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7Bs57/25v•OLG Linz 7Bs57/25v
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Mag. Hemetsberger als Vorsitzende und Dr. Ganglberger-Roitinger sowie den Richter Mag. Grosser in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom (richtig:) 7. Februar 2025, Hv*-41, nach der in Anwesenheit des Ersten Oberstaatsanwalts Mag. Winkler LL.M. (WU), des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Dr. Mauhart durchgeführten Berufungsverhandlung vom 5. Juni 2025 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf drei Jahre erhöht.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (zu I./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (zu II./) und jeweils mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 12 zweiter Fall StGB, § 27 Abs 1 Z 1 fünfter und sechster Fall, „teilweise Abs 2“ SMG (zu III./) sowie nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (zu IV./) schuldig erkannt und dafür – soweit hier von Interesse – zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.
Danach hat er in Ansfelden und andernorts im Zeitraum von 2019 bis Oktober 2024 vorschriftswidrig Suchtgift
Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 1.22) und ausgeführte (ON 42) Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Erhöhung der Freiheitsstrafe anstrebt.
Der Angeklagte hat Gegenausführungen erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben (ON 43).
Die Berufung ist im spruchgemäßen Umfang erfolgreich.
Das Erstgericht wertete das reumütige Geständnis des Angeklagten, das wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB), und die Sicherstellung einer geringen Menge an Suchtgift als objektive Schadensgutmachung mildernd, erschwerend dagegen das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit mehreren Vergehen sowie den langen Tatzeitraum (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), die einschlägige Vorstrafe (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB), den Umstand, dass die Suchtgiftweitergaben zum Teil öffentlich unter den Voraussetzungen des § 27 Abs 2a SMG begangen worden seien (vgl zur Bewertung einer den Unrechtsgehalt der Tat steigernden [bloß] scheinbar konkurrierenden strafbaren Handlung: Riffel in WK-StGB² § 32 Rz 71; auch Ratz in WK-StGB² Vor §§ 28-31 Rz 80), und das Gewinnstreben beim Suchtgifthandel (RIS-Justiz RS0088292).
Im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung berücksichtigte es die Tatbegehung während offener Probezeit schuldaggravierend, während es schuldmindernd in Anschlag brachte, dass das angebotene Suchtgift nicht in Verkehr gesetzt worden sei und der Angeklagte nach Scheitern der vereinbarten Übergabe nicht mehr aktiv Kontakt zur verdeckten Ermittlerin gesucht habe.
Diese Überlegungen sind – worauf der Angeklagte in seinen Berufungsgegenausführungen zutreffend hinweist – zunächst zu seinem Vorteil um seine Gewöhnung (US 4 f und ON 40, 3; vgl dazu RIS-Justiz RS0124621) an Suchtgift zu ergänzen (Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 27 Rz 109; Hinterhofer/Tomasits in Hinterhofer, SMG² § 27 Rz 169; RIS-Justiz RS0087417 [T19], RIS-Justiz RS0087956; vgl auch Schwaighofer in WK-StGB² Vor §§ 27-40 SMG Rz 107).
Demgegenüber kommt ihm zwar der Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses (§ 34 Abs 1 Z 17 erster Fall StGB) in Hinblick auf seine Verantwortung in der Hauptverhandlung (ON 40, 3) uneingeschränkt zugute. Einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung (§ 34 Abs 1 Z 17 zweiter Fall StGB; zur Unterscheidung: Riffel aaO § 34 Rz 38, RIS-Justiz RS0091510) hat er jedoch nur in deutlich reduziertem Umfang geleistet: Denn im Ermittlungsverfahren räumte er zwar den Bezug von 250 g Cannabiskraut über das Darknet aus Deutschland (ON 14, 17) und den Erwerb und Besitz von Cannabiskraut zum Eigenkonsum (ON 14, 16) ein. Darüber hinaus gestand er aber lediglich zu, der verdeckten Ermittlerin 50 bis 100 g Kokain angeboten (ON 14, 16 f; 1 kg schloss er zuletzt dezidiert aus: ON 14, 21) und anderen 100 g Cannabiskraut überlassen zu haben (ON 14,17; darüber hinausgehende Anlastungen wies er als falsche Anschuldigungen zurück: ON 26, 2). Damit waren zur Aufklärung der deutlich schwerer wiegenden Verbrechen des Suchtgifthandels (Punkt I. und II. des Schuldspruchs) nicht seine Angaben, sondern die Amtsvermerke der verdeckten Ermittlerin (ON 2.6, ON 2.9) sowie die Aussagen der Suchtgiftabnehmer (enthalten im Abschlussbericht ON 31) wesentlich für den Ermittlungserfolg (vgl RIS-Justiz RS0091512 [T3]).
Die Sicherstellung von Suchtgift ist richtigerweise im Rahmen des § 32 Abs 3 StGB schuldverringernd zu werten (Riffel aaO § 34 Rz 33; zuletzt: 13 Os 106/24y) und wirkt sich im gegebenen Zusammenhang angesichts der geringen Menge von 4,4 g Kokain (ON 2.2, 4) sowie rund 1 g Cannabiskraut (ON 9.2, 4; ON 14, 24) bloß minimal aus.
Zusätzlich erschwerend fällt dagegen der rasche Rückfall (Riffel aaO § 33 Rz 11; RIS-Justiz RS0091527 [T1], RS0091619, RS0090973) nach der Verurteilung vom 7. Dezember 2022 ins Gewicht (vgl US 4 f; zum Eigenkonsum: ON 14, 16; außerdem: Buzaku ON 22.3, 6). Die Tatbegehung davor im Wissen um das anhängige Verfahren (die Beschuldigtenvernehmung im Ermittlungsverfahren datiert vom 5. September 2022 [ON 2.7 im Vorstrafakt]) ist mit den zutreffenden Argumenten der Staatsanwaltschaft als ein die Spezialprognose belastender Umstand schuldaggravierend zu werten (RIS-Justiz RS0119271, RIS-Justiz RS0091048 [T6]; Riffel aaO § 33 Rz 9). Dass es sich dabei um (vom Angeklagten selbst zugestanden [ON 43, 3]:) wiederholte Delinquenz über einen Zeitraum von „nur“ vier Monaten handelte, ist allein der zügigen Führung des bezirksgerichtlichen Verfahrens geschuldet und wirkt nicht zu seinen Gunsten.
Vielmehr erhöht das mehr als zweifache Überschreiten der Grenzmenge beim Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG ebenfalls den Schuldgehalt der Tat (§ 32 Abs 3 StGB; RIS-Justiz RS0131986; 13 Os 106/24y).
Ein über die Vorbewertung durch den Gesetzgeber hinausgehender im Einzelfall besonders hoher sozialer Störwert der Taten ist entgegen dem Rechtsmittelvorbringen jedoch nicht auszumachen. Die dort außerdem angesprochenen spezial- und generalpräventiven Erwägungen sind zwar auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn (Festsetzung von Strafart und -höhe) mitzuberücksichtigen (Riffel aaO § 32 Rz 23), erlauben aber weder ein Über- noch Unterschreiten des von der Strafzumessungsschuld begrenzten Spielraums (RIS-Justiz RS0090592, RS0090600).
Soweit sich die Berufungsgegenausführungen mit der Behauptung bloßer Scheinkonkurrenz der dem Schuldspruch zugrundeliegenden strafbaren Handlungen gegen die erschwerende Wertung des Zusammentreffens zweier Verbrechen mit mehreren Vergehen wenden, hätte der Angeklagte das zum Einen zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde machen können. Zum Anderen treffen seine Argumente nicht zu: Das Anbieten von Suchtgift (§ 28a Abs 1 vierter Fall SMG) als selbstständig vertypte Vorbereitungshandlung steht nur dann zum Überlassen oder Verschaffen (§ 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall SMG) im Scheinkonkurrenztypus der stillschweigenden Subsidiarität (vgl dazu: Ratz in WK-StGB² Vor §§ 28-31 Rz 36 ff), wenn es sich um einen einzigen Übertragungsvorgang handelt, also um idente Quantitäten desselben Suchtgifts, die ein und demselben Empfänger zunächst angeboten und dann überlassen (verschafft) werden (RIS-Justiz RS0127080; Matzka/Zeder/Rüdisser aaO § 27 Rz 63). Das ist hier gerade nicht der Fall, hat der Angeklagte doch zum einen 591 g Cannabiskraut und 14,4 g Kokain überlassen (Punkt II. des Schuldspruchs) und davon unabhängig der verdeckten Ermittlerin (über die ihr „zur Probe“ überlassenen 4,4 g hinaus) ein weiteres Kilogramm Kokain angeboten (Punkt I. des Schuldspruchs; vgl zu dieser Konstellation außerdem: RIS-Justiz RS0127080 [T1]). Ein- und Ausfuhr von Suchtgift (§ 27 Abs 1 Z 1 fünfter und sechster Fall SMG, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG) als gleichwertige Begehungsformen eines insoweit alternativen Mischdelikts (Matzka/Zeder/Rüdisser aaO § 27 Rz 60) hinwieder (Punkt III. des Schuldspruchs) stehen sowohl zum nachfolgenden Überlassen (Punkt II. des Schuldspruchs) als auch zum nachfolgenden ausschließlich dem persönlichen Gebrauch dienenden Besitz (Punkt IV. des Schuldspruchs) in echter Konkurrenz (vgl zu § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG: RIS-Justiz RS0118871, Matzka/Zeder/Rüdisser aaO § 27 Rz 62/1; und zu § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG: 12 Os 156/16g mwN, Stempkowski in Leukauf/Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze3 § 27 SMG Rz 87, aA: Schwaighofer aaO § 27 SMG Rz 104).
Ein vom Angeklagten außerdem behaupteter Brückenabbruch zur Suchtgiftszene lässt sich an nichts festmachen. Insbesondere unterließ er es tunlichst, (von sich aus) die Namen irgendwelcher Lieferanten oder Abnehmer zu nennen (ON 14, 16 f und 21).
Der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 2 StGB liegt vor, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist. Eine Abstufung (vgl ON 43, 5: die Vorstrafe sei nicht „kerneinschlägig“) ist weder dieser Bestimmung noch dem dafür maßgeblichen § 71 StGB (Riffel aaO § 33 Rz 7) zu entnehmen. Und dass die fahrlässige Verursachung eines Verkehrsunfalls unter Cannabiseinfluss (vgl ON 36) auf exakt dem gleichen verwerflichen Charaktermangel (§ 71 dritter Fall StGB; dazu: Jerabek/Ropper in WK-StGB² § 71 Rz 5) beruht, wie die hier abgeurteilten strafbaren Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz, steht entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen des Angeklagten außer Frage.
Seine weiteren Ausführungen, wonach der hier zur Anwendung gelangende Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe durch das Anbieten einer die Grenzmenge mehr als 25-fach übersteigenden Suchtgiftmenge und nicht durch deren Überlassen begründet wird, sind zwar grundsätzlich richtig. Indes bewertet das Gesetz dieses nicht strenger als jenes und ist demgemäß für den Angeklagten daraus nichts Entscheidendes zu gewinnen.
Auf Basis der überwiegend zum Nachteil des Angeklagten ergänzten Strafzumessungslage zeigt die Berufung der Staatsanwaltschaft zutreffend auf, dass die vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu gering bemessen war. Bei dem gegebenen Strafrahmen erweist sich erst eine solche von drei Jahren als tat- und schuldangemessen sowie der Täterpersönlichkeit entsprechend, weshalb dem Rechtsmittel insoweit Folge zu geben ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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