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16R157/24m•OLG Wien 16R157/24m
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* B*, geboren am **, , vertreten durch Wakolbinger Rechtsanwälte GesbR in Enns, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach C D, geboren am **, verstorben am , vertreten durch E F als erberklärten Erben, geboren am **, **, dieser vertreten durch SteinerSatovitsch Rechtsanwälte GesbR in Baden, wegen Abtretung des eingeantworteten Nachlasses (Streitwert: EUR 483.310,37), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 9.7.2024, **-45, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 5.113,62 (darin EUR 852,27 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist die Verlassenschaft nach der am ** verstorbenen C* D*.
Die Klägerin ist die eheliche Tochter von G* D*, geboren am ** und von H* D*, geboren am , verstorben am . Der Bruder der Klägerin H D jun. war bereits vor seinem Vater verstorben, sodass die Klägerin das einzige (Anmerkung: lebende) eheliche Kind von H D ist.
Nach H* D* war ein reiner Nachlass von EUR 574.965,55 vorhanden. Abzüglich des von der Klägerin bereits erhaltenen Pflichtteilsanspruchs von EUR 91.655,18 ergibt sich ein Restvermögen von EUR 483.310,37, das C* D* als Alleinerbin zu AZ ** des Bezirksgerichts Baden rechtskräftig eingeantwortet worden ist.
C* D*, geboren am , verstorben am , hatte beim Ableben von H D rund 35 Jahre mit ihm in Lebensgemeinschaft gelebt bzw war mit ihm verheiratet gewesen (seit wann genau, ist nicht feststellbar, die Hochzeit war nicht nach 1999). Sie hatte in diese Lebensgemeinschaft/Ehe zwei Kinder mitgebracht, nämlich I F und J*. Der Vertreter der Verlassenschaft, E* F*, ist der Sohn von I* und (deren Ehemann) K* F*.
H* D* war bei seinem Ableben Eigentümer oder Miteigentümer mehrerer Liegenschaften; Miteigentümerin von drei dieser Liegenschaften war C* D*.
Mit Testament vom 9.6.2009 setzte H* D* unter Widerruf allfälliger letztwilliger Anordnungen älteren Datums C* D* zu seiner Universalerbin ein. Seine Kinder, also die Klägerin und der Sohn H*, sollten „keine Pflichtteile mehr erhalten, da diese durch Vorempfänge bereits weit mehr als gedeckt sind“. So habe die Klägerin „insbesondere die Liegenschaft **, erhalten“ und der Sohn einen bebauten Grund in . Tatsächlich hatte die Klägerin die erste Hälfte der Liegenschaft ** mit Schenkungsvertrag vom 18.1.1980 und mit Übergabevertrag vom 17.1.1984 die zweite Hälfte ausschließlich von ihrer Mutter G D in ihr (letztendlich) Alleineigentum übertragen bekommen.
Mit Kaufvertrag vom 6./14.8.2018 verkauften H* und C* D* an die L* GesmbH die in ihrem ideellen Miteigentum stehende Liegenschaft EZ , KG , Bezirksgericht Baden, Grundstücksnummern ** und ** (Miteigentumsanteil H D drei Viertel und C D ein Viertel) um EUR 801.225,--, wobei der Kaufpreis auf H* D* mit EUR 600.918,-- und auf C* D* mit EUR 200.307,-- entfiel. Die mit der Errichtung und Durchführung des Kaufvertrags verbundenen Kosten, Gebühren und Verkehrssteuern sollte laut dem Kaufvertrag die Käuferin tragen; die mit einer allfälligen Lastenfreistellung und Immobilienertragsteuer verbundenen Kosten die Verkäufer und die Kosten einer allfälligen rechtsfreundlichen Vertretung jeder Vertragsteil selbst.
Am 16.4.2020 schlossen H* D* und die Klägerin einen Schenkungsvertrag, nach welchem H* D* der Klägerin EUR 150.000,-- mit der Anmerkung schenkte, dass dieses als Bargeld vorhandene Geld „durch einen Grundstücksverkauf erworben wurde“.
Nachdem sich der Gesundheitszustand H* Ds aufgrund einer Lungenentzündung im Juni 2020 und eines Schlaganfalles Ende Juli 2020 verschlechtert hatte, ließ sich die Klägerin für H D* mit (konstitutivem) Eintrag der ** Notarin Mag. M* vom 11.8.2020 im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis (ÖZVV) als gesetzliche Erwachsenenvertreterin gemäß § 269 Abs 1 Z 1 bis 8 ABGB eintragen.
Aufgrund einer Anzeige der Klägerin vom 1.12.2020 führte die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt zu AZ ** Ermittlungen gegen C* D* wegen §§ 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall; 146, 147 Abs 3 StGB. Ihr wurde vorgeworfen, sie habe vor dem Ableben H* D* dessen in einem Schließfach liegendes Barvermögen von mindestens EUR 440.000,-- ohne dessen Kenntnis und Zustimmung nach Hause geschafft. Einen Teilbetrag von rund EUR 100.000,-- habe sie auf ein Sparbuch gelegt. Hinsichtlich eines weiteren Betrags von EUR 220.000,-- habe sie ihren Sohn J* und dessen Schwester ersucht, diesen beiseite zu schaffen, um Ansprüche der Klägerin als Pflichtteilsberechtigte darauf zu verhindern. Darüber hinaus habe sie bei der Inventarisierung im Verlassenschaftsverfahren nach H* D* gegenüber dem mit der schriftlichen Verlassenschaftsabhandlung beauftragten Rechtsanwalt Dr. N* falsche Angaben zum Bargeldvermögen gemacht, weshalb dringend zu befürchten gewesen sei, dass sie das Bargeldvermögen von rund EUR 440.000,-- beiseite geschafft habe und der Verlassenschaft dadurch ein Schaden in dieser Höhe zugefügt worden sei. Dieses Verfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt mit Verfügung vom 23.7.2021 nach § 190 Z 2 StPO eingestellt. (Ein gegen C* D* zugleich eingeleitetes Strafverfahren wegen § 288 Abs 1 und Abs 4 StGB endete mit einem Freispruch zu AZ ** des Landesgerichtes Wiener Neustadt). Den gegen die Einstellung erhobenen Fortführungsantrag der Klägerin wies das Landesgericht Wiener Neustadt mit Entscheidung vom 10.1.2022 zu AZ 15 Bl 56/21b ab.
Die Klägerin begehrt die Abtretung des C* D* als Alleinerbin rechtskräftig eingeantworteten Nachlasses nach dem Verstorbenen H* D*, dies unter Berücksichtigung des bereits an die Klägerin ausbezahlten Pflichtteils von EUR 91.655,18. Gestützt auf die Erbunwürdigkeitsgründe des § 539 ABGB und des § 541 Z 2 ABGB brachte sie vor, C* D* habe im Verlassenschaftsverfahren gegenüber dem ruhenden Nachlass erhebliche Beträge unterschlagen bzw veruntreut. Sie habe dort anfangs kein Bargeld, später lediglich einen Betrag von EUR 220.000,-- offengelegt, obwohl der Verstorbene keine größeren Anschaffungen aus dem Liegenschaftsverkauf vom 14.8.2018 getätigt habe. C* D* habe auch versucht, dem Verlassenschaftsverfahren einen Betrag des Verstorbenen in Höhe von EUR 150.000,-- zu unterschlagen, indem sie als Bestimmungstäterin versucht habe, ihre Kinder, Herrn J* sowie dessen Schwester anzuleiten, diesen Betrag beiseite zu schaffen, um Ansprüche der Klägerin darauf zu verhindern. Damit habe sie gegen die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen H* D* die Verbrechen des zumindest versuchten schweren Betrugs bzw zumindest versuchten schweren Veruntreuung bzw Unterschlagung begangen. Der Verstorbene habe der Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 150.000,-- mit Schenkungsvertrag vom 16.4.2020 geschenkt und dabei der Klägerin mitgeteilt, dass dieses Geld noch aus früheren Liegenschaftsverkäufen stamme und der anteilige Kaufpreis von EUR 600.918,-- aus dem Kaufvertrag vom 14.8.2018 noch vollständig vorhanden sei. Laut J*, dem Sohn von C* D* habe ein in einem Schließfach befindliches Bargeldvermögen von mindestens EUR 440.000,-- bestanden, welches C* D* nach Hause geschafft habe. Ein Betrag von rund EUR 100.000,-- sei auf ein Sparbuch gelegt worden, hinsichtlich eines weiteren Betrags von EUR 220.000,-- habe Frau C* D* Herrn J* sowie dessen Schwester ersucht, diesen Betrag beiseite zu schaffen, um Ansprüche der Klägerin bzw allfällige Erbberechtigter darauf zu verhindern. Der Pflichtteilsanteil der Klägerin sei keineswegs durch Vorempfänge gedeckt gewesen, zumal von einem Verlassenschaftsvermögen in Millionenhöhe auszugehen sei und die Schenkung der Liegenschaft laut Testament nicht durch den Verstorbenen an die Klägerin geleistet worden sei, sondern seitens ihrer Mutter G* D*. Die strafrechtlichen Taten durch C* D* seien erst nach Ableben des Verstorbenen erfolgt. Die versuchte Bestimmung des Zeugen J* durch C* D* zur Beiseiteschaffung eines Bargeldbetrags von EUR 150.000,-- sei am 3.12.2020 erfolgt.
C* D* habe H* D* in verwerflicher Weise schweres seelisches Leid zugefügt, indem sie ihn über den Zeitraum eines Jahres in hilflosem Zustand im Stich gelassen und ihn in eine menschenunwürdige Situation versetzt habe, indem er in eigenen Exkrementen habe liegen müssen und bei Stürzen keine Hilfeleistung erhalten habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Verstorbene nicht mehr in der Lage gewesen, C* D* zu enterben, habe ihr Verhalten jedoch keineswegs verziehen, wie er auch gegenüber der Klägerin mitgeteilt habe. Der Verstorbene habe zeitlebens unter dem Zorn von C* Ds leiden müssen, die eine Beziehung des Verstorbenen zur Klägerin habe verhindern wollen. Er habe in katastrophalen Zuständen „hausen“ müssen. Obwohl große finanzielle Mittel vorhanden gewesen seien, sei von der Beklagten verhindert worden, ihm Pflegedienste oder Hilfe zu gewähren. Die Klägerin habe ihren Vater vielfach in seinen Exkrementen liegend vorgefunden, wobei erkennbar gewesen sei, dass dieser Zustand nicht erst kurzfristig eingetreten sei. Zuletzt sei er häufig zu Sturz gekommen, sei jedoch von C D* hilflos teils über Stunden liegen gelassen worden. Sein Wunsch nach einem Sanatorium in der Schweiz sei von C* D* strikt zurückgewiesen worden. Auch Hilfsangebote der Klägerin habe sie dem Verstorbenen immer verwehrt. Sie habe vielfach Psychoterror gegen ihn ausgeübt, um zu verhindern, dass dieser Hilfsangebote seiner Kinder annehme. Der Verstorbene habe vor seinem Tod mehrfach der Klägerin gegenüber geäußert, Angst vor seiner Gattin zu haben. Aufgrund dieser Bedrohungssituation und des schlechten Gesundheitszustandes sei es dem Verstorbenen vor seinem Tod faktisch nicht mehr möglich gewesen, seine Gattin zu enterben oder deren Erbenstellung zu beschränken.
Die Beklagte (zunächst C* D*, nunmehr Verlassenschaft nach C* D*) beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, C* D* habe nicht versucht, eine Beziehung des Verstorbenen zur Klägerin zu verhindern. Die Klägerin habe sich vom Verstorbenen gänzlich abgewendet und diesen nur noch besucht, wenn sie Geld benötigt habe. Diese habe ihr seinen Erzählungen nach auch stets höhere Geldbeträge übergeben. Die Klägerin habe sich um ihren Vater in keiner Weise gekümmert, selbst dann nicht, als dieser bereits schwer krank gewesen sei. Unrichtig sei, dass der Verstorbene schlecht gepflegt gewesen sei. Sollte H* D* tatsächlich in derart katastrophalen Zustand gehaust haben, wie die Klägerin suggeriere, so sei völlig unverständlich, weshalb sie dagegen nichts unternommen habe. Da sie selbst im Jahr 2020 nicht mehr bei voller Gesundheit gewesen sei, hätten sie selbstverständlich auch die Leistungen eines Pflegedienstes regelmäßig in Anspruch genommen. Sie habe im Verlassenschaftsverfahren nach ihrem verstorbenen Ehemann H* D* sämtliche Vermögenswerte offengelegt. Es sei verleumderisch und schlicht und ergreifend erlogen, dass sie im Verlassenschaftsverfahren gegenüber dem ruhenden Nachlass Vermögenswerte unterschlagen bzw veruntreut habe. Die Pflichtteilsansprüche der Klägerin seien bereits zur Gänze abgedeckt. Ein Erbunwürdigkeitsgrund der C* D* liege nicht vor. Die Beklagte habe gegen die Verlassenschaft nach H* D* kein strafbares Verhalten gesetzt, konkrete Indizien lägen nicht vor. C* D* habe noch vor Einleitung des Strafverfahrens nach Auffindung eines Bargeldbetrags von EUR 220.000,-- auf dem zuletzt von ihr und H* D* bewohnten Hof diesen Betrag im Verlassenschaftsverfahren unverzüglich bekanntgegeben, der Zeuge J* habe selbst dargelegt, dass er entgegen der unrichtigen Behauptung der Klägerin nicht wisse, ob das Geld aus der Verlassenschaft nach H* D* stamme oder aus dem Vermögen der Beklagten. Richtig sei, dass H* D* und die Beklagte mit Kaufvertrag vom 14.8.2018 eine Liegenschaft zu einem Gesamtkaufpreis von EUR 801.225,-- verkauft hätten. Der Kaufpreis sei gemäß den Mitteigentumsanteilen aufgeteilt worden, sodass H* D* einen Anteil von EUR 600.918,-- und C* D* einen Anteil von EUR 200.307,-- erhalten habe. Es sei unrichtig, dass keine größeren Anschaffungen nach Auszahlung des Liegenschaftskaufpreises getätigt worden wären. Richtigerweise habe H* D* in Absprache mit seiner Ehefrau C* D* der Klägerin mit Schenkungsvertrag vom 16.4.2020 aus seinem Verkaufserlös aus dem Kaufvertrag einen Geldbetrag in Höhe von EUR 150.000,-- geschenkt. Es sei nicht richtig, dass dieses Geld aus Liegenschaftsverkäufen stamme, welche noch vor dem Verkauf der Liegenschaft erfolgt wären. Es sei naheliegend, dass H* D* einen weiteren Teil seines Vermögens ebenso der Klägerin bzw deren Tochter O* B* zu Lebzeiten zugewendet habe. Bestritten werde, dass die Beklagte sich aus dem Kaufpreisanteil ihres Ehemannes bzw überhaupt aus dem Vermögen des H* D* zu dessen Lebzeiten oder aus dessen Nachlass Vermögenswerte, welcher Art auch immer rechtswidrig angeeignet hätte. Als H* D* im Juli 2020 einen Schlaganfall erlitten habe, sei die Klägerin plötzlich in Erscheinung getreten und habe sich als gesetzliche Erwachsenenvertreterin ihres Vaters H* D* eintragen lassen. Der Gesamtkaufpreis aus dem Liegenschaftsverkauf vom 14.8.2018 sei auf ein gemeinsames Konto der Ehegatten D* überwiesen worden, wobei diese in weiterer Folge beschlossen hätten, den Kaufpreiserlag in bar zu beheben und diesen zunächst an ihrem Wohnsitz zu Hause zu verstecken bzw zu verwahren. C* D* habe ihrem Sohn J* aus ihrem Kaufpreisanteil einen Teilbetrag von EUR 50.000,-- zum Ankauf eines neuen Autos geschenkt. Es sei unrichtig, dass sie J* sowie dessen Schwester I* F* ersucht habe, einen Betrag von EUR 220.000,-- aus dem Verkauf der gesamten Liegenschaft beiseite zu schaffen, um Ansprüche der Klägerin bzw allfällige Erbberechtigter darauf zu verhindern. Demgegenüber habe C* D* einen Geldbetrag in Höhe von EUR 220.000,--, welcher dem Kaufpreisanteil des vorverstorbenen H* D* zuzuordnen gewesen sei, auf dem ehelichen Bauernhof gefunden, dieses Vermögen umgehend bei der Bank einbezahlt und dieses ordnungsgemäß in der Vermögenserklärung noch vor Einleitung eines strafgerichtlichen Ermittlungsverfahrens gemeldet. C* D* habe daher nicht einmal versucht, sich Vermögen aus der Verlassenschaft widerrechtlich anzueignen. Aus dem Video Beilage ./M ergebe sich kein Indiz dafür, dass sie versucht hätte, ihren Sohn J* zu bestimmen, Bargeld in Höhe von zumindest EUR 150.000,-- dem Verlassenschaftsvermögen zu entziehen.
Unrichtig sei auch, dass C* D* ihrem Ehemann H* D* schweres psychisches Leid zugefügt hätte. H* D* sei stets verbittert gewesen über den Umstand, dass die Klägerin den Kontakt zu ihrem Vater aus für ihn unverständlichen Gründen gemieden habe. C* D* habe solche persönlichen Kontakte in keiner Weise verhindert. H* D* habe der Klägerin und deren Bruder bereits zu Lebzeiten einen Großteil seines Vermögens geschenkt. Die Klägerin sei über die Jahre hinweg immer wieder in finanzielle Engpässe geraten und habe von ihrem Vater wiederholt finanzielle Zuwendungen erbeten, die er ihr auch zuteil werden ließ, dies mit Wissen von C* D*. H* D* habe über ausreichend finanzielle Mittel verfügt, um eine Pflege zu Hause zu gewährleisten. Seine finanziellen Mittel seien dafür auch verwendet worden. C* D* habe selbst eine ordnungsgemäße Pflege und Betreuung des H* D* über das P* organisiert. Tatsachenwidrig behaupte die Klägerin, dass H* D* in seinen Exkrementen gelegen wäre, häufig zu Sturz gekommen und liegen gelassen worden wäre und in einem Sanatorium in die Schweiz hätte übersiedeln wollen. Sie habe auch keinen Psychoterror ausgeübt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung die eingangs wiedergegebenen unstrittigen sowie folgende weitere Feststellungen (die bekämpften sind unterstrichen) zugrunde:
„Wann C* und H* D* geheiratet haben, ist zwar nicht feststellbar, jedenfalls war die Hochzeit nicht nach 1999.
Die Klägerin war seit 2000 niemals insolvent, hatte seither aber 19 Exekutionsverfahren als verpflichtete Partei. (F1)Zumindest phasenweise war es so, dass sie nicht einmal kleinere Schulden begleichen konnte. (F1 und F2)Die Klägerin hatte kein inniges Verhältnis zu H* D* und besuchte ihn vorwiegend dann, wenn sie Geldbedarf hatte. (F2)Dass ihr Verhältnis zu ihrem Vater nicht enger war, wurde nicht von C* D* verhindert oder behindert. Abgesehen von der Schenkung vom 16.4.2020 hat H* D* der Klägerin mehrfach Geld geschenkt, auch bereits vor 2009; die Beträge sind nicht feststellbar.
Auch C* D* konnte durchaus großzügig sein und schenkte beispielsweise ihrem Sohn J* ein Mal EUR 50.000 für ein Auto und der Tochter der Klägerin, O* B*, ein Mal EUR 10.000. Auch dem Ehepaar F* hat sie Geld geschenkt.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die EUR 150.000, die H* D* am 16.4.2020 der Klägerin schenkte, aus früheren Liegenschaftsverkäufen stammten und nicht aus dem Liegenschaftsverkauf im August 2018. Größere Anschaffungen aus der Zeit seit 2018 durch die Familie D* C* und H* sind nicht feststellbar. (F3)Es ist ebenfalls nicht feststellbar, wo der – soweit nicht oben festgestellte – Rest des von H* D* 2018 vereinnahmten Kaufpreises von rund EUR 600.000 geblieben ist.
(F3)Es kann nicht festgestellt werden, dass C* D* (erfolglos oder zumindest zeitweise erfolgreich) versucht hätte, H* D* zu seinen Lebzeiten Vermögenswerte zu entziehen oder der Verlassenschaft nach H* D* Vermögenswerte zu verheimlichen oder zu entziehen. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass sie (erfolglos oder erfolgreich) versucht hätte, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu Lasten H* D*s oder zu Lasten seiner Verlassenschaft zu bereichern.
Der Umgangston bei den Ds war rauh und phasenweise auch ordinär. (F4-A)Ernst gemeinte Drohungen mit körperlichen Verletzungen oder gar mit dem Tod können ebenso wenig festgestellt werden wie tatsächlich ausgeführte oder auch nur versuchte Körperverletzungen C D* zu Lasten von H* D*.
(F4-B)Die hygienischen Verhältnisse im Hause D* (C* und H*) waren 2019/20 nicht „katastrophal“, wenngleich in Punkto Sauberkeit der Wohnräume und der Körperpflege H* Ds teilweise „Luft nach oben“ vorhanden war, beispielsweise bei der Nagelpflege und bei der Frequenz des Wäschewechsels. (F4-C)Die Pflege der Räumlichkeiten und H Ds erfolgte – bis auf ein Mal, Versuch einer Hilfe durch das P - nicht durch einen externen Pflegedienst, sondern durch C* D* und Angehörige der Familie F*, insbesondere I* und fallweise auch E* F*.
Der Pflegebedarf war mit einer Knieoperation H* Ds 2019 gestiegen; seit dieser Operation verbrachte er viel Zeit im Bett. (F4-D)Die Klägerin bot keine Hilfe für H D* an, insbesondere nicht bei dessen Pflege und bei der Pflege der von ihm benützten Räumlichkeiten.
(F2 und F4-E)Die Klägerin begann sich erst ab Ende 2019 und vor allem 2020 um ihren Vater zu bemühen, insbesondere nachdem er ihr im April 2020 EUR 150.000 geschenkt und sich im Juni 2020 eine schwere Lungenentzündung zugezogen hatte und seinem Ende entgegensah. (F4-F)Irgendwelche Pflegetätigkeiten der Klägerin sind nicht feststellbar. (F4-G)C* D* hat Pflegedienste der Klägerin weder verhindert noch abgelehnt. (F4-H)Es kann nicht festgestellt werden, dass H* von C* D* in seinen eigenen Exkrementen im Bett liegen gelassen; (F4-I)oder dass er gestürzt wäre und dann stundenlang von ihr liegen gelassen worden wäre; (F4-J)oder dass C* D* ihm gegenüber in irgendeiner Weise „Psychoterror“ ausgeübt (F4-K)oder ihm sonst „schweres psychisches Leid“ zugefügt hätte.
Es kann nicht festgestellt werden, dass H* D* den Wunsch hatte, in einem Sanatorium in der Schweiz untergebracht zu werden.
(F4-L)Es kann nicht festgestellt werden, dass H* D* 2009 das Testament zu Gunsten C* Ds unter Zwang oder auch nur auf Druck C Ds errichtet hätte. H D* wäre zumindest bis zu seinem Schlaganfall Ende Juli 2020 in der Lage gewesen, sein Testament freien Willens zu ändern, wenn er dies gewollt hätte. Er wollte C* D* aber nicht enterben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, bei gesetzliche Erbfolge träten die Nachkommen der erbunwürdigen Personen an deren Stelle, auch wenn diese den Verstorbenen überlebt hätten. § 542 ABGB sei aber für den Fall, dass ein Ehegatte des Erblassers erbunwürdig sei, bedeutungslos, sodass die Klägerin grundsätzlich legitimiert sei, die Erbunwürdigkeitsgründe der §§ 539 und 541 Z 2 ABGB zu ihren eigenen Gunsten geltend zu machen. Für den Erbunwürdigkeitsgrund des § 539 ABGB sei keine Verurteilung nötig, es genüge ein versuchter Straftatbestand. Nach strafrechtlicher Ansicht werde eine strafbare Handlung zum Nachteil des Nachlasses nach einem Angehörigen von der Privilegierung des § 166 StGB ebenso wenig umfasst wie ein Handeln zum Nachteil eines Nachlasses vor der Abgabe von Erbserklärungen durch Angehörige des Täters. Nach der aktuellen zivilrechtlichen Entscheidung 2 Ob 200/23k sei § 539 ABGB im Fall der Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung gegen die Verlassenschaft zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen jedoch dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Erbunwürdigkeit nur dann eintrete, wenn auch die Tatbegehung zum unmittelbaren Nachteil des Erblassers unter Beachtung des § 166 StGB zur Erbunwürdigkeit führen würde. Dies bedeute im Ergebnis, dass der Erbunwürdigkeitsgrund des § 539 ABGB selbst dann nicht gegeben wäre, wenn eine der von der Klägerin behaupteten strafbaren Handlungen von C* D* nicht gegen H* D*, sondern zu Lasten seiner Verlassenschaft begangen worden wäre, weil die dafür vorgesehene Strafdrohung wegen § 166 StGB nicht die Schwelle des § 539 ABGB überschreite. Die angeregte Anrufung des Verfassungsgerichtshofs erweise sich demnach als unnötig, allerdings auch deswegen, weil eine der von der Klägerin behaupteten strafbaren Handlungen C* Ds gar nicht nachweisbar sei, und zwar weder gegen H D* noch gegen dessen Nachlass. Der Erbunwürdigkeitsgrund des § 541 Z 2 ABGB scheitere schon daran, dass Feststellungen, die eine Subsumtion unter diesen Tatbestand erlaubten, nicht getroffen worden seien. Im Gegenteil habe sich aus dem Beweisverfahren ergeben, dass es H* D* in der mit C* D* geführten Lebensgemeinschaft und Ehe insgesamt gut gegangen sei, er allerdings seit seiner Knieoperation im Jahr 2019 körperlich beeinträchtigt gewesen sei, jedoch eine zumindest ausreichende oder jedenfalls nicht Erbunwürdigkeit begründende pflegerische Versorgung durch C* D* gewährleistet gewesen sei, mag es auch den einen oder anderen Kritikpunkt gegeben haben, bei dem „Luft nach oben“ bestanden hätte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
Als Verfahrensmangel rügt die Klägerin, dass das Erstgericht die am 20.2.2024 ergangene Entscheidung 2 Ob 200/23k nicht erörtert habe. Die Klägerin habe sich auf die bis dahin ständige Rechtsprechung (wonach ein Handeln zum Nachteil des Nachlasses nach einem Angehörigen von der Privilegierung des § 166 StGB nicht umfasst werde) gestützt, sodass die vorgebrachte strafbare Handlung von C* D* gegen die Verlassenschaft infolge hinreichender Strafdrohung ihre Erbunwürdigkeit zur Folge hätte. Nach der vom Erstgericht herangezogenen – gegenteiligen - Entscheidung 2 Ob 200/23k komme die Angehörigenprivilegierung aber zum Tragen. Bei entsprechender Erörterung durch das Erstgericht hätte die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach C* D* J* sowie dessen Schwester ersucht habe, den Betrag von EUR 220.000,-- beiseite zu schaffen, um Ansprüche der Klägerin bzw allfälliger Erbberechtigter darauf zu verhindern, dahin ergänzt, dass C* D* demnach ein zumindest versuchtes oder sogar vollendetes Vermögensdelikt zu Lasten der Klägerin gesetzt habe, da sie Geld, für welches sie nicht (allein) verfügungsberechtigt gewesen sei, sich oder ihren Nachkommen unrechtmäßig habe zueignen wollen, um sich unrechtmäßig zu bereichern und der Klägerin ihren Pflichtteilsanspruch darauf zu entziehen. Damit liege eine Straftat mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe vor, sodass der Erbunwürdigkeitsgrund nach § 541 Abs 1 (gemeint: Z 1) ABGB verwirklicht sei. Es wären daher folgende Feststellungen zu treffen gewesen:
„Frau C* D* hat zumindest versucht, Pflichtteilsansprüche der Klägerin im Umfang eines Drittels von EUR 150.000- 220.000 zu verhindern, indem sie diesen Betrag sich oder einen Dritten durch unrechtmäßige Zueignung mit Bereicherungsvorsatz zugewendet hat; dies in Kenntnis, dass es sich dabei um Bargeldvermögen des vorverstorbenen Herrn H* D* handelt und mit dem Wollen, dies der Klägerin zu entziehen“.
In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte. Solches Vorbringen verstößt nicht gegen das Neuerungsverbot, weil es noch nicht als Prozessvorbringen zu werten ist; der Rechtsmittelwerber muss aber dartun, dass der Verfahrensmangel erheblich ist, sich also auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken kann; dies kann er nur durch Anführung jenes Vorbringens, dass er, über die relevante Rechtsansicht informiert, erstattet hätte (RS0037095 [T4]).
Richtig ist nun zwar, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 2 Ob 240/05s anknüpfend an strafgerichtliche Entscheidungen noch die Ansicht vertrat, dass ein Handeln zum Nachteil des Nachlasses nach einem Angehörigen von der Privilegierung des § 166 StGB nicht umfasst werde (RS0094991 [T1]), während er in der Entscheidung 2 Ob 200/23k (zum ErbRÄG 2015) aussprach, dass § 539 ABGB im Fall der Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung gegen die Verlassenschaft zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen dahin teleologisch zu reduzieren sei, dass Erbunwürdigkeit nur dann eintrete, wenn auch die Tatbegehung zum unmittelbaren Nachteil des Erblassers unter Beachtung des § 166 StGB zur Erbunwürdigkeit führen würde (RS0134679; RS0094991 [T2]).
Welche rechtliche Relevanz eine Erörterung dieser Rechtsprechung in Anbetracht der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Für die Verneinung des Erbunwürdigkeitsgrundes des § 539 ABGB war nämlich vorrangig nicht die (geänderte) Rechtsprechung zur Privilegierung des § 166 StGB entscheidend, sondern vielmehr der Umstand, dass die von der Klägerin behaupteten strafbaren Handlungen von C* D* auf Tatsachenebene nicht nachweisbar waren. Durch die vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellungen (Es kann nicht festgestellt werden, dass C* D* [erfolglos oder zumindest zeitweise erfolgreich] versucht hätte, H* D* zu seinen Lebzeiten Vermögenswerte zu entziehen oder der Verlassenschaft nach H* D* Vermögenswerte zu verheimlichen oder zu entziehen. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass sie [erfolglos oder erfolgreich] versucht hätte, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu Lasten H* D*s oder zu Lasten seiner Verlassenschaft zu bereichern.) ist aber auch der in der Berufung vorgenommenen – in Wahrheit bloß rechtlichen - Beurteilung ihres in erster Instanz ohnedies erstatteten Tatsachenvorbringens auch in Richtung § 541 Z 1 ABGB von Vornherein die Grundlage entzogen, setzte die behauptete Verhinderung von Pflichtteilsansprüchen doch zunächst den Entzug von der Verlassenschaft zugehörigen Vermögenswerten voraus, den das Erstgericht aber gerade nicht feststellen konnte. Richtig weist die Beklagte daher darauf hin, dass schon auf dieser Sachverhaltsbasis auch eine strafbare Handlung gegen die Klägerin nicht angenommen werden könnte, ohne dass es noch weiterer Feststellungen bedurft hätte.
Ergänzt werden kann, dass die Klägerin, die sich in erster Instanz ausschließlich und ausdrücklich auf die Erbunwürdigkeitsgründe des § 539 ABGB und des § 541 Z 2 ABGB stützte, in ihrer Verfahrensrüge überdies nicht darlegt, weshalb ihr überhaupt erst durch Erörterung und Kenntnis der Entscheidung 2 Ob 200/23k die Geltendmachung auch des Erbunwürdigkeitsgrundes des § 541 Z 1 ABGB möglich gewesen wäre.
Die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels ist daher nicht zu erkennen.
2.1. Wer den Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung geltend macht, muss deutlich zum Ausdruck bringen, welche Tatsachenfeststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und aufgrund welcher Beweismittel die begehrte Feststellung getroffen werden könnte (RS0041835 [T4]; Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 8 mwN). Die Ausführungen der Beweisrüge müssen daher eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen. Auch die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung zu begehren, genügt nicht (RS0041835 [T3]). Soweit ergänzende Feststellungen begehrt werden, wird in Wahrheit eine Mangelhaftigkeit der Feststellungsgrundlage geltend gemacht, die der Rechtsrüge zuzuordnen ist (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 58).
2.2. Die Klägerin bekämpft die mit F1 bezeichneten Feststellungen und begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
„Im Zusammenhang mit der Pflegebedürftigkeit und des Ableben des Gatten der Klägerin, der zuvor für die Finanzen zuständig war, kam es zu Exekutionsverfahren gegen die Klägerin. Die Klägerin konnte diese Verbindlichkeiten jedoch regeln und befand sich nie in finanziellen Nöten, zumal sie bereits damals Eigentümerin zweier Liegenschaften war. Mit Ausnahme einer Schenkung über EUR 150.000,-- am 16.4.2020 erhielt sie von ihrem Vater H* D* kein Geld geschenkt.“
Für den zweiten Satz der bekämpften Feststellungen („Die Klägerin hatte kein inniges Verhältnis zu H* D* und besuchte ihn vorwiegend dann, wenn sie Geldbedarf hatte“) formuliert die Klägerin keine passende Ersatzfeststellung. Die Beweisrüge ist insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass auf die inhaltlichen Argumente nicht eingegangen werden muss.
Der verbleibende (erste) Satz der bekämpften Feststellungen („Zumindest phasenweise war es so, dass sie nicht einmal kleinere Schulden begleichen konnte“) begegnet aber schon deshalb keinen Bedenken, weil sich die festgestellte Aussage aus der eigenen Aussage der Klägerin, auf die das Erstgericht in diesem Zusammenhang durch das Klammerzitat verweist, ableiten lässt. Sie führte nämlich - befragt zu den Exekutionsverfahren - aus, dass es eben nur kleinere Beträge gewesen seien, die sie nicht bewältigt habe, weil die Finanzen ihr Mann gemacht habe und sie von einem Tag auf den anderen Tag selber zuständig gewesen sei (ON 37.4., 16). Die von der Klägerin bekämpfte Feststellung enthält im Übrigen keine Begründung für das zeitweise Unvermögen, kleinere Schulden bezahlen zu können, wie sie in den Ersatzfeststellungen (ergänzend) enthalten sind.
Bereits das Erstgericht verwies außerdem darauf, dass die Klägerin zunächst angab, überhaupt nie in finanziellen Nöten gewesen zu sein (ON 37.4, 14 und 15). Tatsächlich schwächte sie diese Aussage dann aber ab. So führte sie auf die Frage, ob sie sich sicher sei, dass sie nie in finanziellen Nöten gewesen sei zunächst aus: „Nur ein Mal, wo ich vielleicht. Ich war nie in finanziellen Nöten. Mir hat auch ein Grundstück gehört und das hätte ich ja veräußern können.“ (ON 37.4, 15). Dass die Berufungswerberin sofort eingeräumt hätte, sich nicht sicher zu sein, nie ein Exekutionsverfahren gehabt zu haben (so aber die Berufung S 2), trifft jedenfalls nicht zu. Ein solches Verfahren verneinte sie nämlich zunächst explizit und sagte über nochmalige Nachfrage auch aus, dass sie sich sicher sei (ON 37.4., 15). In der Folge schilderte sie, keine größeren finanziellen Probleme gehabt zu haben, außer als sie Mitarbeiter abfertigen habe müssen und vom Tagesgeschäft vier Geschäfte betrieben und ihren Mann hätte pflegen müssen. Aber sie habe es geschafft, alles zu bewerkstelligen und sich eben dann auch zu verkleinern (ON 37.4, 16). Damit könnte aber weder gesagt werden, dass die vom Erstgericht festgestellten neunzehn Exekutionsverfahren seit 2000 allein im Zusammenhang mit der Pflegebedürftigkeit und dem Ableben des Gatten der Klägerin (wozu die bekämpfte Feststellung ohnedies keine Aussage trifft) gestanden wären, noch dass die Klägerin sich nie in finanziellen Schwierigkeiten befunden hätte. Mit ihrem Argument, sie habe über Liegenschaftsbesitz verfügt, klammert die Klägerin aus, dass es sich dabei naturgemäß nicht um sofort verfügbares Geld handelt. Zu ergänzen ist, dass die Klägerin die Feststellungen des Erstgerichts, wonach sie seit 2000 neunzehn Exekutionsverfahren als verpflichtete Partei gehabt habe, auch gar nicht bekämpft. Diese hohe Anzahl an Exekutionsverfahren legt aber die Annahme des Erstgerichts durchaus nahe, dass sie phasenweise nicht einmal kleinere Schulden begleichen konnte.
Der Klägerin gelingt es daher in diesem Punkt nicht, Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken.
2.3. Die Klägerin bekämpft außerdem die bei der Wiedergabe des Sachverhalts mit F2 bezeichneten Feststellungen, die sich an verschiedenen Stellen auf Seite 7 und Seite 8 des Urteils befinden. Diesen Feststellungen setzt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen gegenüber:
„Die Klägerin musste sich Kontakte zu ihrem Vater H* D* gegen den Widerstand von Frau C* D* erkämpfen. Besuche der Klägerin erfolgten trotz dieses Widerstands von C* D* im Durchschnitt einmal pro Monat, zum Zweck des Kontaktes zum Vater.“
Die Beweisrüge ist teilweise nicht gesetzmäßig ausgeführt: Zum ersten Teil des ersten Satzes der bekämpften („Die Klägerin hatte kein inniges Verhältnis zu H* D*“), die eine auf Gefühlsebene liegende Aussage trifft, liegt keine passende Ersatzfeststellung vor. Die begehrten Ersatzfeststellungen beschäftigen sich nämlich nur mit der Kontaktaufnahme und der Frequenz der Kontakte. Auch dem zweiten Satz der bekämpften Feststellungen („Dass ihr Verhältnis zu ihrem Vater nicht enger war, wurde nicht von C* D* verhindert oder behindert“) stellt die Berufungswerberin keine dazu im Widerspruch stehende Ersatzfeststellung gegenüber, bezieht sich doch die bekämpfte Feststellung wiederum nur auf die Art des Verhältnisses der Klägerin zu ihrem Vater, zu dem die Ersatzfeststellungen keine Aussage treffen. Dass das Verhältnis enger geworden wäre, wenn C* D* den behaupteten Widerstand nicht geleistet hätte, ist nicht Inhalt der Ersatzfeststellung. Auch aus den Ersatzfeststellungen lässt sich außerdem nicht ableiten, dass C* D* den Kontakt verhindert oder behindert hätte, laufen diese doch darauf hinaus, dass der Kontakt zum Vater trotz Widerstands gehalten werden konnte. Auch zum dritten Satz der bekämpften Feststellungen („Die Klägerin begann sich erst ab Ende 2019 und vor allem 2020 um ihren Vater zu bemühen, insbesondere nachdem er ihr im April 2020 EUR 150.000 geschenkt und sich im Juni 2020 eine schwere Lungenentzündung zugezogen hatte und seinem Ende entgegensah“), führt die Klägerin keine passende Ersatzfeststellung an, nimmt doch der ersatzweise begehrte Sachverhalt auf die darin enthaltene zeitliche Komponente überhaupt keinen Bezug.
In losem Zusammenhang könnte allenfalls der zweite Teil des ersten Satzes der bekämpften Feststellungen („und besuchte ihn vorwiegend dann, wenn sie Geldbedarf hatte“) zur begehrten Feststellung stehen, dass die Besuche zum Zweck des Kontaktes zum Vater erfolgten. Tatsächlich kommt es aber auf diesen Teil der Feststellungen nicht entscheidungswesentlich an, sodass er vom Berufungsgericht auch nicht übernommen wird.
Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Argumenten in der Beweisrüge erübrigt sich daher.
Ergänzt werden kann, dass sich selbst aus den Ersatzfeststellungen nicht ableiten ließe, dass C* D* dem Erblasser in verwerflicher Weise schweres seelisches Leid zugefügt habe. Nach den Gesetzesmaterialien zu § 541 Z 2 ABGB idF ErbRÄG 2015 (BGBl I 2015/87) kann dieses Leid darin liegen, dass der Erbe unabhängig von der Verletzung familiärer Pflichten den Erblasser in einer Notsituation im Stich gelassen, verächtlich gemacht oder sonst durch ein verpöntes Verhalten in eine sehr missliche Lage gebracht hat. In Betracht kommen dabei Verletzungen in der Rechtssphäre des Erblassers außerhalb des Strafrechts nach den §§ 1325 ff ABGB. Nicht erfasst sein sollen Schmerzen oder Leiden, die sich nur aus gesetzlich zulässigen und menschlich verständlichen Handlungen ergeben. Das Leid muss zudem objektiv nachvollziehbar sein, die das Leiden herbeiführende Handlung muss gesellschaftlich verpönt sein. Die konkrete Partner- oder Berufswahl eines Kindes etwa – mag sie auch für den Erblasser subjektiv betrachtet eine überaus leidvolle Erfahrung sein – ist nicht „verwerflich“ und erfüllt daher nicht den Tatbestand des § 541 Z 2 ABGB. Erforderlich ist schließlich eine gewisse Intensität der psychischen Beeinträchtigung, wie sie auch bei § 49 EheG verlangt wird. In Betracht kommen wiederholte Beschimpfungen, Psychoterror, aber auch die lang dauernde, gezielte Ausübung subtilen psychischen Drucks. Bei einem gelegentlichen Streit oder einer gelegentlichen verbalen Kränkung wird es hingegen im Allgemeinen an der geforderten Schwere des seelischen Leides fehlen [ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 6]; vgl dazu instruktiv 2 Ob 219/23d). Dass aber überhaupt der von der Berufungswerberin behauptete Widerstand gegen Kontakte bei H* D* ein seelisches Leid in der geforderten Intensität ausgelöst hätte, stünde auch ausgehend von den Ersatzfeststellungen nicht fest.
2.4. Die Berufungswerberin bekämpft außerdem die Feststellungen F3 und begehrt stattdessen folgende Feststellungen:
„Frau C* D* hat versucht, sich bzw ihren Kindern nach dem Tod von Herrn H* D* einen Teil seines Bargeldvermögens im Umfang von EUR 220.000,00 bzw zumindest EUR 150.000,00 zuzueignen um ihn der Klägerin zu entziehen, obwohl sie wusste dass diese in die Verlassenschaft zu fließen haben. Im Rahmen des Entwurfs der Todesfallaufnahme vom 15.09.2020 hat sie diese Bargeldbestände verschwiegen, um sich diese selbst oder ihren Nachkommen zuzueignen, obwohl sie zuvor ihren Sohn J* über dieses Bargeldvermögen des Verstorbenen H* D* in Kenntnis gesetzt hatte (Beilage ./P, S.5). Erst in der Vermögenserklärung vom 27.10.2020 wurde der Teil des vorhandenen Bargelds von Herrn H* D* im Umfang von € 220.000,00 mitgeteilt (Beilage ./0). Verschwiegen wurde jedoch ein zusätzliches Bargeld des verstorbenen H* D* im Umfang von € 150.000,00. Hinsichtlich dieses Betrages hat Frau C* D* versucht, ihren Sohn J* zu bestimmen, das Bargeld zur Seite zu schaffen, um es der Verlassenschaft zu entziehen, und damit einen Pflichtteilsanspruch der Klägerin darauf zu verhindern (Beilage ./M und ./T). Nach Rückgabe des Geldes durch Herrn J* hat sich die Klägerin dieses Geld in Bereicherungsabsicht zugeeignet und in der Verlassenschaft nicht bekanntgegeben, damit die Klägerin darauf keinen Anspruch erwirbt (Beweis: zeitliche Abfolge ./0 und ./M sowie ,/T zum Entziehungsvorsatz gegen die Klägerin)“.
In eventu zum letzten Satz der Ersatzfeststellungen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „Zumindest hat Frau C* D* jedoch versucht, Bargeld des verstorbenen H* D* von zumindest EUR 150.000,00 bis 370.000,00 nicht in der Verlassenschaft nach H* D* bekannt zu geben, um Pflichtteilsansprüche der Klägerin darauf zu verhindern.“
Einer Beweisrüge kann nur Erfolg zukommen, wenn sie – unter anderem – aufzeigt, warum die Beweiswürdigung des Erstgerichtes unrichtig sei (stRsp, RS0041835 [T5]). Grundsätzlich gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (stRsp, RS0043175 [T1]). Führt das Beweisverfahren zu keiner Überzeugung des Richters, weil ein Umstand nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit (zum Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit vgl RS0110701) als erwiesen angenommen werden kann, tritt ein non liquet ein. Allein der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch Raum für andere Feststellungen bieten, ist für sich nicht geeignet, schlüssig darzulegen, warum das Erstgericht den ihm im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte.
Das Erstgericht traf Negativfeststellungen, weil es aufgrund ungeklärt gebliebener Umstände im Ergebnis nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit zur Überzeugung gelangte, dass ein strafbares Verhalten C* Ds vorliege. Demgegenüber strebt die Berufungswerberin aufgrund einer „Vielzahl an Beweisergebnissen“ - positive - Feststellungen zu einem solchen strafbaren Verhalten an, weil die Beweisergebnisse bewiesen, dass C D* zumindest versucht habe, der Verlassenschaft nach H* D* und damit auch der Klägerin im Umfang ihres Pflichtteils Vermögenswerte zu entziehen bzw den Betrag von zumindest EUR 150.000,-- tatsächlich entzogen habe und sich dabei sehr wohl bewusst gewesen sei, dass es sich um Geld des Verstorbenen H* D* handle, welches in die Verlassenschaft zu fließen habe. Die von der Klägerin ins Treffen geführten Argumente und Beweismittel vermögen aber nicht zu überzeugen und können die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht erschüttern:
Die Klägerin stützt sich zunächst auf „Beilage ./P“ (im Verfahren bezeichnet als ./O). Sie argumentiert, dass bereits anhand dieser nachvollziehbaren Angaben des Zeugen J* die (versuchten) unzulässigen Vermögenstransaktionen von C* D* zu Lasten der Verlassenschaft von H* D* bewiesen seien. Bei dieser Urkunde handelt es sich um das Protokoll einer Beschuldigtenvernehmung des J* wegen des Verdachts der Hehlerei zum Nachteil der Klägerin, zu dem der Zeuge vor dem Erstgericht bestätigte, dass sie der Wahrheit entsprächen (ON 37.4., 46). Aus welcher Passage dieser Aussage die Klägerin nun aber konkret ableiten möchte, dass C* D* den Zeugen bestimmt habe, einen Betrag von EUR 150.000,-- mit dem Vorsatz beiseite zu schaffen, Ansprüche der Klägerin darauf zu verhindern, ist nicht nachvollziehbar. Die Schilderungen des Zeugen gemäß dem Protokoll ./P zu den verschiedenen Geldflüssen sind nicht eindeutig und lassen jedenfalls einen Interpretationsspielraum offen. So sagte der Zeuge J* gemäß diesem Protokoll unter anderem auch aus, dass er mit dem Geld nichts zu tun gehabt habe, und daher auch kein Wissen habe, wie das Geld, als es dann bei ihnen zu Hause gewesen sei, aufgeteilt worden sei (./O, 4). Wer wie viel Geld des Erlöses für etwas ausgegeben habe, sei ihm nicht mitgeteilt worden (./O, 5). Er selbst sei zu diesem Zeitpunkt der Überzeugung gewesen, dass es sich bei dem Geld um das Geld seiner Mutter handle, da diese immer Geld besessen habe. Im Protokoll findet sich aber auch der Satz „kann es auch heute noch nicht gewiss sagen, wem das Geld gehörte“ (./O, 6). Dass das Erstgericht gemessen an der Beilage ./O nicht zur vollen Überzeugung gelangte, dass C* D* strafbare Handlungen vorzuwerfen seien, ist schon in Hinblick auf die darin enthaltenen vagen Angaben nicht zu bestanden. Im Übrigen ließ auch die Aussage des Zeugen J* im vorliegenden Verfahren Fragen offen. Auf die Frage, wo „diese 600.000,-- dann geblieben sind“, antwortete er nur, dass er sich das auch frage. Er habe nur das mit den EUR 150.000,-- gesehen, wo auch die Handschrift von H* drauf ist.“ (ON 37.4, 49). Auf die Frage, ob er einmal ersucht worden sei, EUR 220.000,-- beiseite zu schaffen, antwortete er: „Das weiß ich nicht. Nein. (…)“ (ON 37.4., 50). Die von der Klägerin in der Berufung aufgestellten Behauptungen zum Verbleib des auf H* D* entfallenden Kaufpreises von EUR 540.000,--, bleiben letztlich spekulativ.
Es ist zwar richtig, dass laut den Verlesungen aus dem Pflegschaftsakt des BG Baden zu ** gemäß der Schlussrechnung auf einem Sparbuch der ** EUR 126.826,38 vorhanden waren (ON 37.4, 5). Welche strafbare Handlung dadurch unter Beweis gestellt werden soll, ist aber anhand der Berufungsausführungen nicht nachvollziehbar.
Der Umstand, dass in der Todfallsaufnahme zunächst keine Bargeldbestände angeführt wurden, in einer nachfolgenden Vermögenserklärung aber ein Bargeld in Höhe von EUR 220.000,--, lässt noch keine zwingenden Schlüsse auf kriminelle Absichten oder Handlungen zu. Soweit die Klägerin in der protokollierten Zeugenvernehmung des Gerichtskommissärs Dr. Q* „Beilage ./O“ (im Verfahren als ./N bezeichnet) ableitet, dieser habe das strafrechtliche Verhalten „bestätigt“, übersieht sie, dass diese Angaben zu den näheren Umständen der nachträglichen Bekanntgabe, die letztlich ja auch zu Gunsten von C* D* sprechen könnten, und die von der Berufungswerberin vorgenommene Wertung als strafbare Handlung gar nicht enthalten. Dass C* D* laut Protokoll über die Zeugenvernehmung „Beilage ./N“ (im Verfahren bezeichnet als ./M) angab, nach dem Tod des Mannes für die Verlassenschaft die Bargeldbestände ihres Mannes habe offenlegen müssen und aus diesem Grund das ganze Haus abgesucht habe, aber nur mehr EUR 230.000,-- habe finden können (./M, 5), legt für sich genommen noch kein strafbares Verhalten nahe.
Schließlich vermeint die Klägerin noch, dass das vorgelegte Video (Videobeilage ./M) sowie die vorgelegten Tonmitschnitte (siehe auch die Transkripte ./S und ./T) für die von ihr gewünschten Ersatzfeststellungen sprächen. In der Videoaufnahme ./M sei für die Klägerin klar ersichtlich, dass C* D* versucht habe, den Zeugen J* zu bestimmen, Bargeld in Höhe von zumindest EUR 150.000,- dem Verlassenschaftsvermögen zu entziehen. Hingegen hielt das Erstgericht das Video Beilage ./M ebenso wie die Audioaufnahme ./T für eine Inszenierung, wobei sich auch das Berufungsgericht diesem Eindruck nicht verschließen kann. Jedenfalls ergibt sich aus den (letztlich aus dem größeren Zusammenhang gerissenen und verworrenen) Gesprächsinhalten (die teilweise suggestive, jedenfalls aber erkennbar gezielte Fragestellungen und Vorhalte an C* D* enthalten) kein Bild, das eindeutige Schlüsse auf einen bestimmten Ablauf und eine bestimmte (vorsätzliche) Vorgehensweise nahelegt. Als Ausdruck der freien Beweiswürdigung ist auch nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht insbesondere anhand der von C* D* gewählten Formulierung „wieso hods ned mir ghead“ in der Audioaufnahme (siehe Transkript Beilage ./T) Zweifel hatte, ob C* D* tatsächlich der Ansicht gewesen sei, bei den EUR 150.000,-- handle es sich um Geld, über das sie nicht verfügen dürfe. Das Berufungsargument, das Gespräch habe nach der Vermögensaufstellung beim Gerichtskommissär stattgefunden, sodass C* D* in Kenntnis gewesen sei, dass Eigentum des Verstorbenen zum Verlassenschaftsvermögen gehöre, spricht nicht gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts, weil sie ausgehend von einer solchen Kenntnis mit dieser Aussage sogar in den Raum gestellt haben könnte, dass es sich um ihr Geld handle.
Mit dem vom Erstgericht gewonnenen Eindruck, es sei ursprünglich nicht C* D* gewesen, die ihrem Sohn, dem Zeugen J* EUR 150.000,-- habe zukommen lassen wollen, sondern dass vielmehr der Zeuge J* es gewesen sei, der nach Auffinden des Testaments C* Ds zugunsten ihres Enkelsohnes R F* auch seinen Anteil am Vermögenskuchen des Ehepaares Ds haben wollte (US 20), setzt sich die Berufung nicht auseinander. Die Beweiswürdigung, dass insgesamt zu hinterfragen sei, ob C D* ausgehend von den Ergebnissen im Pflegschaftsakt zu ihrem Gesundheitszustand Ende 2020/Anfang 2021 noch im Vollbesitz ihrer geistigen Kräfte gewesen sei, ist eine weitere plausible Überlegung des Erstgerichts. Der weiteren Argumentation des Erstgerichts, dass sich aus dem Vorbringen der Klägerin und aus dem Beweisverfahren nicht nachvollziehen lasse, aus welchen Liegenschaftsverkäufen welche konkreten Beträge überhaupt noch übrig gewesen sein sollten, setzt die Berufungswerberin keine stichhaltigen Argumente entgegen. Auch aufgrund der hier evident gegebenen unterschiedlichen Interessenlagen der Beteiligten leuchtet die Begründung des Erstgerichts, weshalb es im Zusammenhang mit den behaupteten strafbaren Handlungen Negativfeststellungen traf, insgesamt ein. Damit gelingt es der Klägerin aber nicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern, wonach strafbare Handlungen von C* D*, die vom Erstgericht auch nicht mehr persönlich vernommen werden konnte, nicht feststellbar waren. Darauf, ob der Klägerin selbst Glaubwürdigkeit zukommt, kommt es jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an, argumentiert doch auch sie in diesem Punkt nicht mit ihrer eigenen Aussage oder eigenen Wahrnehmungen zu bestimmten Vorgängen, sondern lediglich mit verschiedenen Indizien, aus denen sie strafbare Handlungen von C* D* ableitet.
2.5. Schließlich bekämpft die Klägerin noch zahlreiche Feststellungen, die sich an verschiedenen Stellen des Ersturteils befinden und die bei der Wiedergabe der Feststellung vom Berufungsgericht mit F4-A bis F4-L bezeichnet wurden. Dazu begehrt sie folgende Ersatzfeststellungen (Bezeichnungen mit Kleinbuchstaben durch das Berufungsgericht):
„(a)Frau C* D* war nicht bereit, Geld für einen Pflegedienst oder Kurzzeitpflege für H* D* auszugeben. (b)Dies nicht einmal vom Geld von H* D*. (c)Eine von der Klägerin organisierte Kurzzeitpflege sagte sie wieder ab, da diese zu teuer sei. (d)Nach einem Schlaganfall von H* D* machte sie sich ihm gegenüber bei ihrem Sohn J* lustig, anstatt umgehend die Rettung zu verständigen. (e)H* D* musste häufig in seinen Exkrementen liegen. (f)In seinem Schlafzimmer roch es nach Urin und war Schimmel vorhanden. (g)Eine Körperpflege wurde ihm nicht gewährt, wie auch ein regelmäßiger Kleidungswechsel oder eine (Jahreszeit-) adäquate Kleidung, dass sein Nachthemd sogar oft „braune Spuren“ hatte. (h)Ausdrücke wie „i daschlog di glei“ waren übliche Ausdrücke von Frau C* D*, wie auch Schläge in die Seite des H* D* oder auf seine Glatze.
(i)Seit der Knieoperation 2019 verbrachte H* D* viel Zeit im Bett. (j)Angebote der Klägerin, beispielsweise die Bettwäsche zu waschen oder eine Pflege für H* D* zu organisieren, wurden von Frau C* D* zurückgewiesen. (k)Daher konnte die Klägerin keine Pflegeleistungen für Herrn H* D* leisten. (l)Auch eine adäquate Mahlzeit konnte sich H* D* zumindest 2020 nicht mehr zubereiten, hat solche aber nicht (regelmäßig) von C* D* bekommen.
(m)Aus Druck von Frau C* D* und aus Angst vor Frau C* D* bzw auch um seinen Nachkommen hat Herr H* D* C* D* als Alleinerbin im Testament eingesetzt und diese nicht enterbt, obwohl sie ihm in verwerflicher Weise schweres seelisches Leid zugefügt hat.“
Die Beweisrüge der Klägerin wird den Anforderungen der Rechtsprechung an eine Beweisrüge nicht gerecht. Sie trennt die einzelnen bekämpften Feststellungen und Ersatzfeststellungen nicht und stellt auch nicht klar, welche Ersatzfeststellung statt welcher bekämpften Feststellung getroffen werden soll. Die Kritik an der Beweiswürdigung des Erstgerichts bzw die Aufzählung der für ihre Ansicht sprechenden Beweisergebnisse erfolgt pauschal und ohne Zuordnung zu einem bestimmten Feststellungspaar, ohne sich mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts näher auseinanderzusetzen. Es ist aber grundsätzlich nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus bekämpften Feststellungen und Ersatzfeststellungen mögliche Paare zu bilden und dazu passende Argumente der Beweisrüge herauszufiltern (OLG Wien, 1 R 49/19m, 1 R 184/19i, 1 R 138/17x [alle unveröff]). Auf die Argumente der Klägerin kann daher nur insoweit eingegangen werden, als der geltend gemachte Rechtsmittelgrund erkennbar bleibt; verbleibende Unklarheiten gehen dabei zu ihren Lasten (RS0041768; RS0041761; vgl auch Kodek in Rechberger/Klicka5 IV/1 § 471 ZPO Rz 17).
Durch welche Ersatzfeststellungen die bekämpften Feststellungen (F4-C), (F4-E), (F4-I), (F4-J) und (F4-K) ersetzt werden könnten, ist nicht ersichtlich. Eine Beweisrüge kann jedoch nicht die ersatzlose Streichung einer Feststellung erreichen (RS0041835 [T3]), sodass die Beweisrüge insofern keiner Behandlung zugänglich ist.
Die Ersatzfeststellungen (a), (b), (c) zur „Kurzzeitpflege“, (d) zum „Lustigmachen über H* D*“ und (l) zu den Mahlzeiten können – umgekehrt - keinen bekämpften Feststellungen zugeordnet werden, weil diese inhaltlich zu diesen Themen keine konkrete Aussage treffen, sodass auch insoweit keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vorliegt.
Die Ersatzfeststellung (i) entspricht ohnedies der – unbekämpft gebliebenen – Feststellung des Erstgerichts, wonach H* D* seit einer Knieoperation 2019 viel Zeit im Bett verbracht habe.
Der Negativfeststellung (F4-A) kann thematisch die Ersatzfeststellung (h) zugeordnet werden. Erkennbar ist, dass sich die Klägerin in Bezug auf die Ersatzfeststellung auf die Aussage des Zeugen J* stützen möchte. Dieser schilderte, dass gängige Ausdrücke seiner Mutter „halt die Goschn“, „leck mich am Arsch“ und „i daschlog die glei“ waren (ON 37.4, 46). Auf Frage, ob seine Mutter gegen H* D* „einmal körperlich geworden ist“, meinte er, dass seine Mutter auf alle hingehaut habe, ob im Spaß oder Ernst, das sei teilweise gar nicht zu unterscheiden gewesen, sowie auf Frage nach einer konkreten Wahrnehmung nach Schlägen: „Sie hat immer wieder ihm so Schläge gegeben in die Seite oder zB auf die Glatze, auch beim Heurigen. Sie hat schon ganz schön zugehaut. Auch als Erwachsener.“ (ON 37.4, 53). Diese Schilderungen ließ das Erstgericht aber ohnedies in seine Beweiswürdigung einfließen und folgerte, dass der Umgangston insgesamt rauh bis ordinär gewesen sei (US 16) und C* D* durchaus ruppig gewesen sei, aus der Aussage des Zeugen J* sich aber nicht ergebe, dass dies mit Verletzungsvorsatz geschehen sei (US 18). Das Erstgericht verwies in diesem Zusammenhang auch darauf, dass der Zeuge J* selbst bei seiner Aussage vor Gericht die Formulierung „wegen jedem Schas“ benutzt habe (ON 37.4, 47) und sich aus seiner Aussage aber ergebe, dass es H* D* insgesamt gut gegangen sei (US 18). Mit dieser Einschätzung des Erstgerichts setzt sich die Berufung aber nicht auseinander. Dagegen gesteht die Klägerin offenbar selbst zu, dass es nicht nachweisbar sei, dass C* D* tatsächlich Gewalttaten gegen H* D* gesetzt habe (Berufung S 13). Schon ausgehend davon ist aber nicht ersichtlich, weshalb die bekämpfte Negativfeststellung F4-A unrichtig sein sollte. Insbesondere ist es auch als Ausdruck einer unbedenklichen Beweiswürdigung zu werten, dass das Erstgericht der Aussage des Zeugen S* besondere Bedeutung beimaß, weil dieser – was auch die Klägerin in der Berufung nicht ersichtlich in Abrede stellt – kein erkennbares Eigeninteresse im Prozess hatte. Richtig weist das Erstgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass dessen Angaben die Behauptungen der Klägerin, ihr Vater sei würdelos behandelt und öffentlich beschimpft, beleidigt, gedemütigt, mit dem Stock gehauen worden (ON 37.4, 26), nicht bestätigen.
Für die bekämpfte Feststellung (F4-B) kommen bei großzügiger Betrachtung als mögliche Ersatzfeststellungen (f) und (g) in Frage. Der bekämpften Negativfeststellung zu den Exkrementen (F4-H) kann die Ersatzfeststellung (e) zugeordnet werden. Die Beweisrüge listet in diesem Zusammenhang verschiedene Beweisergebnisse auf, mit denen der Klägerin aber eine Darlegung nicht gelingt, dass die getroffenen Feststellungen entweder überhaupt zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die begehrten Feststellungen vorliegen (vgl nur RI0100099). Insbesondere reiht die Klägerin in ihrer Beweisrüge die Aussagen verschiedener Personen aneinander, ohne einen Bezug zur erstinstanzlichen Beweiswürdigung oder überhaupt den getroffenen Feststellungen herzustellen. Es ist auch darauf zu verweisen, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung (F4-B) ohnedies keine optimalen hygienischen Verhältnisse widerspiegelt, zu „Uringeruch“ und „Schimmel“ enthält sie gar keine konkrete Aussage, sodass insoweit auch kein Widerspruch vorliegt.
Die Klägerin führt für die Ersatzfeststellungen – soweit für das Berufungsgericht erkennbar – die Aussage der Klägerin, ihrer Tochter (Zeugin O* B*), des Zeugen T* (Freund der Tochter) und U* D* ins Treffen. Mit der – nachvollziehbaren - Beweiswürdigung des Erstgerichts zu diesem Thema beschäftigt sich die Berufung aber nicht näher. Das Erstgericht hat aber umfassend dargelegt, weshalb es von keinem „Pflegenotstand“ ausgegangen sei (insb US 13ff). Diese Erwägungen sind schlüssig und nachvollziehbar. So hat sich das Erstgericht eingehend mit dem Fotos von H* D* (insb ./Q; von der Klägerin als ./R bezeichnet) auseinandergesetzt. Die Klägerin hat dazu selbst vorgebracht, dass diese den Zustand zum Zeitpunkt der Pflegebedürftigkeit zeige (ON 34). Unstrittig ist auch, dass H* D* seit einer Operation im Jahr 2019 viel Zeit im Bett verbrachte (US 8), sodass nur angesichts der ersichtlichen (von der Klägerin als nicht angemessen bezeichneten) Kleidung nicht schon auf eine diesbezügliche Vernachlässigung geschlossen werden kann. Zur Aussage des Zeugen T* bemerkte das Erstgericht, dass dessen Besuch zu einem Zeitpunkt stattgefunden habe, als H* D* bereits im Krankenhaus gewesen sei (US 14). Dieser Erwägung setzt die Klägerin ebenso wenig entgegen wie den Überlegungen des Erstgerichts, weshalb es aus den Angaben der Klägerin keinen Pflegenotstand ableiten konnte (US 16). Auch der Erwägung des Erstgerichts, dass das Foto Beilage ./Q (im Verfahren mit ./P bezeichnet) keine Authenizität des Zustandes des ersichtlichen Zimmers vor dem Tod von H* Ds verbürge (US 17), setzt die Klägerin kein überzeugendes Argument entgegen. Weshalb sich aus der Aussage der Zeugin O B* insgesamt ein Pflegenotstand ergeben sollte, erschließt sich auch dem Berufungsgericht nicht. Soweit die Klägerin deren Aussage ins Treffen führt, dass es zum Schluss wirklich stark riechbar gewesen sei, dass es nach Urin gestunken habe (ON 37.4, 34) und der Großvater „am Schluss“ abgemagert gewesen sei (ON 37.4, 35), lässt dies zwar auf eine Pflegebedürftigkeit bzw einen schon stark beeinträchtigten Gesundheitszustand schließen, nicht aber zwingend auf eine grundsätzliche Vernachlässigung der Pflege oder einen Pflegenotstand.
Für die begehrte Feststellung, dass H* D* häufig in seinen Exkrementen liegen habe müssen, führt die Berufungswerberin erkennbar ihre Parteieneinvernahme ON 37.4, 23 an. Dabei handelt es sich allerdings gar nicht um die Aussage der Klägerin, sondern ihr Vorbringen. Die zum Beweis dieses Vorbringens geführte Zeugin U* D* konnte allerdings über die Pflege nicht viel sagen (ON 37.4, 59) bzw zum „Pflegen nichts sagen“ (ON 37.4, 60). Auf die eingehende Beweiswürdigung des Erstgerichts, auch aus den diesbezüglichen Aussagen des Zeugen J* lasse sich nicht ableiten, dass H* D* in seinen eigenen Exkrementen habe schlafen müssen (US 18), geht die Berufung nicht ein. Dies betrifft auch die Darlegung des Erstgerichts, weshalb es der Klägerin zum Thema Pflegenotstand/misstand nicht folgen habe können (US 16ff). Die Berufung erschöpft sich auch hier in Zitaten ihrer eigenen Aussage, jener der Zeugin O* B* und des Zeugen T*, wonach es bei einem Besuch nach Urin gestunken habe (vgl ON 37.4, 12, 34 und 43). Abgesehen davon, dass der Zeuge T* das Haus D* zu einem Zeitpunkt besuchte, als H* D* im Spital war und er auch gar nicht im Schlafzimmer war (ON 37.4, 43), könnte selbst ausgehend von den konkreten Schilderungen der Klägerin und deren Tochter nicht zwingend auf einen permanenten oder – wie begehrt häufigen - Zustand geschlossen werden. Auch angesichts der Aussage des Zeugen E* F*, der nicht wahrgenommen habe, dass „hinten irgendetwas drangepickt wäre“ und auch keine Gerüche wahrgenommen hat (ON 37.4, 59), ist anhand der Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht zu beanstanden, dass es in diesem Punkt die Negativfeststellung F4-H traf.
Insgesamt überzeugt vor allem auch das tragende Argument des Erstgerichts, weshalb es die von der Klägerin behaupteten gravierenden Pflegemissstände insgesamt nicht als erwiesen annahm. Tatsächlich leuchtet nämlich nicht ein, weshalb die behaupteten Missstände und Straftaten gegen die körperliche Integrität des H* D* von der Klägerin weder dokumentiert noch (behördlich) angezeigt worden sind. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang die schlüssige Überlegung angestellt, dass die Klägerin nicht einmal einen Versuch behauptet habe, Abhilfe zu schaffen (US 16) und auch keine Anzeige nach § 54 Abs 4 ÄrzteG behauptet worden sei (US 17). Auch mit der Rechtfertigung der Klägerin hat sich das Erstgericht auseinandergesetzt, nämlich dass nicht ersichtlich sei, inwiefern sich bei Anzeige der behaupteten Missstände diese – wären sie im behaupteten Umfang vorgelegen – überhaupt noch hätten verschlechtern können (US 17). Auch dies stellt aber eine plausible Beweiswürdigung des Erstgerichts dar. Vor allem angesichts des vom Erstgericht noch ins Treffen geführten Umstands, dass die Klägerin ansonsten mit Anzeigen gegen C* D* wegen Vermögensdelikten gegen die Verlassenschaft nicht gerade zurückhaltend verfuhr (US 17f), kann die Beweiswürdigung des Erstgerichts gut nachvollzogen werden.
Welche Ersatzfeststellung die bekämpfte Feststellung F4-F ersetzen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr entspricht es sogar dem Standpunkt der Klägerin, dass sie keine Pflegetätigkeiten leistete, geht doch die Ersatzfeststellung (k) von dieser Tatsache aus und knüpft nur – insoweit bloß ergänzend – an eine Begründung, nämlich (j) an.
Die begehrte Ersatzfeststellung (j) könnte zumindest thematisch den beiden Feststellungen F4-D und F4-G zugeordnet werden, wobei die Klägerin in diesem Zusammenhang – soweit für das Berufungsgericht erkennbar – wohl auch ihre eigene Aussage, jene der Zeugen O* B* und J* zur „Kurzzeitpflege“ heranziehen möchte, die aus Kostengründen abgesagt worden sei (ON 37.4, 19, 41 und 48). Dass die dazu begehrten Ersatzfeststellungen aber kein inhaltliches Gegenstück in den bekämpften Feststellungen haben, wurde eingangs bereits dargelegt. Im Übrigen zitiert die Berufungswerberin im thematischen Zusammenhang mit Pflegeleistungen der Klägerin erkennbar nur noch die Aussage der Zeugin O* B*, wonach C* D* der Klägerin die Vornahme eines Wäschewechsels verweigert habe (ON 37.4, 36). Mit dem bloßen Zitat dieser Zeugenaussage stellt die Klägerin aber auch im Ansatz nicht dar, weshalb die bekämpften Feststellungen F4-D und F4-E das Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sein sollten. Nicht ersichtlich ist nämlich, weshalb bereits aufgrund eines geschilderten Vorfalls auf ein generelles Angebot der Klägerin, laufend Pflege- oder Reinigungsleistungen zu erbringen (und nur dahin kann bei verständiger Betrachtung die Feststellung des Erstgerichts verstanden werden), und dessen Zurückweisung durch C* D* geschlossen werden könnte. Die bekämpften Feststellungen F4-D und F4-G beziehen sich im Übrigen nur auf Dienste der Klägerin selbst, nicht aber eine Organisation einer Pflege. Die Beweisrüge scheitert daher auch in diesem Punkt.
Die Argumente gegen die Richtigkeit der schließlich noch bekämpften Negativfeststellung zur Errichtung und Möglichkeit der Änderung des Testaments überzeugen ebenfalls nicht. Die Klägerin zitiert dazu ihre eigene Aussage (ON 37.4, 7). Aus dem von ihr behaupteten Umstand, dass C* D* ihrem Mann sogar öffentlich Schläge versetzt habe, folgert sie außerdem, dass ihr Verhalten im Privaten noch gravierender ausgefallen sei. Es sei daher nachvollziehbar, dass H* D* Angst gehabt habe, wenn er sich nicht nach ihren Wünschen, etwa beim Testieren verhalte. Tatsächlich hat das Erstgericht aber vor allem aus der Aussage des Zeugen S* geschlossen, dass H* D* seinen eigenen Willen gehabt habe. Es führte in diesem Zusammenhang auch die aus freiem Wille gemachte Schenkung an die Klägerin in Höhe von EUR 150.000,-- an. Konkrete Argumente, die gegen diese schlüssige Überlegung des Erstgerichts sprechen könnten, dass H* D* diese Schenkung bei einer Beherrschung seines Willens durch C* D* nicht gelungen wäre, führt die Berufung nicht an. Das Erstgericht legte außerdem nachvollziehbar dar, dass eine Beeinflussung des Willens durch C* D* aus dem Beweisverfahren insgesamt, insbesondere auch nicht aus den Aufnahmen ./M und ./T, abgeleitet werden könne (siehe die Beweiswürdigung US 15f und auch US 9). Diese Erwägungen, mit denen sich die Klägerin auch gar nicht näher beschäftigt, sind aber für das Berufungsgericht durchaus überzeugend. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts gibt in diesem Zusammenhang daher keinen Anlass zu Bedenken.
Das Berufungsgericht übernimmt im Ergebnis die Feststellungen des Erstgerichts, dies mit Ausnahme des rechtlich irrelevanten Feststellungsteils „und besuchte ihn vorwiegend dann, wenn sie Geldbedarf hatte“.
Eine Rechtsrüge enthält die Berufung der Klägerin nicht, sodass der unberechtigten Berufung ein Erfolg zu versagen war.
Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO.
Bei der nach § 500 Abs 2 ZPO vorzunehmenden Bewertung des Entscheidungsgegenstands hat sich das Berufungsgericht am behaupteten und festgestellten Wert des Verlassenschaftsvermögens orientiert (siehe auch US 2). Bezogen auf diesen maßgeblichen objektiven Streitwert der Rechtssache (RS0118748) übersteigt der Entscheidungsgegenstand jedenfalls EUR 30.000,-.
Eine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu lösen, weil sich in erster Linie Fragen auf Tatsachenebene stellten. Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.
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