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6Bs22/25y•OLG Innsbruck 6Bs22/25y
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft Innsbruck wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10.12.2024, GZ **-7, nach der am 19.3.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag. Rutar, des Oberstaatsanwaltes Mag. Willam, des Angeklagten und seines Verteidigers RA Dr. Platzgummer öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Der Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit wird F o l g e gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der vom Schuldspruch umfassten Tat nur nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch a u f g e h o b e n und im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst zu Recht erkannt:
A* hat durch die im ansonsten unverändert bleibenden Schuldspruch beschriebene Tat das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB begangen und wird hiefür nach § 148 zweiter Fall StGB in Anwendung des § 37 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 480 Tagessätzen zu je EUR 7,--, im Uneinbringlichkeitsfall zu 240 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.
Gemäß § 43a Abs 1 StGB wird Hälfte der Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Mit ihrer Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird die Staatsanwaltschaft auf diese Strafneubemessung verwiesen.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 147 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je EUR 7,--, im Uneinbringlichkeitsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagessätzen, sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43a Abs 1 StGB wurde die Hälfte der Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Nach dem Schuldspruch hat A* in ** in der Zeit von 1.1.2020 bis 13.6.2024 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, gewerbsmäßig Verantwortliche der Firma "B* GmbH" über Tatsachen getäuscht, indem fingierte Rechnungen ausgestellt wurden, die in der Folge storniert wurden, allerdings der Lagerbestand nicht entsprechend händisch berichtigt wurde, wodurch sich ein Überstand im Lager ergab, welchen sich der Angeklagte zueignete und selbständig verkaufte, wodurch der Firma "B* GmbH" ein Schaden von zumindest EUR 29.000,--, insgesamt sohin ein EUR 5.000,-- übersteigender Betrag, entstand.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete und fristgerecht schriftlich ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Strafe, da das Erstgericht - wie im US 8 selbst ausgeführt - zwar von einem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten im Sinn des § 148 zweiter Fall StGB ausgegangen sei, die Strafe jedoch innerhalb des Strafrahmens des § 147 Abs 1 StGB ausgemessen habe. Die Berufung mündet in den Antrag, über A* eine schuld- und tatangemessene Strafe im Rahmen des zweiten Strafsatzes des § 148 StGB zu verhängen, in eventu das Urteil aufzuheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (ON 8).
In seinen Gegenausführungen spricht sich der Angeklagte nicht gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns aus und beantragt, der Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe keine Folge zu geben.
In ihrer Stellungnahme vertrat die Oberstaatsanwaltschaft den Standpunkt, dass das konstatierte Tatgeschehen in rechtlicher Hinsicht tatsächlich dem Tatbestand des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2 und 148 zweiter Fall StGB zu unterstellen und die Strafe nach dem zweiten Strafrahmen des § 148 StGB auszumessen gewesen wäre. In Stattgebung der Berufung werde nicht nur der Schuld- sondern auch der Strafausspruch des Erstgerichts aufzuheben und die Strafe neu zu bemessen sein.
Die Berufung ist berechtigt.
Der Anmerkung in der Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft, dass der Angeklagte im erstinstanzlichen Verfahren zu der für ihn nachteiligen rechtlichen Beurteilung des unter Anklage gestellten Sachverhalts nicht gehört wurde, ist zu erwidern, dass der Vorwurf gewerbsmäßiger Begehungsweise in Verbindung mit fingierten Rechnungen schon im Strafantrag (ON 3) enthalten war und der Angeklagte dazu bereits gehört wurde.
Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO liegt vor, wenn die im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen zwar zu Recht einem Tatbestand des materiellen Strafrechts subsumiert wurden, aber bei der Subsumtion Fehler unterlaufen sind, wenn somit die dieser Entscheidung zugrundeliegende Tat durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterzogen wurde, das darauf nicht anzuwenden ist. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (Ratz in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).
Wie schon die Erstrichterin im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (US 8) als auch die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufung und die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme - vom Angeklagten in seinen Gegenausführungen unbestritten - aufzeigten, tragen die Urteilsfeststellungen (US 4 und 5) die Annahme der Qualifikation des § 148 zweiter Fall StGB. Die der Entscheidung zugrundeliegende Tat wurde daher durch unrichtige Gesetzesauslegung einem (weiteren) Strafgesetz nicht unterzogen, das darauf anzuwenden gewesen wäre. Daher leidet das Urteil gemäß § 281 Abs 1 Z 10 StPO an Nichtigkeit.
§ 262 StPO verpflichtet zur Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn bei unveränderter Anklage die Tat rechtlich abweichend beurteilt wird. Das rechtliche Gehör wird fallaktuell durch die Ausführungen der Erstrichterin im Urteil (US 8 erster Absatz) sowie die dem Verteidiger zugestellte Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft, in welcher ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass der Angeklagte zu der für ihn – auch im Vergleich zum Strafantrag der Staatsanwaltschaft – nachteiligen rechtlichen Beurteilung des unter Anklage gestellten Sachverhaltes in erster Instanz nicht gehört wurde, gewahrt. Somit war es dem Angeklagten möglich, sich im Berufungsverfahren dazu zu äußern oder Anträge zu stellen (RIS-Justiz RS0113755, Lewisch in Fuchs/Ratz, WK StPO § 262 Rz 95 f). Davon machte er sowohl schriftlich in der Gegenäußerung zur Berufung der Staatsanwaltschaft (ON 9) als auch mündlich in der Berufungsverhandlung durch seinen Verteidiger Gebrauch.
Ausgehend davon war das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der unterlassenen Subsumtion der Tat auch unter die Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB und im Strafausspruch aufzuheben und im Umfang der Aufhebung sodann in der Sache selbst zu erkennen.
Nach dem unberührt bleibenden Schuldspruch hat der Angeklagte in rechtlicher Hinsicht das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB begangen und war hiefür schuldig zu erkennen.
Die Strafe ist innerhalb des Strafrahmens des § 148 zweiter Fall StGB von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe auszumessen. Bei der Strafzumessung sind das umfassende und reumütige Geständnis, der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten und dass die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stand sowie die bereits erfolgte Schadensgutmachung mildernd zu berücksichtigen. Erschwerend ist die zahlreiche Tatwiederholung, die zweifache Qualifikation des schweren Betrugs, der lange Tatzeitraum und der mit den Betrugshandlungen einhergehende Missbrauch der dem Angeklagten vom Arbeitgeber eingeräumten Vertrauensstellung zu werten. Im Rahmen der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung nach § 32 Abs 3 StGB wirkt sich zudem die mehrfache Überschreitung der Wertgrenze des § 147 Abs 2 StGB - ohne gegen das Doppelverwertungsverbot zu verstoßen - schulderhöhend aus (RIS-Justiz RS0091126). Andererseits ist im Sinne des § 34 Abs 1 Z 19 StGB mildernd zu berücksichtigen, dass der Angeklagte aufgrund der Tat seinen Arbeitsplatz verloren hat.
Ausgehend von einer Strafdrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ist unter Berücksichtigung der genannten Strafzumessungsgründe und des Schuld- und Unrechtsgehaltes der Tat in Anwendung des § 37 Abs 1 StGB eine Geldstrafe in Höhe von 480 Tagessätzen schuld- und tatangemessen.
Die Höhe des einzelnen Tagessatzes war ausgehend von den Feststellungen zur Einkommens- und Vermögenssituation des Angeklagten im Ersturteil mit EUR 7,-- festzusetzen.
Mit Blick auf die Unbescholtenheit des Angeklagten konnte die Hälfte der ausgesprochenen Geldstrafe gemäß § 43a Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen werden, da auch generalpräventiven Erwägungen mit dem Vollzug des unbedingten Teils der Geldstrafe ausreichend Genüge getan wird.
Der Ausgang des Berufungsverfahrens hat die im Spruch angeführten Kostenfolgen.
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