progetti
16R65/25h•OLG Wien 16R65/25h
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch Singer-Musil Singer Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 75.786,-- sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 28. Jänner 2025, **26, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.810,42 (hierin enthalten EUR 635,07 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz auf Malta und bietet unternehmerisch InternetGlücksspiel an. Sie verfügt für diese Tätigkeit über eine maltesische Konzession, nicht aber über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG).
Die Klägerin, eine Verbraucherin mit Wohnsitz in Österreich, eröffnete 2021 bei der Beklagten online ein Spielerkonto und spielte von zu Hause aus von 2021 bis Jänner 2024 auf deren Website sogenannte „Slot Spiele“; an Sportwetten nahm sie nie teil.
Bei Eröffnung des Kontos wurde sie aufgefordert, die AGB zu akzeptieren, was sie auch tat, ohne sie aber durchzulesen.
Sie leistete alle Einzahlungen (teils durch direkte Kontoüberweisungen, teils durch Gutscheinkarten) auf ihr Online-Konto, auf welches auch ihre Gewinne von rund EUR 8.000,-- gebucht wurden. Die Gewinne ließ sie sich nicht ausbezahlen, sondern verspielte sie wieder auf der Website. Sie erlitt beim Glücksspiel über die Website der Beklagten im Zeitraum von März 2021 bis Jänner 2024 einen Gesamtverlust von EUR 75.786,--.
Dass die Beklagte über keine Glücksspiellizenz in Österreich verfügt, wusste sie nicht. Sie hatte sich darüber nicht informiert. Erst über einen ihr beigegebenen Sachwalter erfuhr sie über die Rückforderungsmöglichkeit von Spielverlusten, wenn der Betreiber über keine Glücksspiellizenz in Österreich verfügt.
Die Klägerin begehrte – ausgehend von der Anwendbarkeit österreichischen Rechts und gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung und Schadenersatz – die Rückzahlung ihrer Spielverluste von EUR 75.786,-- sA. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, da die Beklagte in Österreich über keine Konzession für Glücksspiele verfüge, seien die ihren Verlusten zugrunde liegenden Glücksspiele verboten gewesen. Sie sei daher berechtigt, die Spielverluste aus dem unerlaubten und unwirksamen Glücksspielvertrag zurückzufordern. Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen das Unionsrecht und entspreche den vom Europäischen Gerichtshof verlangten Kohärenzkritieren.
Die Beklagte sei zur Rückzahlung der Spielverluste auch deshalb verpflichtet, weil die Klägerin spielsüchtig sei und die Beklagte es bewusst ausgenutzt habe, dass Spielsüchtige auf ihrer Plattform Gelder in Glücksspiel investierten, um sich an deren Spielsucht zu bereichern. Die Beklagte habe es unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass pathologisches Spielen verhindert werde. Andernfalls wäre die Klägerin nicht verleitet gewesen, zu spielen und ihre gesamte wirtschaftliche Existenz nahezu zu zerstören.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete im Wesentlichen ein, die Klägerin habe bei Registrierung die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten akzeptiert und damit die Anwendbarkeit maltesischen Rechts vereinbart. Nach maltesischem Recht seien die Glücksspielverträge zulässig. Die Beklagte verfüge in Malta über eine gültige Lizenz. Auch unter Anwendung österreichischen Rechts sei der Anspruch der Klägerin nicht berechtigt. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, weil es in ungerechtfertigter Weise in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV eingreife, ohne die vom EuGH geforderten Verhältnismäßigkeits- und Kohärenzkriterien für einen solchen Eingriff zu erfüllen. Insbesondere seien die aggressiven Werbemaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht maßvoll, wie vom EuGH gefordert, sondern auf Gewinnmaximierung ausgerichtet. Der österreichische Gesetzgeber habe die Nachweispflicht für die Erforderlichkeit des Monopols nicht erbracht. Wegen fehlender Notifizierung der im Zuge der dritten GSpG-Novelle vorgenommenen Änderungen habe § 14 GSpG gegenüber dem Einzelnen unangewendet zu bleiben. Ein Rückzahlungsanspruch bestehe auch deshalb nicht, weil die Bestimmungen des Glücksspielmonopols nicht darauf abzielten, Spieler vor Verlusten zu bewahren.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Ausgehend vom außer Streit stehenden Sachverhalt sowie den unbekämpft gebliebenen Feststellungen, die eingangs wiedergegeben wurden, kam es rechtlich zum Ergebnis, dass auf Grundlage des Art 6 Rom IVO österreichisches Recht anzuwenden sei, weil die Klägerin Verbraucherin sei und die Beklagte eine gewerbliche Tätigkeit ausübe. Da es sich bei den Bestimmungen des GSpG um zwingende Normen handle, könne auch mittels Rechtswahl (egal ob in den AGB oder auf eine andere Art und Weise) kein anderes für den Verbraucher anwendbares Recht vereinbart werden. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des OGH entspreche das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt und auch unter Bedachtnahme auf die Werbemaßnahmen der Konzessionäre allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben und verstoße nicht gegen Unionsrecht. Da die Beklagte über keine Konzession für Glücksspiele in Österreich verfüge, seien die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nichtig und die Verluste daraus rückforderbar. Die Klägerin sei daher berechtigt, die Spielverluste gemäß § 877 ABGB von der Beklagten zurückzuverlangen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Verfahrensrüge
Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Stoffsammlungsmangel) rügt die Beklagte, dass das Erstgericht das von ihr beantragte Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen der Marktforschung und Werbepsychologie nicht eingeholt habe. Dadurch hätte sie unter Beweis stellen können, dass die Werbemaßnahmen Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt zu erweitern. Dadurch hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass das österreichische System des Glücksspielmonopols nicht den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien entspreche.
Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 55, 58).
Ein primärer Verfahrensmangel liegt nicht vor.
II. Rechtsrüge
1. Voranzustellen ist, dass sich die Beklagte in der Berufung zu Recht nicht (mehr) gegen die vom Erstgericht gestützt auf Art 6 Abs 1 und 2 Rom-I VO vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts nach österreichischem Recht wendet. Die Regelungen des österreichischen Glücksspielgesetzes stellen Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom IVO dar. Deshalb ist die getroffene Rechtswahl nicht relevant (vgl zur Qualifizierung des Verbots nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnormen nach Art 9 Abs 2 RomIVO etwa Martiny, Spiel- und Wette im internationalen Privat- und Verfahrensrecht; FSLorenz [2001] 375, 388; Mankowski, Internationales Privatrecht² Rn 936; Magnus in Staudinger [2016] Art 9 RomIVO Rn 178; Thorn in Rauscher, EuZPR/EuIPR4 III Art 9 RomIVO Rn 42).
2. Die Berufungswerberin moniert in ihrer Rechtsrüge, dass das Erstgericht bloß auf Grundlage der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ausgegangen sei. Das Unterbleiben von (eigenen) Feststellungen zu den Kohärenzkriterien bzw zum österreichischen Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten im relevanten Zeitraum, begründe sekundäre Feststellungsmängel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO.
Nach den Absichten des österreichischen Gesetzgebers dienen die ordnungspolitischen Beschränkungen des Glücksspielgesetzes dem Jugend- und Spielerschutz und sollen den Gefahren der Spielsucht vorbeugen (ErlRV 657 BlgNR XXIV. GP 2). Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen. Da aber sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen und nur ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen könnten, hat sich die Prüfung der Vereinbarung des Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht am Vorbringen der Parteien zu orientieren. Daraus ergibt sich die Behauptungs- und Beweislast der Beklagten (RS0129945).
Zu den in der Berufung aufgeworfenen Fragen nahm der OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 229/20p, die sich auf den Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019 bezog, bereits ausführlich Stellung. Er legte dar, dass er - seinem Beschluss zu 4 Ob 31/16m folgend - ohnehin davon ausgeht, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit waren, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft der angebotenen Spiele erhöht sowie neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollen und dass die Werbung der Konzessionäre „laufend“ ausgedehnt wird. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol- bzw Konzessionssystem – auch aufgrund der zwischenzeitig ergangenen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – weiterhin als unionsrechtskonform.
In diesem Zusammenhang verwies der OGH auch darauf, dass sich der EuGH erst jüngst (C-920/19 - Fluctus/Fluentum) wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinandersetzte und seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen bestätigte. Dabei ging der EuGH davon aus, dass die Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f).
In der genannten Entscheidung lehnte der OGH ausdrücklich die auch hier vertretene Ansicht der Beklagten ab, wonach der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber nicht berücksichtigt habe. Dazu hielt der OGH fest, dass die Revisionswerberin nicht konkret aufzeigte, inwieweit sich diese Praxis in jüngster Zeit grundlegend geändert haben soll. Dies gilt in gleicher Weise im vorliegenden Verfahren. Die Beklagte behauptet zwar sehr allgemein, die „relevanten Tatsachen“ hätten sich in jüngerer Zeit „radikal geändert“, legt aber nicht konkret dar, welche entscheidenden qualitativen oder quantitativen Änderungen der Werbepraxis des Konzessionärs in letzter Zeit stattgefunden haben sollen. Die behaupteten „aggressiven Werbemaßnahmen“ und die „expansionistische Geschäftspolitik“ mit steigenden Jahresumsätzen wurden in der oben zitierten Judikatur bereits berücksichtigt. Welche Auswirkungen die ebenfalls ins Treffen geführten geänderten Beteiligungsverhältnisse beim Konzessionär auf die Verwirklichung der Zielsetzungen des Konzessionssystems nach dem GSpG haben sollten, ist nicht erfindlich, zumal eine staatliche Anteilsmehrheit schon lange nicht mehr und eine Sperrminorität der staatlichen Beteiligungsgesellschaft nach wie vor besteht.
Es ist daher insgesamt in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Spielverluste im Zeitraum 2021 bis 2024 nicht ersichtlich, welche konkrete Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen eine neuerliche umfassende Prüfung der Unionrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols erforderlich machen sollte.
Auch in den der Entscheidung 1 Ob 229/20p nachfolgenden Entscheidungen 9 Ob 20/21p (zum Zeitraum 2014 bis 2019), 7 Ob 163/21b (zum Zeitraum 2013 bis 2019), 7 Ob 213/21f (zum Zeitraum Dezember 2017 bis September 2019), 6 Ob 59/22p (zum Zeitraum Jänner 2020 bis April 2020), 9 Ob 25/22z (zum Zeitraum 2019 bis 2020), 6 Ob 226/21k (zum Zeitraum 2018 bis 2020), 6 Ob 152/22d (zum Zeitraum 2019 bis September 2021) sowie 2 Ob 171/22v, 1 Ob 171/22m und 9 Ob 84/22a erkannte der OGH, dass das im Glücksspielgesetz (GSpG) normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) den vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht, und verwarf die dort ebenfalls geltend gemachten Feststellungsmängel. An der Unionsrechtskonformität der österreichischen Rechtslage hielt der OGH auch in jüngster Vergangenheit (vgl nur etwa 2 Ob 23/23f, 5 Ob 85/23w, 6 Ob 77/23a, 10 Ob 10/23b, 5 Ob 177/24a, 6 Ob 33/25h) und insbesondere daran fest, dass es der von der Beklagten vermissten detaillierten Feststellungen zu den Vorgaben des Bundesministeriums für Finanzen für Werbemaßnahmen des Monopolisten ebenso wenig bedurfte wie jener zur Nichtausschreibung dreier zusätzlicher Spielbankenkonzessionen (3 Ob 147/24z).
3. Die Berufungswerberin vermisst Feststellungen im Zusammenhang mit der behaupteten inkohärenten Regelung vergleichbarer Formen des Glücksspiels. Für die unterschiedliche Regulierung von Online-Glücksspiel und Präsenz-Glücksspiel (an Automaten und Video Lottery Terminals) bzw Onlinesportwetten mangle es an einer sachlichen Rechtfertigung, weshalb die österreichischen Glücksspielregelungen (auch) keine „horizontale Kohärenz“ aufwiesen.
Nach der Judikatur des EuGH ändern derart divergierende Regelungen als solche nichts an der Eignung einer restriktiven Maßnahme zur Verwirklichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum, Rn 30 mwN; EuGH C-390/12, Pfleger, Rn 41 mwN).
Auch auf die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen der „horizontalen Kohärenz“ ging der OGH in der oben zitierten Entscheidung 1 Ob 229/20p bereits ausführlich ein und wies darauf hin, dass die Unionsrechtskonformität der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen schon vom VwGH in seinem Erkenntnis zu Ra 2018/17/2048 bejaht wurde, zumal der Umstand, dass einzelne Arten von Glücksspielen einem staatlichen Monopol, andere hingegen anderen Regulierungsvorschriften unterliegen, nicht per se dazu führt, das die gesetzlichen Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Zur restriktiveren Regelung von Online-Glücksspielen gegenüber herkömmlichen „Präsenz“-Glücksspielen verwies der OGH auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach vom Online-Glücksspiel ein höheres Gefährdungspotential ausgeht (RS Liga Portugesa und Sporting Odds). Zur unterschiedlichen Regelung bei Ausspielungen an VLT-Terminals und Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten verwies der OGH auf die Judikatur des VwGH, wonach die unterschiedlichen Regelungen als im Hinblick auf den Spielerschutz im Wesentlichen gleichwertig zu beurteilen sind (Ro 2015/17/0022; Ra 2018/17/0048). Ebenso wie der OGH sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, diese Erkenntnisse in Zweifel zu ziehen.
4. Zur Berufungsbehauptung, der Staat Österreich habe den Nachweis für die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht erbracht, verweist die Berufung auf bereits länger zurückliegende Entscheidungen des EuGH. Insoweit ist ihr die oben bereits erwähnte, aktuelle Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum entgegenzuhalten, in der die Erforderlichkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht in Frage gestellt wurde.
5. Zu der in der Berufung thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I Nr. 111/2010, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinie 98/48/EG und 2006/96 EG („Transparenz-RL“; nunmehr Richtlinie 2015/1535/EU) nahm der OGH bereits zu 3 Ob 200/21i Stellung und kam zum Ergebnis, dass unter Zugrundelegung der einschlägigen Judikatur des EuGH keine Notifikationsverpflichtung für die Bestimmung erkennbar sei. Damit geht auch dieser Einwand der Beklagten ins Leere.
6. Der von der Beklagten weiters eingenommene Standpunkt, die Konzessionspflicht bewirke nur ein Abschluss- und kein Inhaltsverbot, sodass auch unter Verstoß gegen diese Konzessionspflicht abgeschlossene Glücksspielverträge wirksam seien, widerspricht der ständigen Judikatur des OGH. Demnach stellt die Durchführung einer Ausspielung, für die nach den Bestimmungen des GSpG eine Konzession erforderlich ist, eine solche aber nicht erteilt wurde, ein verbotenes Glücksspiel dar. Die Durchführung von Online-Glücksspielen bedarf einer Konzession nach § 14 GSpG iVm § 1 Abs 1 und 2 GSpG iVm § 12a GSpG. Da die Beklagte nicht über eine solche verfügt, liegt hier ein („inhaltlich“) verbotenes Glücksspiel vor. Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksvertrags gezahlt wurde, ist rückforderbar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, würde dem Zweck der Glücksspielverbote widersprechen (9 Ob 54/22i, 6 Ob 124/16b uva; RS0025607 [T1]; RS0134152).
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
Die Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzu
lassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.