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6R40/25h•OLG Wien 6R40/25h
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende, den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. Nigl, LL.M., in der Firmenbuchsache der A* GmbH, FN B*, **, vertreten durch die Kosch Partner Rechtsanwälte GmbH in Eisenstadt, wegen Disqualifikation des Geschäftsführers (§ 15 Abs 1a GmbHG iVm § 19a Abs 5 FBG), über den Rekurs der Gesellschaft gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 13.1.2025, **1, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Der Antrag, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird zurückgewiesen.
2. Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die Rekurswerberin hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Seit 23.5.2018 ist die A* GmbH mit Sitz in C* (Gesellschaft) zu FN B* im Firmenbuch eingetragen. Einziger Geschäftsführer mit selbstständiger Vertretungsberechtigung seit 1.3.2024 ist D*, geboren am ** (Geschäftsführer).
Am 10.1.2025 erhielt das Erstgericht zu ** unter Anschluss der Strafkarte eine Verständigung nach § 19a Abs 4 FBG, dass der Geschäftsführer mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 5.11.2024 zu ** wegen § 156 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 StGB; §§ 153 Abs 1, 153 Abs 3 zweiter Fall StGB; §§ 159 Abs 1, 159 Abs 5 Z 4 und Z 5 iVm § 161 Abs 1 StGB; §§ 153c Abs 1, 153c Abs 2 StGB; §§ 159 Abs 2, 159 Abs 5 Z 4 iVm § 161 Abs 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt wurde.
Daraufhin forderte das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss die Gesellschaft gemäß § 19a Abs 5 FBG auf, binnen zwei Monaten den Geschäftsführer abzuberufen und einen anderen Geschäftsführer zu bestellen, andernfalls werde er von Amts wegen gelöscht. Durch die rechtskräftige Verurteilung sei der Geschäftsführer gemäß § 15 Abs 1a GmbHG disqualifiziert worden und dürfe diese Funktion nicht mehr ausüben.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Gesellschaft aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, diesen ersatzlos zu beheben, in eventu, diesen aufzuheben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Beantragt wird ferner, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der Rekurs ist unzulässig.
1. Als Nichtigkeit, in eventu als Verfahrensmangel macht die Rekurswerberin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend. Das Erstgericht habe den Beschluss gefasst, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen und ohne der Rekurswerberin die Möglichkeit zu geben, sich zur allfälligen Disqualifikation des Geschäftsführers gemäß § 15 Abs 1a GmbHG zu äußern. Andernfalls hätte die Rekurswerberin ausführen können, dass die Verurteilung des Geschäftsführers nur aufgrund einer Kassation des erstgerichtlichen Urteils durch den OGH zu 14 Os 20/23g erfolgt sei. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung schon im ersten Rechtsgang wäre die Verurteilung des Geschäftsführers noch vor Inkrafttreten des GesDigG 2023 erfolgt.
Auch unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung moniert die Rekurswerberin, das Strafverfahren, das letztlich zur rechtskräftigen Verurteilung des Geschäftsführers geführt habe, habe bereits mit der Hauptverhandlung im ersten Halbjahr 2022 begonnen. Das erstinstanzliche Urteil zu ** vor dem Landesgericht Wiener Neustadt sei am 3.10.2022 ergangen. Aus der durch den OGH erfolgten Kassation dieses Urteils könne geschlossen werden, dass das Strafverfahren gegen den Geschäftsführer bei rechtskonformer Vorgehensweise bereits im Jahr 2022 abgeschlossen gewesen wäre. Es entspreche nicht der ratio legis, dass eine Disqualifikation auch dann eintrete, wenn die rechtskräftige Verurteilung des Geschäftsführers nur deswegen erst nach Inkrafttreten des zugrundeliegenden Gesetzes erfolgt sei, weil er zur Erlangung eines angemessenen Urteils zur Erhebung eines Rechtsmittels gezwungen gewesen sei. Die Disqualifikation gemäß § 15 Abs 1a GmbHG sei als Zusatz bzw Nebenstrafe ausgestaltet, die im konkreten Fall dem Rückwirkungsverbot des § 1 Abs 2 StGB unterliege.
Dazu war Folgendes zu erwägen:
1.1. Mit dem Gesellschaftsrechtlichen Digitalisierungsgesetz 2023, BGBl I 178/2023 (GesDigG 2023); wurde Art 13i der RL (EU) 2017/1132 idF (EU) 2019/1151 über disqualifizierte Geschäftsführer in das nationale Recht übernommen. Ziel des Art 13i ist es, betrügerisches oder anderweitig missbräuchliches Verhalten zu verhindern und damit den Schutz aller Personen sicherzustellen, die mit Gesellschaften interagieren, indem die Ernennung einer Person zum Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft aus bestimmten Gründen abgelehnt werden kann („Disqualifikation“). Dazu war von den Mitgliedsstaaten ein System zum grenzüberschreitenden Informationsaustausch über disqualifizierte Geschäftsführer einzurichten und bereits auf Ebene der Gesellschaftsgründungen sicherzustellen, dass Personen, die in der Vergangenheit bestimmte, näher zu konkretisierende, verpönte Handlungen gesetzt haben, nicht als vertretungsbefugte Organe von Kapitalgesellschaften ins Firmenbuch eingetragen werden können. Der österreichische Gesetzgeber erachtete es darüber hinaus als geboten, auch für bereits als Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder eingetragene Personen, die später disqualifiziert werden, entsprechende Rechtsfolgen vorzusehen (ErlRV 2228 BlgNR 27. GP 1).
1.2. In Umsetzung der Richtlinie wurden unter anderem in § 15 GmbHG die Absätze 1a und 1b eingefügt, die lauten wie folgt:
„1a) Geschäftsführer darf nicht sein, wer von einem inländischen Gericht rechtskräftig zu einer mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, sofern die Verurteilung ausschließlich oder auch wegen zumindest einer der folgenden strafbaren Handlungen erfolgt ist (Disqualifikation): Betrug (§ 146 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 153c StGB), Betrügerisches Anmelden zur Sozialversicherung oder BauarbeiterUrlaubs und Abfertigungskasse (§ 153d StGB), Organisierte Schwarzarbeit (§ 153e StGB), Betrügerische Krida (§ 156 StGB), Schädigung fremder Gläubiger (§ 157 StGB), Begünstigung eines Gläubigers (§ 158 StGB), Grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§ 159 StGB), Unvertretbare Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände (§ 163a StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren (§ 168b StGB), Ausgabenseitiger Betrug zum Nachteil der finanziellen Interessen der Europäischen Union (§ 168f StGB), Missbräuchliche Verwendung von Mitteln und Vermögenswerten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Europäischen Union (§ 168g StGB), Abgabenbetrug (§ 39 FinStrG) oder Grenzüberschreitender Umsatzsteuerbetrug (§ 40 FinStrG). Die Rechtsfolge der Disqualifikation endet drei Jahre nach Rechtskraft der Verurteilung.
(1b) Abs 1a gilt auch für eine derartige Verurteilung wegen einer vergleichbaren strafbaren Handlung durch ein ausländisches Gericht.“
1.3. Dem § 16 GmbHG wurde folgender Abs 3 angefügt:
„(3) Ist oder wird ein Geschäftsführer nach § 15 Abs 1a oder 1b disqualifiziert, so hat er unverzüglich seinen Rücktritt zu erklären; dieser wird nach Ablauf von 14 Tagen wirksam.“
1.4. Korrespondierend dazu wurde auch im Firmenbuchgesetz ein neuer § 19a eingefügt, der unter anderem folgende Regelungen beinhaltet:
„Disqualifizierte Personen
§ 19a
(1) Als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als Vorstandsmitglied, Verwaltungsratsmitglied oder geschäftsführender Direktor einer Aktiengesellschaft, Europäischen Gesellschaft (SE), Genossenschaft oder Europäischen Genossenschaft (SCE) darf nicht in das Firmenbuch eingetragen werden, wer nach § 15 Abs 1a oder 1b GmbHG, … disqualifiziert ist. Ob eine solche Disqualifikation vorliegt, ist vom Firmenbuchgericht durch eine automationsunterstützte Abfrage aus dem Strafregister (Vorprüfung) und erforderlichenfalls durch die Einholung einer Strafregisterauskunft amtswegig zu ermitteln.
…
(3) Wird eine Person als Organmitglied im Sinn des Abs 1 zum Firmenbuch angemeldet, der die Rechtsfolge der Disqualifikation nach § 44 Abs 2 StGB bedingt nachgesehen wurde, so ist dies anzugeben und nachzuweisen.
(4) Bei jeder die Rechtsfolge der Disqualifikation nach § 15 Abs 1a oder 1b GmbHG, … auslösenden Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist durch einen automationsunterstützten Abgleich der Strafkarte mit dem Firmenbuch zu ermitteln, ob die verurteilte Person bereits als Organmitglied im Sinn des Abs 1 im Firmenbuch eingetragen ist. Ist dies der Fall, so ist das für die Gesellschaft zuständige Firmenbuchgericht automationsunterstützt von der Verurteilung der betreffenden Person zu verständigen.
(5) Aufgrund einer Verständigung nach Abs 4 hat das Firmenbuchgericht nach Abs 1 zweiter Satz vorzugehen. Im Fall einer Disqualifikation hat das Gericht die Gesellschaft aufzufordern, die disqualifizierte Person unverzüglich abzuberufen und erforderlichenfalls für einen anderen gesetzlichen Vertreter zu sorgen. Kommt die Gesellschaft dieser Aufforderung nicht binnen einer Frist von längstens zwei Monaten nach, so ist die disqualifizierte Person von Amts wegen zu löschen. Nach Rechtskraft des Löschungsbeschlusses und Ablauf einer Frist von 15 Tagen nach Eintragung der Löschung gilt die Person als abberufen; auf diese Rechtsfolge ist im Löschungsbeschluss hinzuweisen.
(6) Wurde einer bereits als Organmitglied im Sinn des Abs 1 im Firmenbuch eingetragenen Person die Rechtsfolge der Disqualifikation nach § 44 Abs 2 StGB bedingt nachgesehen, so ist dies dem zuständigen Firmenbuchgericht unverzüglich mitzuteilen und nachzuweisen ….“
1.5. Klarstellend wurde in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, dass es sich bei der Disqualifikation um eine Rechtsfolge nach einer qualifizierten Verurteilung handelt, die ex lege eintritt. Ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Verurteilung liegt ein materielles Hindernis für die Bestellung zum Geschäftsführer/Vorstand oder die weitere Ausübung dieser Funktion vor. Ein bereits bestellter Geschäftsführer muss nach § 16a Abs 3 GmbHG seinen Rücktritt erklären (ErlRV 2228 BlgNR 27. GP 2).
2. Der angefochtene Beschluss stellt somit in Entsprechung des § 19a Abs 5 FBG die Aufforderung an die Gesellschaft dar, den disqualifizierten Geschäftsführer abzuberufen und einen anderen Geschäftsführer zu bestellen. Eine vorherige Anhörung der Gesellschaft oder des Geschäftsführers ist im Gesetz nicht vorgesehen und wurde vom Erstgericht daher zu Recht unterlassen.
3. Die Rekurswerberin verkennt ferner, dass sie durch diese Aufforderung (noch) nicht beschwert ist.
3.1. Auch im außerstreitigen Verfahren steht ein Rekursrecht nur demjenigen zu, dessen rechtlich geschützte Stellung durch den angefochtenen Beschluss beeinträchtigt worden ist (RS0006641). Die Beschwer des Rechtsmittelwerbers bildet nach ständiger Rechtsprechung auch im Verfahren außer Streitsachen eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels (RS0006598); andernfalls ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RS0006598 [T3]; RS0041770). Die Beschwer fehlt, wenn die angefochtene Entscheidung nicht in die Rechtsstellung des Rechtsmittelwerbers eingreift oder nur abstrakte theoretische Bedeutung hat (RS0041770 [T64, T80]).
3.2. Materielle Beschwer liegt vor, wenn die rechtlich geschützten Interessen des Rechtsmittelwerbers durch die Entscheidung beeinträchtigt werden (RS0041868; RS0006641). Ein Rechtsmittel gegen Gerichtsaufträge, deren Missachtung erst in einer anfechtbaren späteren Verfügung Rechtswirkungen zeitigen kann, ist unzulässig (RS0006327).
3.3. Daher stellt im Firmenbuchverfahren etwa die Androhung einer Zwangsstrafe für den Fall der Nichtbefolgung eines ergangenen Auftrags ebenso wie ein ohne Androhung eines Zwangsmittels ergangener Gerichtsauftrag lediglich eine Belehrung und Warnung dar, nicht aber schon eine der Anfechtung und Überprüfung zugängliche Verfügung des Gerichtes (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 165 und § 24 Rz 89ff).
Auch der mit dem Rekurs bekämpfte Auftrag, den Geschäftsführer abzuberufen und einen anderen Geschäftsführer zu bestellen, widrigenfalls dieser von Amts wegen gelöscht wird, stellt (noch) keinen Eingriff in die Rechtssphäre der Rekurswerberin dar.
3.4. Eine Beeinträchtigung des Rechtsschutzes der Rekurswerberin liegt darin nicht, steht es ihr doch frei, ihren Rechtsstandpunkt mit einem Rechtsmittel gegen die spätere Verfügung vorzubringen. Es fehlt ihr daher die Beschwer zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen den bekämpften Gerichtsauftrag (RS0006399).
4. Rechtlich verfehlt ist auch ihr Antrag, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Rekurswerberin verweist dazu auf § 524 Abs 1 ZPO, wonach im Zivilprozess einem Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukommt und diesem nur ausnahmsweise gemäß § 524 Abs 2 ZPO aus den dort genannten Gründen hemmende Wirkung zuerkannt werden kann.
Im Außerstreitverfahren ist die gesetzliche Regelung jedoch genau umgekehrt. Das Außerstreitgesetz geht grundsätzlich von der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels aus. Gemäß § 43 Abs 1 AußStrG treten die Beschlusswirkungen (Vollstreckbarkeit, Verbindlichkeit oder Rechtsgestaltung) erst mit der Rechtskraft des Beschlusses ein. Nur ausnahmsweise, aus den in § 44 Abs 1 AußStrG genannten Gründen, kann einem Beschluss vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit zuerkannt werden (RS0124572; DeixlerHübner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 44 Rz 1 und 7). Ein Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung ist daher im Außerstreitverfahren nicht vorgesehen und somit unzulässig.
5. Sowohl der Rekurs als auch der Antrag auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung sind daher als unzulässig zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 78 AußStrG. Die Rekurswerberin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen, wobei ein Kostenersatz auch daran scheitern würde, dass sie keiner anderen Partei mit entgegengesetzten Interessen gegenübersteht.
Einer Bewertung des Entscheidungsgegenstandes nach § 59 Abs 2 AußStrG bedarf es nicht, weil nicht über eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit zu entscheiden war. Firmenbuchsachen sind im Regelfall keine rein vermögensrechtlichen Angelegenheiten (vgl RS0110629 [T2]).
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses beruht auf den §§ 59 Abs 1 Z 2, 62 Abs 1 AußStrG. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung lag nicht zur Beurteilung vor.
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