OLG Innsbruck 2R10/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00200R00010.25Z.0306.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B*, vertreten durch Mag. Joachim Matt, Rechtsanwalt in 6911 Lochau, gegen die beklagte Partei D* GmbH, vertreten durch Bechtold und Wichtl Rechtsanwälte GmbH in 6850 Dornbirn, wegen (ausgedehnt) EUR 15.840,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 9.900,-- s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 12.11.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

I. Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie einschließlich des bestätigten und des unangefochten in Teilrechtskraft erwachsenen Teils zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters EUR 11.880,-- samt 4 % Zinsen seit 25.10.2022 zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei darüber hinaus schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters einen weiteren Betrag von EUR 3.960,-- samt 4 % Zinsen seit 29.10.2024 sowie das Zinsenmehrbegehren von weiteren 4 % Zinsen aus EUR 11.880,-- vom 13.7.2022 bis 24.10.2022 werden a b g e w i e s e n .

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 15.687,12 (darin EUR 1.392,02 USt und EUR 7.335,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“

II. Mit der Berufung im Kostenpunkt wird der Kläger auf die vorliegende abändernde Entscheidung verwiesen.

III. Die beklagte Partei ist darüber hinaus schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 1.023,13 (darin EUR 48,62 USt und EUR 731,40 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

IV. Die Revision ist n i c h t zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat dem Kläger im Juni 2022 die Liegenschaft in EZ ** KG ** C*, bestehend aus GStNr ** samt dem darauf errichteten Einfamilienwohnhaus um einen Kaufpreis von EUR 650.000,-- vermittelt; die Beklagte war dabei als Unternehmerin und Doppelmaklerin tätig. Der Kläger ist Verbraucher. Er zahlte für die Vermittlung der Liegenschaft aufgrund der Rechnung der Beklagten vom 6.7.2022 eine Maklerprovision in Höhe von 3 % des Kaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer, sohin EUR 23.760,--.

Der Kläger begehrte im vorliegenden Verfahren zunächst die Rückzahlung von 50 % der von ihm geleisteten Provision in Höhe von EUR 11.880,-- s.A.; in der mündlichen Streitverhandlung vom 28.10.2024 dehnte er sein Begehren auf Rückzahlung der Provision in Höhe von zwei Drittel, sohin auf EUR 15.840,-- s.A. aus. Er brachte dazu – stark zusammengefasst – vor, dass er nach der Übernahme der Liegenschaft habe feststellen müssen, dass das Gebäude teilweise Senkungen von mehr als 10 cm von einer Gebäudekante zur anderen hin aufweise; auf diese massiven Senkungen sei er zu keinem Zeitpunkt aufmerksam gemacht worden. Weder dem Exposé der Beklagten noch deren mündlichen Informationen seien diesbezügliche Hinweise zu entnehmen. Der Beklagten habe das massive Ausmaß der Senkungen bekannt sein müssen; dem Kläger und seinen Vertrauenspersonen, die die Liegenschaft zweimal besichtigt hätten, seien die Senkungen und insbesondere das Ausmaß dieser Senkungen nicht erkennbar gewesen. Die Beklagte sei nach § 30b Abs 2 KSchG verpflichtet, den Kläger schriftlich über sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich seien, aufzuklären. Die Beklagte habe nicht nur eine schriftliche Mitteilung unterlassen, sondern habe die massiven Senkungen und deren Ausmaß überhaupt verschwiegen und damit ihre Pflichten wesentlich verletzt. Der Kläger sei daher nach § 3 Abs 4 MaklerG berechtigt, eine Mäßigung der Provision zu fordern.

Die Besichtigung am 7.6.2022 habe lediglich 15 Minuten gedauert; in dieser Zeit sei es gar nicht möglich gewesen, dass der Zustand des Hauses ausreichend besichtigt werde. Der Kläger müsse sich die Besichtigung durch seinen Vater und dessen Begleiter am 7.6.2022 nicht zurechnen lassen; abgesehen davon, dass diese das Ausmaß der Schrägstellung gar nicht wahrgenommen hätten. Die Bestimmungen der §§ 30a und 30b KSchG hätten unter anderem den Schutzzweck, Verbraucher vor übereilten Abschlüssen eines von einem Makler vermittelten Geschäfts abzuhalten. Aus diesem Grund komme es bei den in den genannten Bestimmungen geregelten Rücktrittsrechten auch auf die erstmalige Besichtigung des Objekts durch den präsumtiven Erwerber an; dieser müsse sich eine bereits früher vorgenommene Besichtigung des Objekts durch Dritte nicht zurechnen lassen. Dem Kläger sei vor Unterfertigung des Kaufvertrags die beträchtliche Schiefstellung des Gebäudes nicht mitgeteilt worden, obwohl der Beklagten bekannt gewesen sei, dass er das Gebäude zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Kaufanbots noch nie von innen gesehen habe. Insbesondere vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte den Kläger über den wesentlichen und mit wirtschaftlichen Methoden nicht behebbaren Mangel in Kenntnis setzen müssen. Aufgrund der mit wirtschaftlichen Methoden nicht behebbaren Schrägstellung von bis zu 1,15 Grad unterliege das Gebäude einer technischen Wertminderung in der Größenordnung von 20 %.

Die Beklagte wendete – ebenfalls stark zusammengefasst – ein, es sei unrichtig, dass der zuständige Mitarbeiter der Beklagten Senkungen des gegenständlichen Wohngebäudes verschwiegen habe. Im Zuge des Besichtigungstermins am 7.6.2022, an dem der Kläger selbst nicht teilgenommen habe, sei der Bevollmächtigte des Klägers auf die vorhandenen Senkungen ausdrücklich hingewiesen worden und seien diese auch besprochen worden. Hinzu komme, dass die Senkungen offenkundig wahrnehmbar gewesen seien, sie seien auch bei der Kaufpreisfindung berücksichtigt worden. Anlässlich der Unterzeichnung des Kaufanbots am 15.6.2022 sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die Liegenschaft vom Vater des Klägers als dessen Bevollmächtigter am 7.6.2022 besichtigt worden sei; die durchgeführte Besichtigung samt den dabei erfolgten Hinweisen sei sohin dem Kläger zuzurechnen. Ein weiterer Termin zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten habe nach Unterzeichnung des Kaufanbots am 7.7.2022 stattgefunden. Dabei sei besprochen worden, welche Möbel der Käufer übernehmen werde. Am 5.9.2022 schließlich sei die Liegenschaft übergeben und vom Kläger übernommen worden; anlässlich dieses Termins habe der Kläger mit Unterschrift bestätigt, dass sich die Immobilie im besichtigten und vereinbarten Zustand befunden habe. Der Mitarbeiter der Beklagten sei sämtlichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen; er habe den Vater des Klägers ausdrücklich auf die augenscheinlichen Senkungen im Haus hingewiesen. Wenn in der vorprozessualen Korrespondenz Senkungen bestritten worden seien, sei dies nur aus „anwaltlicher Vorsicht“ geschehen, zumal sich der zuständige Sachbearbeiter der Beklagten damals im Urlaub befunden habe. Der Beklagten sei nicht bekannt, dass es vor dem Verkauf des Gebäudes zu einem allfälligen Bodenaufbau gekommen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 5.940,-- s.A. statt und wies ein Mehrbegehren von EUR 9.900,-- s.A. ab. Dieser Entscheidung legte es den in US 4 bis US 13 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf welchen das Berufungsgericht gemäß § 500a ZPO verweist. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden daraus – nicht immer wörtlich – folgende Feststellungen hervorgehoben, wobei die vom Kläger bekämpfte Feststellung zur Verdeutlichung in Fettdruck gehalten wird:

Das Exposé der Beklagten zeigt ein Foto des Einfamilienhauses und weist den in US 4f des Ersturteils wiedergegebenen Text auf. Das Baujahr ist darin mit „1979“ ausgewiesen, ebenso ein Kaufpreis von EUR 650.000,--. Unter anderem enthält das Exposé folgende Hinweise: „Alle Angaben nach bestem Wissen. Irrtum und Zwischenverkauf vorbehalten. Dieses Exposé ist eine Vorinformation, als Rechtsgrundlage gilt allein der abgeschlossene Kaufvertrag. § 15 der Maklerverordnung gilt als vereinbart…“

Auf Senkungen am Gebäude wurde im schriftlichen Exposé nicht hingewiesen.

Eine Bekannte der Familie des Klägers wusste, dass die Familie nach einem Einfamilienhaus suchte, in dem der Kläger mit seinen Eltern wohnen wollte. Sie machte ihn daher auf das Exposé im Internet aufmerksam und der Kläger nahm telefonisch Kontakt mit dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten auf, um einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. Der Mitarbeiter teilte ihm mit, dass am 7.6.2022 eine ganze Reihe von Besichtigungen stattfände, er müsse an diesem Tag um 17.00 Uhr erscheinen, sonst sei eine Besichtigung nicht mehr möglich. Da sich der Kläger am betreffenden Tag beruflich im Ausland befand, beauftragte er seinen Vater damit, den Besichtigungstermin wahrzunehmen. Der Vater des Klägers [E* B* – idF: Vater des Klägers] wurde von seiner Gattin F* B* [idF: Mutter des Klägers], von G* B* [idF: Bruder des Klägers] und von deren Schwiegersohn H* [idF: Schwiegersohn der Eltern des Klägers] und von einer Freundin der Mutter des Klägers, I*, [idF: Freundin der Mutter] begleitet. Die Eltern des Klägers sind der deutschen Sprache kaum mächtig, ebenso wenig deren Schwiegersohn. Der Bruder des Klägers und die Freundin der Mutter sprechen gut deutsch.

Der Mitarbeiter der Beklagten führte die Familie nach der Begrüßung durchs Haus. Er legte ihnen gegenüber offen, dass sich in dem Haus bereits ein Wasserschaden ereignet hatte und wies weiters darauf hin, dass es „leichte“ Setzungen gebe. Er nahm außerdem zur Kenntnis, dass der Vater des Klägers für den beruflich verhinderten Kläger erschien. Die Setzungen waren darüber hinaus auch für einen technischen Laien leicht erkennbar.

Der Kläger hatte seinem Vater gegenüber keine Vorgaben dahingehend gemacht, wie auf allfällige Mängel zu reagieren wäre. Dem Exposé im Internet konnte das Baujahr 1979 entnommen werden. Mit gewissen Gebrauchserscheinungen war bei einem Haus dieses Alters zu rechnen. Ob der Vater des Klägers den Hinweis des Mitarbeiters auf „leichte“ Setzungen nicht verstand (Sprachbarriere), oder ob er und seine Begleiter:innen nicht darauf achteten, ist nicht mehr feststellbar. Jedenfalls berichteten sie dem Kläger vor Unterfertigung des Kaufanbots nichts von den offenkundigen Setzungen.

Obwohl der Kläger das Haus selbst nicht besichtigt hatte, weil er sich auf einer Geschäftsreise befunden hatte, unterbreitete er der Beklagten am 15.6.2022 das in US 7f auszugsweise wiedergegebene Kaufanbot über einen Kaufpreis von EUR 660.000,--. Hervorgehoben wird daraus nachfolgende Passage: „…. Ich (wir) haben den Kaufgegenstand am 7.6.2022 besichtigt, der Zustand ist mir (uns) bekannt und wird genehmigt. Der (die) Verkäufer haftet(n) weder für einen bestimmten Zustand, eine bestimmte Beschaffenheit, eine bestimmte Größe noch für einen bestimmten Ertrag.

….

Mit diesem Kaufanbot bleibe(n) ich (wir) dem (den) Verkäufer(n) bis zum 29.6.2022 24.00 Uhr im Wort.“

Die Beklagte [richtig wohl: die Verkäufer] nahm[en] dieses Kaufanbot am 17.6.2022 an.

Im Exposé findet sich, wie ausgeführt, kein Hinweis auf Setzungen oder Wasserschäden. Dies geschah deshalb, weil die Geschäftsführer der Beklagten und deren Mitarbeiter diese Mängel als augenscheinlich erachteten. Der Mitarbeiter der Beklagten war darauf geschult worden, in einem solchen Fall Interessenten mündlich auf augenscheinliche Mängel aufmerksam zu machen. Lediglich versteckte Mängel nimmt die Beklagte in ihre schriftlichen Exposés auf.

Der zwischen dem Kläger und den Voreigentümern als Verkäufer am 5.7.2022 abgeschlossene Kaufvertrag weist auszugsweise den in US 9f wiedergegebenen Inhalt auf, aus dem lediglich folgende Teile wiedergegeben werden:

„….

2. Der Kaufpreis für die vertragsgegenständliche Liegenschaft …. beträgt EUR 660.000,--.

….

5. Die Vertragsteile erachten den Kaufpreis für angemessen und verzichten darauf, dieses Rechtsgeschäft wegen Irrtums oder Zwangs oder Verkürzung über die Hälfte anzufechten. ….

IV. Lasten und Gewährleistung:

1. Die Verkäuferseite leistet lediglich Gewähr dafür, dass

• der Kaufgegenstand frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten sowie frei von Bestand- oder sonstigen Benützungsrechten dritter Personen in das Eigentum der Käuferseite übergehen;

• den Kaufgegenstand betreffend zum Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe keinerlei Betriebskostenrückstände oder sonstige offenen Kosten, die mit der Nutzung, dem Eigentum und dem Besitz des Kaufgegenstands verbunden sind, offen aushaften.

2. Die Käuferseite erklärt und bestätigt, die Liegenschaft persönlich bzw durch die hierzu von ihr beauftragten Personen besichtigt zu haben. Insbesondere festgehalten wird, dass der Vater der Verkäuferseite [Anm: gemeint offenbar der Käuferseite] die Liegenschaft am 7.6.2022 besichtigt hat. Sohin gilt, dass die Liegenschaft der Käuferseite aus eigener Wahrnehmung bekannt ist. Für bestimmte Eigenschaften, einen bestimmten Ertrag oder ein bestimmtes Flächenausmaß der Kaufsache hat die Verkäuferseite nicht einzustehen…“

Erst am 7.7.2022 besichtigte der Kläger erstmals selbst das Haus. Zu diesem Zeitpunkt war es noch möbliert. Die offensichtliche Schieflage konnte er persönlich also am 7.7.2022 erstmals wahrnehmen.

Am 5.9.2022 wurden ihm die Schlüssel vom Mitarbeiter der Beklagten im Beisein seines Vaters übergeben. Alle drei betraten das Haus, das zu diesem Zeitpunkt von sämtlichen Möbeln vollständig geräumt war. Als der Kläger das Esszimmer mit dem Kachelofen betrat, erkundigte er sich beim Mitarbeiter der Beklagten nach der offenkundigen Schieflage des Hauses. Dieser verwies ihn an seinen Vater, woraufhin sich eine lebhafte Diskussion zwischen dem Kläger und dessen Vater auf Türkisch entspann. Danach unterfertigte der Kläger das Übergabeprotokoll, das keinen ausdrücklichen schriftlichen Hinweis auf Setzungen, jedoch folgende Formulierung enthielt: „Bei der Übergabe befand sich die Immobilie im besichtigten und vereinbarten Zustand.“

Am Tag nach der Übergabe überprüfte der Kläger mit einem Laser das Ausmaß der Setzungen.

Am 4.10.2022 wandte sich der Kläger, der zwischenzeitig mit der Sanierung des Hauses begonnen hatte, per E-Mail an den Mitarbeiter der Beklagten:

„Betreff: Höhenunterschied

Sehr geehrter Herr ….,

nach der Räumung des Hauses vom vorhandenen Mobiliar bzw im Zuge der Sanierungs- bzw Renovierungsarbeiten musste ich zu meiner großen negativen Überraschung feststellen, dass das Gebäude eine massive Senkung aufweist. Der Höhenunterschied/die Senkung beträgt auf einer Hausseite mehr als 10 cm. Diese Senkung war im Zuge der Besichtigungen für mich nicht erkennbar. Sie wurde mir gegenüber auch nie mitgeteilt.

Meine Frage:

War Ihnen bekannt, dass das Haus eine derartige Senkung aufweist?“

Der Mitarbeiter antwortete daraufhin:

„Betreff: AW: Höhenunterschied

Sehr geehrter Herr …..!

Ich darf höflich mitteilen, dass mich Ihre gestrige E-Mail sehr verwundert hat. Bei der Besichtigung wurde schließlich mehrmals auf die Senkung hingewiesen und wurde diese auch besprochen. Des Weiteren ist die Senkung offenkundig wahrnehmbar.

Leider waren Sie bei der Besichtigung nicht dabei, stattdessen haben Ihre Leute die Besichtigung für Sie vorgenommen.

….“

Das Aufforderungsschreiben des Klagsvertreters – der Beklagten am selben Tag vorab per E-Mail übermittelt – datiert vom 10.10.2022 und setzte für die teilweise Rückerstattung der Maklergebühr samt Kosten von insgesamt EUR 12.013,32 eine Frist bis 24.10.2022, einlangend auf dem Kanzleikonto.

Das Antwortschreiben des Beklagtenvertreters wurde dem Klagsvertreter am 12.10.2022 übermittelt und lautet auszugsweise:

„Wie Sie dem beiliegenden Kaufanbot entnehmen können, wurde die gegenständliche Liegenschaft samt Haus am 7.6.2022 vom Vater Ihres Mandanten als Bevollmächtigter besichtigt. Die Liegenschaft samt Haus wurde angeboten wie verkauft. Die Geschäftsführung meiner Mandantin weist den Vorwurf ….. ausdrücklich zurück, dass meiner Mandantin Senkungen bzw das Ausmaß von Senkungen bekannt gewesen wären, worüber trotz dieser Kenntnis Ihr Mandant nicht verständigt worden wäre.

Für den Fall, dass tatsächlich Senkungen bestehen – dies wird aus anwaltlicher Vorsicht bestritten – waren diese bereits bei der Übergabe vorhanden und somit augenscheinlich bzw nicht bekannt…“

Der durchschnittsgetreue Immobilienmakler klärt Konsumenten schriftlich über sämtliche Umstände auf, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind und gibt alle Aspekte an, die den Wert der Immobilie beeinflussen könnten. Dazu zählen auch Mängel wie zB Setzungen.

In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts hielt das Erstgericht fest, dass über einen Mangel wie die vorliegende Schieflage des Hauses trotz Erkennbarkeit bei der Besichtigung durch einen Vertreter des Klägers schriftlich aufzuklären sei; es entspreche den Bestimmungen der §§ 30a und b KSchG, dass der Konsument vor Übereilung zu schützen sei. Dies sei nicht geschehen. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Schieflage des Hauses auch für einen technischen Laien offenkundig sei, weshalb nach der Rechtsansicht des Erstgerichts eine Kürzung der Maklergebühr lediglich um ein Viertel gerechtfertigt sei. Es dürften Aufklärungspflichten bei gebrauchten Sachen nicht überspannt werden, gerade dann, wenn bestimmte Mängel in die Augen fielen und offenkundig seien. Darüber hinaus habe der Mitarbeiter der Beklagten auf die Setzungen hingewiesen.

Während der klagsstattgebende Teil dieses Urteils in Teilrechtskraft erwuchs, erhob der Kläger gegen die Klagsabweisung Berufung und beantragte unter Ausführung einer Beweisrüge, Geltendmachung der Aktenwidrigkeit und einer Rechtsrüge eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz. Darüber hinaus erhob er eine Berufung im Kostenpunkt und begehrte die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass die Beklagte zu einem Kostenersatz an den Kläger in Höhe von EUR 12.392,10 anstatt lediglich EUR 3.154,50 verpflichtet werde.

Die Beklagte beantragte in ihrer fristgerecht erstatteten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

Die Berufung in der Hauptsache ist teilweise berechtigt, mit der Berufung im Kostenpunkt wird der Kläger auf die abändernde Entscheidung in der Hauptsache verwiesen:

1. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

Der Kläger bekämpft die im Sachverhalt in Fettdruck hervorgehobene Feststellung und begehrt an deren Stelle nachfolgende Ersatzfeststellung:

„Es ist unwahrscheinlich, dass der Umstand, dass Setzungen im Gebäude vorhanden sind, bei einer Begehung des Essbereichs oder des Heizraums von einem technischen Laien nicht bemerkt wurden. Am 7.6.2022 war das Haus noch voll möbliert. Ob der Vater des Klägers und seine Begleiter am 7.6.2022 den Essbereich oder den Heizraum begangen haben, kann nicht festgestellt werden. Nicht festgestellt werden kann jedenfalls, ob auch das konkrete enorme Ausmaß der Setzungen bzw der Schiefstellung des Gebäudes für den Vater des Klägers und seine Begleiter bei der Begehung am 7.6.2022 erkennbar war.“

1.1. Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf die Aussagen sämtlicher Familienmitglieder sowie der Freundin seiner Mutter, welche alle übereinstimmend angegeben hätten, dass ihnen keine Setzungen aufgefallen seien und dass zum Zeitpunkt der Besichtigung das Haus noch möbliert gewesen sei. Offensichtlich sei die Möblierung des Hauses für die Erkennbarkeit der Setzungen wesentlich, weil auch der Kläger selbst das Haus erstmals am 7.7.2022 selbst besichtigt habe, zu diesem Zeitpunkt sei es noch möbliert gewesen. Erst bei der zweiten Besichtigung am 5.9.2022 habe er sich beim Mitarbeiter der Beklagten nach der Schieflage erkundigt. Dies zeige, dass die Möblierung des Hauses für die Erkennbarkeit der Setzungen, jedenfalls aber für die Erkennbarkeit des enormen Ausmaßes der Setzungen entscheidend gewesen sei. Der Sachverständige habe auch nicht von einer leichten Erkennbarkeit der Schiefstellung gesprochen, sondern lediglich, dass es aus technischer Sicht unwahrscheinlich erscheine, dass die Schrägstellung des Gebäudes im Juli 2022 von einem technischen Laien nicht bemerkt worden sei. Auf die Frage, ob es technisch objektive Anhaltspunkte gegeben habe, dass der Vater des Beklagten das konkrete Ausmaß nicht bemerkt habe, habe der Sachverständige ausgeführt, dass er über die subjektive Wahrnehmung des Zeugen nichts aussagen könne.

1.2. Die Beweisrüge muss schon deshalb versagen, weil die gewünschten Ersatzfeststellungen nicht im Austauschverhältnis mit der bekämpften Feststellung stehen, weil sie zum Kernpunkt der kritisierten Aussage, der objektiven Erkennbarkeit der Setzungen, keine Alternativfeststellung enthalten. Soweit eine Feststellung zur Erkennbarkeit des tatsächlichen Ausmaßes für den Vater des Klägers und dessen Begleiter begehrt wird, trifft es zwar zu, dass alle diese Zeugen übereinstimmend ausgesagt haben, es seien ihnen keine Setzungen aufgefallen. Auch wenn möglicherweise die Setzungen aus welchen Gründen immer subjektiv von der „Familie“ des Klägers nicht wahrgenommen wurden, sagt dies nichts über deren objektive Erkennbarkeit aus.

1.3. Dass das Haus zum Zeitpunkt der Besichtigung durch die „Familie“ des Klägers am 7.6.2022 möbliert war, ist aktenkundig, zumal es dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien (Schriftsatz ON 5 und ON 8) entspricht, dass es erst am 7.7.2022 zu einer Besprechung zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Maklerin darüber gekommen ist, welche Möbel vom Kläger übernommen werden sollten. Die Möblierung ist aus den – auch dem Sachverständigen zur Verfügung stehenden – Fotos im Exposé Beilage ./A ersichtlich. Die Befundaufnahme durch den Sachverständigen erfolgte zu einem Zeitpunkt, als vom Kläger bereits Ausgleichsmaßnahmen im Hinblick auf die Neigung der Fußbodenaufbauten vorgenommen worden waren. Der Sachverständige hielt dazu fest, dass man durch die ergriffenen Ausgleichsmaßnahmen deutlich erkenne, dass die Neigung der Oberfläche sich auf rund die Hälfte bzw rund ein Viertel verringert habe. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass beim Lokalaugenschein eine gewisse Sensibilisierung hinsichtlich der Thematik vorhanden gewesen sei, legte er dar, dass nach wie vor subjektiv betrachtet beim Betreten des Essbereichs das Gefühl bestehe, dass das Gebäude nach Westen hin abgesunken sei. Darauf aufbauend führte er aus, dass es äußerst unwahrscheinlich sei, dass jemand, auch ein technischer Laie, beim Betreten der Räumlichkeit die seinerzeit um ein Vielfaches stärkeren Schiefstellungen der Bodenaufbauten nicht bemerkt haben sollte (Gutachten ON 68.4 S 40). Es steht im Übrigen unangefochten in US 11 fest, dass der Kläger selbst am 7.7.2022 – sohin zu einem Zeitpunkt, als das Haus noch möbliert war – die offensichtliche Schieflage persönlich erstmals wahrnehmen konnte. Der Argumentation des Klägers, durch die vorhandene Möblierung sei das Ausmaß der Setzungen nicht erkennbar gewesen, wird daher nicht gefolgt.

Ausgehend von diesen Ausführungen erachtet der Berufungssenat die Feststellung des Erstgerichts für zutreffend und übernimmt die angefochtene Feststellung als richtig.

2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

Der Kläger macht in der Berufung sekundäre Feststellungsmängel geltend und begehrt nachfolgende ergänzenden Feststellungen:

„Das Gebäude hat zum Besichtigungszeitpunkt am 7.6.2022 dem Grunde nach bereits jene Setzungen aufgewiesen, welche am 15.12.2022 von der J* GmbH aufgenommen wurden. Dabei wurde eine Schrägneigung von bis zu 15 mm pro Meter auf der Fußbodenebene und bis zu 20 mm pro Meter an der Deckenuntersicht ermittelt. Am Gebäude liegt ein wesentlicher und mit wirtschaftlich vertretbaren Methoden nicht behebbarer Mangel vor. Im jetzigen Zustand unterliegt das Gebäude einer technischen Wertminderung, welche in der Größenordnung von 20 % angesetzt werden kann.“

2.1. Ausgeführt wird dazu, dass sich die gewünschten Feststellungen auf das Gutachten des Sachverständigen K* stützten. Hätte das Erstgericht diese Feststellungen getroffen, würde sich daraus ergeben, dass die Information des Mitarbeiters der Beklagten, welcher lediglich von „leichten“ Setzungen gesprochen habe, unrichtig und täuschend gewesen sei. Die Beklagte habe den Kläger daher bewusst falsch informiert.

2.2. Richtig ist, dass das Erstgericht keine Feststellungen zum Ausmaß der Schrägneigung des Gebäudes getroffen hat. Diesen Feststellungen kommt im Hinblick auf die Beurteilung, ob der Hinweis des Mitarbeiters der Beklagten, es lägen „leichte“ Setzungen vor, richtig war, entscheidende Bedeutung zu, wenngleich im Hinblick auf den in Teilrechtskraft erwachsenen klagsstattgebenden Teil ohnedies bindend feststeht, dass die Beklagte ihren Pflichten als Maklerin nicht (ausreichend) nachgekommen ist.

2.2.1. Es kann aber im Rechtsmittelverfahren aus nachfolgenden Erwägungen ohnedies davon ausgegangen werden, dass beim Gebäude eine beträchtliche Schiefstellung bestand, die als wesentlicher Mangel zu qualifizieren ist, welcher mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln de facto nicht behoben werden kann: Das diesbezügliche Vorbringen erstattete die klagende Partei in der mündlichen Streitverhandlung vom 28.10.2024 (ON 68.4 S 5). Dieses wurde von der Beklagten nicht nur nicht substantiiert bestritten, sie geht vielmehr in ihrer Berufungsbeantwortung auch selbst davon aus, dass am Gebäude infolge der beträchtlichen Schiefstellung ein wesentlicher Mangel gegeben sei, dessen Behebung mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln de facto unmöglich sei (Berufungsbeantwortung ON 72, 3).

2.2.2. Neben dem ausdrücklichen Geständnis nach § 266 Abs 1 ZPO gibt es auch ein schlüssig abgegebenes Geständnis im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO. Bloßes unsubstantiiertes Bestreiten des gegnerischen Vorbringens reicht regelmäßig dort, wo von der betreffenden Partei etwa, weil sie in die Sphäre des anderen keinen Einblick hat, konkrete Tatsachenbehauptungen nicht erwartet werden können oder wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar ist, dazu aber konkret nie Stellung genommen wird (RS0039977 [T1, T2]). Schweigen des Prozessgegners oder dessen bloß formales Bestreiten wird aber auch dann als Zugeständnis gewertet, wenn konkretes Gegenvorbringen erwartet werden kann (RS0039977 [T3]).

2.2.3. Zwar ist im Anlassfall nicht davon auszugehen, dass das Vorbringen des Klägers – angesichts der vorliegenden Ergebnisse des Sachverständigengutachtens des SV K* – leicht widerlegbar gewesen wäre; dennoch wäre aber konkretes Gegenvorbringen – allenfalls mit zusätzlichem Beweisanbot – zu erwarten gewesen, würde die Beklagte von der Unrichtigkeit der diesbezüglichen Prozessbehauptungen ausgehen, da diese sie im Hinblick auf die zu beurteilende Aufklärungspflicht erheblich belasten. Es kann daher mangels substantiierter Bestreitung in der abschließenden Verhandlung von einem schlüssigen Geständnis im Sinne des § 267 ZPO ausgegangen werden, was letztlich auch durch die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsbeantwortung der beklagten Partei bestätigt wird.

2.3. Im Rahmen der eigentlichen Rechtsrüge vertritt der Kläger die Ansicht, dass ihm die Besichtigung seines Vaters nicht zuzurechnen sei und argumentiert, dass die Bestimmungen der §§ 30a und 30b KSchG auf die erstmalige Besichtigung des Objekts durch den präsumtiven Erwerber abstellten, dieser müsse sich nach der Rechtsprechung eine bereits früher vorgenommene Besichtigung des Objekts durch Dritte nicht zurechnen lassen. Der Sorgfaltsverstoß der Beklagten gegenüber dem Kläger wiege besonders schwer, einerseits aufgrund des enormen Ausmaßes der Setzungen, die einen wesentlichen, wirtschaftlich nicht behebbaren Mangel bedeuteten, andererseits auch deshalb, weil die Beklagte, obwohl sie gewusst habe, dass der Kläger das Haus persönlich nie besichtigt habe, bei den persönlichen Begegnungen mit dem Kläger keinerlei Hinweis auf diese Setzungen gemacht habe. Die Beklagte hafte als Sachverständige nach § 1299 ABGB für eine umfassende Aufklärung und Information, weshalb eine Minderung der Vermittlungsprovision auf ein Drittel gerechtfertigt sei.

2.3.1. Der Vater des Klägers war nicht bloß „Dritter“, sondern er war konkret vom Kläger mit der Besichtigung beauftragt und mit einer Vollmacht des Klägers ausgestattet (vgl US 7). Der Kläger muss sich daher die Kenntnis seines Vaters zurechnen lassen. Aus dem Verweis auf die Entscheidung 3 Ob 22/02k ist für den Kläger nichts zu gewinnen: Dieser lag zum einen insoweit ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort zwar die Ehegattin das Objekt besichtigt hatte, allerdings – soweit ersichtlich – nicht in Vertretung des späteren Erwerbers; zum anderen war in der genannten Entscheidung auch rechtlich nicht zu beurteilen, inwieweit die Kenntnis der Ehegattin dem Erwerber zuzurechnen ist, sondern es ging um den Beginn des Fristenlaufs für das Rücktrittsrecht nach § 30a Abs 1 KSchG.

2.3.2. Gemäß § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Das gilt auch dann, wenn der Makler – wie hier – als Doppelmakler tätig ist. Der vom Immobilienmakler namhaft gemachte Interessent wird dadurch, dass er der Vermittlung zumindest schlüssig zustimmt, zum „Auftraggeber“ (4 Ob 8/02h mwN).

Aus § 3 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 MaklerG wird abgeleitet, dass der Makler im Fall der zulässigen Doppeltätigkeit zur Wahrung der Interessen der Auftraggeber lediglich im Rahmen des zu erwirkenden Interessenausgleichs verpflichtet ist (2 Ob 176/10m; 6 Ob 71/07w; 4 Ob 186/10x; RS0123712 uva). Die Pflicht zur Erteilung aller grundsätzlichen Informationen bleibt davon aber unberührt (2 Ob 176/10m).

2.3.3. Gemäß § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten, die der Immobilienmakler dem Auftraggeber nach § 3 Abs 3 MaklerG schriftlich (BGBl I 2003/91) zu geben hat, jedenfalls auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Es muss sich um wichtige und entscheidungsrelevante Umstände für den Auftraggeber handeln, die sich aus der konkreten vertraglichen Vereinbarung ergeben können. Des Weiteren sind die Grundsatzinformationen im Zusammenhang mit dem Vermittlungsgegenstand zu erteilen. Auch gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften können von der Informationspflicht des Maklers umfasst sein. Demnach soll der Makler den Verbraucher etwa über die Beschaffenheit des Kaufobjekts und dessen Eignung für die vorgesehene Nutzung informieren, soweit diese Umstände dem Erwerber als Laien nicht erkennbar sind (2 Ob 176/10m mwN). Der Makler ist Sachverständiger im Sinne des § 1299 ABGB, weshalb von ihm erwartet werden kann, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen (2 Ob 176/10m; 4 Ob 186/10x; RS0109996). Er verletzt seine Pflichten nicht nur dann, wenn er den Auftraggeber nicht aufklärt, sondern auch dann, wenn seine Angaben nicht richtig oder aufgrund ihrer Unvollständigkeit missverständlich sind (4 Ob 8/02h mwN).

2.3.4. Verletzt der Makler die ihm nach § 3 Abs 1 bis 3 MaklerG obliegenden – darunter die Verpflichtung, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben (Abs 3) – oder die besonderen vorvertraglichen Pflichten nach § 30b Abs 1 KSchG, kann der Auftraggeber, soweit dem Makler ein Provisionsanspruch zusteht, wegen Verletzung wesentlicher Pflichten – neben allfälligen Schadenersatzansprüchen – auch eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen (§ 3 Abs 4 MaklerG). Voraussetzung für die Mäßigung der Provision ist nur, dass der Makler eine wesentliche Pflicht verletzt hat; wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäfts ausgewirkt hat, ist hingegen ohne Bedeutung (2 Ob 176/10m; 10 Ob 76/07g uva).

2.3.5. Das Ausmaß der Provisionsminderung nach § 3 Abs 4 MaklerG richtet sich (wie dargestellt) ausschließlich nach der Schwere der vom Makler begangenen Pflichtverletzung und kann immer nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen vorgenommen werden (9 Ob 11/23t mwN).

Sowohl die positive Kenntnis des Maklers von der Unrichtigkeit von Angaben als auch (allfällige) finanzielle Auswirkungen mangelnder oder falscher Informationen waren bereits Gegenstand der Rechtsprechung. Als nicht korrekturbedürftig erachtete der Oberste Gerichtshof die Minderung der Provision um 20 % wegen einer unterlassenen Aufklärung über Servituten (1 Ob 170/20m). Bei wissentlich fiktiver Angabe des Baujahrs eines Vermittlungsobjekts wurde eine Provisionsminderung von 25 % angenommen (2 Ob 176/10m), bei falschen (unvollständigen) Informationen über den Zustand der Heizungsanlage eine Minderung von rund einem Drittel (4 Ob 242/01v) und bei unrichtiger Auskunft über die Beheizbarkeit und den Vollwärmeschutz wurde eine Minderung von rund zwei Dritteln als angemessen erachtet (5 Ob 43/02p). Bei der falschen Angabe des Baujahrs des Vermittlungsobjekts sowie dem fehlenden Hinweis auf verschiedene Mängel wurde eine Minderung der Provision von 80 % angenommen (6 Ob 135/10w; vgl dazu 9 Ob 11/23t mwN).

2.3.6. Dass Setzungen, die zu einer Schiefstellung eines Gebäudes in einem Ausmaß führen, dass dies mit wirtschaftlich vertretbaren Methoden nicht behebbar ist, jedenfalls zu einem Umstand zählen, der für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich ist, bedarf keiner näheren Erörterung. Ob der Maklerin das tatsächliche Ausmaß – insbesondere die Unbehebbarkeit des Mangels – bekannt war, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor; Behauptungen diesbezüglich haben die Parteien auch nicht erstattet. Ob dieser Mangel bei der Kaufpreisbildung - entsprechend den Einwendungen - bereits von den Verkäufern berücksichtigt wurde, kann nicht beurteilt werden; dazu wurden keine Feststellungen getroffen. Aus dem Kaufvertrag geht diesbezüglich jedenfalls nichts hervor.

Berücksichtigt man, dass die Mängel jedenfalls einem technischen Laien erkennbar waren, kann es nach Ansicht des Berufungssenats die Beklagte ohnedies nicht entlasten, dass sie gegebenenfalls vom tatsächlichen Ausmaß, nämlich der de facto gegebenen Unbehebbarkeit, keine Kenntnis gehabt haben sollte, da sie jedenfalls zu entsprechenden Nachforschungen verpflichtet gewesen wäre und dem Käufer das allfällige Ergebnis entsprechender Nachforschungen (allenfalls auch, dass dies nicht geklärt sei) offen zu legen gehabt hätte. Dass sie dies unternommen hätte, wird nicht einmal behauptet. Die Beklagte hat aber nicht nur über die tatsächliche Schwere des Mangels oder gegebenenfalls den Umstand, dass sie Näheres darüber nicht in Erfahrung habe bringen können, eine Information unterlassen, sie hat dezidiert davon gesprochen, dass es sich lediglich um „leichte“ Setzungen handelte, was jedenfalls unrichtig war. Umstände, aus denen sich für die Maklerin ergeben hätte, dass sie diesbezügliche Informationen gehabt hätte, auf die sie sich verlassen durfte (vgl RS0112587), wurden gar nicht behauptet.

2.3.7. Es ist zwar richtig, dass die Setzungen auch für den Vater des Klägers, dessen Wissen dem Kläger zuzurechnen ist, erkennbar gewesen wären; dass aber diesem das tatsächliche Ausmaß des Mangels im Sinne einer Unbehebbarkeit erkennbar gewesen wäre, ist weder eingewendet, noch ist ein Anhaltspunkt hiefür im Verfahren hervorgekommen.

Aus der in der Berufungsbeantwortung zitierten Entscheidung 2 Ob 142/11p ist für die Beklagte nichts zu gewinnen, weil dort – anders als hier – der Mitarbeiter des beklagten Maklers die Kläger (mündlich) über eine Zufahrtsproblematik in Kenntnis gesetzt und darauf aufmerksam gemacht hat, dass diese Information von der Verkäuferin stammte und überprüft werden sollte. Dort ist festgestellt, dass die Kläger die Liegenschaft auch im Falle eines entsprechenden schriftlichen Vermerks gekauft hätten, weshalb der Oberste Gerichtshof keine Fehlbeurteilung darin gesehen hat, dass die Vorinstanzen keine Minderung der Provision gemäß § 3 Abs 4 MaklerG vorgenommen haben. Der vorliegende Fall unterscheidet sich daher wesentlich von dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, zumal im vorliegenden Fall zwar ebenfalls ein (nur) mündlicher Hinweis erfolgte, dieser aber unrichtig war.

2.3.8. Angesichts der schwerwiegenden Pflichtwidrigkeit der Maklerin, die nicht nur Informationen/Nachforschungen über die Erheblichkeit des Mangels unterlassen, sondern objektiv unrichtig über einen für potentielle Käufer entscheidungswesentlichen Umstand informiert hat, erachtet das Berufungsgericht in Anlehnung an die zu 2.3.5. zitierten Entscheidungen eine Minderung der Provision um 50 % für angemessen.

Der Berufung in der Hauptsache ist daher teilweise Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Kläger ein Anspruch auf Rückforderung der gezahlten Provision in Höhe von 50 %, sohin im Betrag von EUR 11.880,-- samt 4 % Zinsen seit 25.10.2022 zusteht.

4. Die Abänderung der Entscheidung bedingt auch eine neue Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz:

Bis zur Klagsausdehnung in der letzten mündlichen Streitverhandlung ist der Kläger zu 100 % durchgedrungen und hat daher Anspruch auf vollen Kostenersatz gemäß § 41 ZPO. Ab der Klagsausdehnung ist der Kläger mit 75% seines Begehrens durchgedrungen. Da die Berechtigung der zuerkannten Provisionsminderung von richterlichem Ermessen abhängig war und der Kläger nicht überklagt hat, hat er für die mündliche Streitverhandlung gemäß § 43 Abs 2 ZPO Anspruch auf vollen Kostenersatz auf Basis des ersiegten Betrags; der Kläger hat die Kosten für die Verhandlung vom 28.10.2024 ohnedies lediglich auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 11.880,-- verzeichnet, eine Korrektur der Vertretungskosten am Kostenverzeichnis war daher insoweit nicht vorzunehmen.

Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis des Klägers hat die beklagte Partei nicht erhoben; die verzeichneten Barauslagen sind allerdings nicht in Höhe der verzeichneten Kostenvorschüsse, sondern der tatsächlich angefallenen Barauslagen zu ersetzen, was als offenbare Unrichtigkeit von Amts wegen wahrzunehmen war. Aus den Kostenvorschüssen der klagenden Partei ON 7, ON 24, ON 42 und ON 58 wurden aufgrund der Auszahlungsanordnungen ON 16, ON 28, ON 40, ON 56 und ON 66 insgesamt EUR 550,-- (80 + 370 +100) an den Dolmetsch, EUR 2.688,-- an die SV L* und EUR 3.265,-- (312 + 1.390 + 1563) an den SV K* ausbezahlt, in Summe daher EUR 6.503,--. Zuzüglich der Pauschalgebühr von EUR 792,-- und der Zeugengebühr von EUR 40,-- ergibt dies vom Kläger getragene Barauslagen von insgesamt EUR 7.335,--.

Ausgehend von den Vertretungskosten von brutto EUR 8.352,12 ergibt dies einen Kostenersatzanspruch des Klägers in Höhe von EUR 15.687,12.

5. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren basiert auf §§ 50, 43 Abs 1 ZPO; im Berufungsverfahren gelangt das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Anwendung (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.436; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-TaKom § 50 ZPO Rz 3 mwN). Der Kläger ist mit 60 % des Berufungsinteresses obsiegend und hat daher Anspruch auf Ersatz von 60 % der Pauschalgebühr und 20 % seiner tarifgemäß verzeichneten Vertretungskosten.

6. Die Revision wurde nicht zugelassen, da das Ausmaß der Mäßigung eines Provisionsanspruchs nach § 3 Abs 4 MaklerG eine Frage des Einzelfalls ist (vgl RS0111058 [T7]).