohnungen bestand, sodass nach dem Schuldspruch § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG tateinheitlich mit § 12 dritter Fall StGB, § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG verwirklicht wurde. Der Schuldspruch B./I./ erweist sich daher infolge stillschweigender Subsidiarität als verfehlt. Da der aufgezeigte Subsumtionsfehler jedoch ohne Nachteil für den Angeklagten blieb, weil die Frage, ob im Rahmen des Schuldspruchs zu B./I./ zwei oder (noch) weitere strafbare Handlungen zusammentreffen, allein das Gewicht des Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 1 Z 1 StGB betrifft (US 19; RIS - Justiz RS0116878 [T2 und T3]; 12 Os 132/24i [Rz 29]), sah sich der Oberste Gerichtshof nicht zu amtswegiger Wahrnehmung veranlasst, stellte jedoch klar, dass das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung über die Berufung nicht an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch gebunden ist (RIS-Justiz RS0118870).
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
Vor dem Hintergrund des oben dargelegten Subsumtionsfehlers ist das Gewicht des Erschwerungsgrundes des § 33 Abs 1 Z 1 StGB zugunsten des Angeklagten dahingehend zu korrigieren, dass im Rahmen der Tatwiederholung zu B./I./ das Zusammentreffen von richtig zwei statt vier strafbaren Handlungen als aggravierend zu werten ist (RIS-Justiz RS0116878 [T2 und T3]). Eine weitere Aggravierung erfährt dieser Erschwerungsgrund – wie vom Erstgericht zurecht angenommen - durch das gleichzeitige Vorliegen des langen Tatzeitraums von 2020 bis zumindest 17. April 2024, der das für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung nach § 278 StGB erforderliche Zeitelement („längere Zeit“) deutlich übersteigt.
Hinsichtlich der Spruchpunkte B./II./ und B./III./ kommt als weiterer Erschwerungsgrund die mehrfache Deliktsqualifikation hinzu, weil vorliegend die Erfüllung einer Qualifikation nicht zu den Voraussetzungen einer strafsatzbestimmenden anderen zählt (Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung einerseits und Tatbegehung in Bezug auf eine das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Menge andererseits) und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist (RIS-Justiz RS0091058; RS0116020 [T15]; 12 Os 13/15a).
Zurecht wertete das Erstgericht die Begehung der Taten aus reiner Gewinnsucht, ohne selbst süchtig zu sein, als erschwerend, da „gewinnsüchtige Absicht“ bei jedem Handeln gegeben ist, das einen Gewinn schlechthin und somit einen Vermögensvorteil bezweckt (RIS-Justiz RS0087959 [T2]), was nach den getroffenen Feststellungen des Erstgerichts auch gegenständlich der Fall ist.
Die objektive Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgifts (ON 79) wirkt sich zwar nicht als besonderer Strafzumessungsgrund, wohl aber im Rahmen der nach § 32 Abs 3 StGB vorzunehmenden Abwägung der Schuld zu Gunsten des Angeklagten aus (Ebner in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 34 Rz 33). Diesem kommt jedoch nur marginale Bedeutung zu, da der Angeklagte zur Sicherstellung keinen Beitrag leistete (vgl Mayerhofer, StGB6 § 34 E 43).
Wenn der Berufungswerber die rechtsfehlerhafte Annahme von Vollendung statt Versuch zu Spruchpunkt A./II./ behauptet, entfernt er sich – wie bereits in den Ausführungen des Obersten Gerichtshofs zur verfehlt ausgeführten Sanktionsrüge angemerkt - von den hierzu getroffenen Feststellungen (ON 82.2, 10f), wonach der Angeklagte dem noch nicht ausgeforschten Mittäter mit der Sky PIN ** am 11. Jänner 2021 zwei Kilogramm Cannabiskraut zu einem Preis von zumindest 3.700 Euro anbot (ON 82.2, 10f).
Die Argumentation des Berufungswerbers, wonach für die Beurteilung des Erfolgsunrechts und die Strafzumessung zu berücksichtigen sei, dass sich der Großteil der Fakten auf Cannabis, somit „weiche“ Drogen beziehe, versagt. Diesem Umstand wird schon durch die entsprechend der von den jeweiligen Substanzen für das Leben oder die Gesundheit von Menschen ausgehenden Gefahr (vgl § 28b SMG) unterschiedlich festgesetzten Grenzmengen des inkriminierten Suchtgifts Rechnung getragen, sodass eine neuerliche mildernde Bewertung bei der Strafbemessung gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB verankerte Doppelverwertungsverbot verstößt (RIS-Justiz RS0102874 [T 1]; 12 Os 65/14x).
Dem bislang ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten wurde vom Erstgericht ebenso ausreichend Rechnung getragen wie der geständigen Verantwortung des Angeklagten. Denn der Angeklagte hatte vor der Anklageerhebung keine Angaben zum Sachverhalt gemacht und war auch in der Hauptverhandlung sowie auch in der Berufungsverhandlung stets bemüht, seine Verantwortung, insbesondere seine Rolle in der kriminellen Vereinigung herunterzuspielen, und wollte im Übrigen meistens erst im Nachhinein von der Nutzung der von ihm vermittelten Objekte als Cannabis Indoorplantagen oder „Bunker“-Wohnungen gewusst haben (ON 82.1.1, 5). Wenn das Erstgericht zu Recht ausführt, dass der Angeklagte keinen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet habe, bringt es damit sichtlich zum Ausdruck, dass der Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 17 StGB keine zusätzliche Verstärkung durch das kumulative Zusammentreffen des reumütigen Geständnisses mit einer zur Wahrheitsfindung wesentlich beitragenden Aussage des Angeklagten erfährt (Riffel in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 34 Rz 38; siehe auch RISJustiz RS0091469 [T4]). Dem steht aber gegenüber, dass der Angeklagte fallkonkret eine erhebliche Anzahl von Tathandlungen über einen langen Tatzeitraum mit erheblichen Überschreitungen der jeweiligen Grenzmengen zu verantworten hat, was den in der mittleren Hierarchieschicht der kriminellen Organisation agierenden Angeklagten (ON 82.2, 7f) von anderen Ersttätern abhebt und das täterschuldbezogene Tatunrecht aggraviert.
Schließlich ist auch aus generalpräventiven Aspekten heraus die Strafe nicht als überhöht anzusehen, soll doch der Allgemeinheit im Hinblick auf die konstant hohe Suchtgiftkriminalität deutlich vor Augen geführt werden, dass Straftaten in dieser Dimension und mit diesem hohen Organisationsgrad in Bezug auf eine derart große Menge an Suchtgift mit all seinen volkswirtschaftlich schädlichen Auswüchsen mit dem gebotenen Nachdruck des Gesetzes sanktioniert werden.
Bei einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe, erweist sich bei objektiver Abwägung der nunmehr vorliegenden Strafzumessungslage die mit fünf Jahren ausgemittelte, somit den Strafrahmen zu einem Drittel ausschöpfende Sanktion als tat- und schuldangemessen. Ein fassbarer Anlass für eine Reduktion ist nicht ersichtlich.
Eine (teil-)bedingte Strafnachsicht nach den §§ 43ff kam fallbezogen mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen bereits aufgrund der verhängten Strafhöhe nicht in Betracht.
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