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4R137/24g•OLG Wien 4R137/24g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, in der Rechtssache der klagenden Partei A*, , Vereinigte Arabische Emirate, vertreten durch Dr. Patrick Kimla, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei DI Mag. B als Insolvenzverwalter der C GmbH (D*, Handelsgericht Wien), **, vertreten durch die Stapf Neuhauser Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 24.100 samt Nebengebühren sowie Feststellung (Streitwert EUR 33.740 und EUR 2.000) über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 24.100) gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 29. Juli 2024, **-17, in nicht öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.569,48 (darin EUR 261,58 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist hinsichtlich der Entscheidung über den Fortsetzungsantrag zulässig, hinsichtlich der Entscheidung über die Sicherheitsleistung für Prozesskosten jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin begehrte von der C* GmbH (Schuldnerin) die Zahlung von EUR 24.100 sA sowie die Feststellung, dass die Schuldnerin am 23.12.2023 und am 23.8.2024 weitere Zahlungen von je EUR 16.870 sA zu leisten habe, schließlich die Feststellung, dass bei Verzug im Sinn des § 156a IO die Forderung von maximal EUR 241.000 sA im von § 156a IO angeordneten Ausmaß wiederauflebe.
Dazu brachte sie zusammengefasst vor, die Klägerin sei mit einem Kapitalanteil von 4,2% als Gesellschafterin an der Schuldnerin beteiligt. Am 6.7.2018 habe die Klägerin der Schuldnerin zu marktüblichen Zinsen von 6% p.a. ein Darlehen über EUR 200.000 endfällig am 31.12.2020 gewährt. Eine Nachrangigkeit der Rückzahlungsverpflichtung sei nicht vereinbart worden. Von einer derartigen Verbuchung bei der Schuldnerin habe die Klägerin keine Kenntnis gehabt. Aufgrund von unrichtigen Beteuerungen des Geschäftsführers der Schuldnerin sei die Rückzahlung in zwei Tranchen bis 30.6.2021 bzw 31.12.2021 gestundet worden. Die bis dahin aufgelaufenen Zinsen seien bezahlt worden, allerdings tituliert als „Beratungshonorar“ und an ein mit der Klägerin verbundenes Unternehmen.
Über das Vermögen der Schuldnerin sei am 31.5.2022 zu AZ ** des Handelsgerichts Wien das Insolvenzverfahren (Sanierungsverfahren) eröffnet worden. Die Klägerin habe ihre Forderung über EUR 241.000 (Kapital, Zinsen und Kosten) ordnungsgemäß angemeldet. Trotzdem sei die Klägerin weder zur Prüfungstagsatzung noch zur Sanierungsplantagsatzung geladen worden. Ohne Beteiligung der Klägerin am Sanierungsverfahren sei der Sanierungsplan am 23.8.2022 angenommen und am 11.10.2022 bestätigt worden, wobei den Insolvenzgläubigern eine Quote von 24% zustehe, zahlbar mit 5% binnen 14 Tagen ab Rechtskraft des Beschlusses, weiteren 5% binnen 8 Monaten ab Annahme des Sanierungsplans sowie je weiteren 7% binnen 16 bzw 24 Monaten ab Annahme des Sanierungsplans. Das Sanierungsverfahren sei in der Folge durch rechtskräftigen Beschluss aufgehoben worden. Erst danach habe die Klägerin durch Akteneinsicht vom Ergebnis des Sanierungsverfahrens erfahren. Die Schuldnerin habe sich auf den Standpunkt gestellt, der Anspruch der Klägerin auf die Quote stehe nicht fest, weil ihre Forderung in der Prüfungstagsatzung nicht geprüft worden sei. Bei einer hypothetischen Prüfung wäre die Forderung bestritten worden. Tatsächlich habe der Masseverwalter in einer Stellungnahme an das Insolvenzgericht bekannt gegeben, dass er die Forderung der Klägerin bei rechtzeitiger Kenntnis vermutlich bestritten hätte.
Mit Beschluss vom 27.4.2023 (richtig: 26.4.2023, ./M) habe schließlich das Insolvenzgericht die Forderung der Klägerin mit EUR 241.000 (zu Unrecht) bloß vorläufig festgestellt (§ 156b Abs 1 IO). Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 4.7.2023 sei die Hinterlegung der ersten beiden Quotenzahlungen (EUR 24.100) durch die Schuldnerin zur Sicherung der strittigen Insolvenzforderung angenommen worden.
Der geltend gemachte Anspruch resultiere daraus, dass die Schuldnerin die Forderung der Klägerin im Insolvenzverfahren nicht wirksam bestritten habe. Die Klage sei jedenfalls rechtzeitig im Sinn der § 110 Abs 4 IO, weil das Insolvenzgericht keine Frist gesetzt habe. Die Klage sei gegen die bestreitende Schuldnerin zu richten.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Außerdem beantragte sie den Erlag einer Sicherheitsleistung für Prozesskosten gemäß § 57 ZPO.
Mit Beschluss vom 27.2.2024, der in der Ediktsdatei am selben Tag bekannt gemacht wurde, eröffnete das Handelsgericht Wien zu AZ D* neuerlich das Insolvenzverfahren (Konkursverfahren) über das Vermögen der Schuldnerin.
Mit Beschluss vom 21.3.2024 stellte das Erstgericht die Unterbrechung des Verfahrens aufgrund der Insolvenzeröffnung fest. Dieser Beschluss wurde von der Klägerin nicht bekämpft.
Mit Schriftsatz vom 7.6.2024 (ON 13) beantragte die Klägerin die Fortsetzung des Verfahrens. Inhaltlich verwies sie dazu auf ihre Äußerung zum Antrag der Beklagten auf aktorische Kaution. In dieser Äußerung hatte die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, dass der Schutzzweck des § 57 ZPO hier nicht gegeben sei. Die Schuldnerin sei nicht schutzwürdig. Die Klägerin sei nicht „irgendeine Ausländerin“, sondern eine von der Schuldnerin selbst gewählte Gesellschafterin und Vertragspartnerin. Zudem sei sie durch das Verhalten der Schuldnerin rechtsmissbräuchlich in dieses Verfahren gedrängt worden.
Über Auftrag des Erstgerichts gab die Klägerin bekannt (ON 16), dass sie ihr Klagebegehren auf die Zahlung von EUR 24.100 einschränke. Sie gehe aufgrund des Erlags dieses Betrages zu ihren Gunsten im Sanierungsverfahren davon aus, dass sie die Forderung nicht im neuerlichen Insolvenzverfahren anmelden müsse, diesen Umstand habe sie im neuerlichen Insolvenzverfahren bekannt gegeben.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zurück (Pkt. 1. des Spruchs), trug der Klägerin den Erlag einer Sicherheitsleistung für die Prozesskosten von EUR 10.000 binnen 3 Wochen auf (Pkt. 2.) und stellte die Bezeichnung der beklagten Partei auf den Insolvenzverwalter um (Pkt. 3.).
Vor der Anmeldung einer Forderung im Insolvenzverfahren und dem Abschluss des Prüfungsverfahrens sei der streitige Rechtsweg unzulässig. Die Hinterlegung eines Geldbetrags ändere nichts daran, dass die gegenständliche Forderung strittig sei, anzumelden und zu prüfen wäre. Der Fortsetzungsantrag sei daher zurückzuweisen.
Der Erlag einer Sicherheitsleistung sei gemäß § 57 Abs 1 ZPO aufzutragen gewesen. Die Ausnahmen nach § 57 Abs 2 ZPO würden nicht vorliegen.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass dem Fortführungsantrag stattgegeben werde, hilfsweise ihn aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Außerdem wird beantragt, „jedenfalls eine der Sach- und Rechtslage angemessene, das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei als Anteilseignerin und Vertragspartnerin der beklagten Partei wahrende aktorische Kaution unter jener vom Handelsgericht Wien aufgetragenen aufzutragen“.
Der Insolvenzverwalter beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
I. Zur Zurückweisung des Antrags auf Verfahrensfortsetzung:
1. Als Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO releviert die Rekurswerberin das Fehlen jeglicher Begründung zu den nunmehr im Rekurs dargelegten rechtlichen Gesichtspunkten.
Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Begründung ist allerdings nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RS0007484). Nur der Mangel der Gründe, nicht aber eine mangelhafte Begründung, bildet daher diesen Nichtigkeitsgrund (RS0042133, RS0007484 [T6]). Ein Begründungsmangel nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nicht vor, wenn die Entscheidungsgründe nur unvollständig geblieben sind (RS0042133 [T4]). Das Fehlen einer rechtlichen Begründung zu einzelnen Fragen – die eine Prüfung durch das Rekursgericht nicht hindert - begründet demnach keine Nichtigkeit (RS0042203).
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin ihre im Rekurs angestellten rechtlichen Erwägungen weder im Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens noch in ihrer Stellungnahme (ON 16) darlegte, sodass das Erstgericht darauf gar nicht eingehen konnte.
Die behauptete Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses liegt nicht vor.
2. Der Rekurs macht unter sämtlichen Rekursgründen geltend, es handle sich beim Verfahren um einen Prüfungsprozess aus dem ersten Insolvenzverfahren. Ein solcher Prüfungsprozess gehe dem zweiten Insolvenzverfahren vor und sei daher nicht zu unterbrechen. Die ersten beiden Sanierungsplanquoten seien zwecks Erfüllung und Vermeidung von Säumnisfolgen zugunsten der Klägerin hinterlegt worden. Damit sei ein Absonderungsrecht der Klägerin bzw ein Sondervermögen zu ihren Gunsten entstanden. Aus diesem Grund handle es sich auch um keine „offene“ Forderung, die im zweiten Insolvenzverfahren anzumelden sei. Zudem sei die Forderung im ersten Insolvenzverfahren nicht wirksam bestritten worden. Zuletzt würde ihre Bekanntgabe im zweiten Insolvenzverfahren dem Erfordernis einer Forderungsanmeldung ohnehin entsprechen.
Dazu wurde erwogen:
2.1. Die Unterbrechung eines Prozesses nach § 7 Abs 1 IO tritt ex-lege ein. Ein Unterbrechungsbeschluss hat nur deklarative Wirkung (RS0064046). Zwar kann der Unterbrechungsbeschluss von den Parteien angefochten werden, jedoch entfaltet er auch bei Rechtskraft keine Bindungswirkung (Melzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 159 ZPO Rz 15).
Damit hindert der Umstand, dass die Klägerin den Unterbrechungsbeschluss unbekämpft gelassen hat, nicht ihre nunmehrige Argumentation, mit der sie teilweise geltend macht, das Verfahren wäre bei richtiger rechtlicher Beurteilung gar nicht unterbrochen.
2.2. Entgegen der Annahme des Rekurses handelt es sich beim gegenständlichen Rechtsstreit nicht um einen Prüfungsprozess iSd § 110 IO.
Der Prüfungsprozess dient nicht der abschließenden, in ihren Wirkungen über das konkrete Insolvenzverfahren hinausreichenden Klärung des Forderungsbestehens. Es geht vielmehr (nur) darum, ob die Insolvenzmasse für die Forderung haftet. Verfahrensgegenstand ist das Haftungsrecht des Gläubigers im Hinblick auf die Masse. Umgesetzt wird dieses Ziel durch eine Feststellungsklage. Der klagende Gläubiger, dessen nicht titulierte Forderung bestritten wurde, begehrt die haftungsrelevante Feststellung der Forderung, allenfalls (auch) in einem bestimmten Rang (Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 110 IO Rz 33ff). Wie sich aus dem mit dem Konkursverfahren untrennbar verbundenen Zweck des Prüfungsprozesses ergibt, ist nach rechtskräftiger Konkursaufhebung die Fortsetzung eines Verfahrens als Prüfungsprozess in der Regel ausgeschlossen, weil eine Sachentscheidung über ein auf Feststellung der Richtigkeit und Rangordnung einer Konkursforderung gerichtetes Begehren nicht möglich ist, kommt doch eine Eintragung des Ergebnisses des Prüfungsprozesses in das Anmeldungsverzeichnis zwecks Schaffung eines Exekutionstitels nach rechtskräftiger Konkursaufhebung nicht mehr in Betracht (9 ObA 159/89t, 3 Ob 229/15w).
Nach § 152b Abs 2 IO ist das Insolvenzverfahren mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Sanierungsplans aufgehoben. Das Sanierungsverfahren (das erste Insolvenzverfahren) der Schuldnerin war laut Edikt mit 31.10.2022 aufgehoben. Mit Einbringung der Klage am 11.12.2023 wurde daher kein Prüfungsprozess im Sinn des § 110 IO eingeleitet. Im Übrigen ist auch das Klagebegehren auf Zahlung und Feststellung einer künftigen Zahlungspflicht gegen die Schuldnerin gerichtet und nicht auf Feststellung einer Insolvenzforderung.
2.3. Die Rekurswerberin kann ihren Fortsetzungsantrag auch nicht erfolgreich auf das Vorliegen eines Absonderungsrechts an den gerichtlich erlegten Quotenzahlungen stützen.
Gemäß § 7 Abs 1 IO werden durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Schuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme einer hier nicht vorliegenden Streitigkeit iSd § 6 Abs 3 IO unterbrochen somit alle Prozesse, die die Masse betreffen und durch die Insolvenzeröffnung zu Massestreitigkeiten werden. Es werden also nicht nur die Prozesse über die im Insolvenzverfahren anzumeldenden Forderungen, sondern auch solche über Aussonderungs- und Absonderungsansprüche unterbrochen (vgl 6 Ob 1/03w; RS0037047; Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 7 IO Rz 7).
Bei Streitigkeiten über Forderungen gegen den Gemeinschuldner, die der Anmeldung im Insolvenzverfahren unterliegen (Insolvenzforderungen), kann das Verfahren nicht vor Abschluss des Prüfungsverfahrens aufgenommen werden (6 Ob 1/03w, RS0036735). Alle anderen Rechtsstreitigkeiten, insbesondere auch Absonderungsstreitigkeiten können sofort nach Konkurseröffnung, allerdings nun gegen den Masseverwalter, aufgenommen werden. Absonderungsrechte können auch während des Konkurses verfolgt werden (§ 6 Abs 2 KO; vgl 6 Ob 1/03w, 9 Ob 92/09h, RS0126337). Der Kläger kann als gesetzliche Folge der §§ 6 Abs 2, 11 IO sein Begehren auf die ausschließliche Befriedigung aus der Pfandsache bzw aus dem Sondervermögen als Absonderungsgläubiger einschränken und insoweit nach Berichtigung der Parteibezeichnung ohne Anmeldung in der Prüfungstagsatzung die Verfahrensfortsetzung begehren (RS0126337, 6 Ob 1/03w, RS0116521).
Hier ist zunächst anzumerken, dass die eingebrachte Klage gegen den Gemeinschuldner gerichtet ist und die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt zu verstehen gab, das Verfahren gegen den Masseverwalter fortsetzen zu wollen. Darüber hinaus ist weder der Klagserzählung noch dem Klagebegehren hinreichend erkennbar zu entnehmen, dass die Klägerin (auch) die abgesonderte Befriedigung aus dem hinterlegten Betrag begehren würde. Damit liegt schon nach dem Klagsinhalt keine Geltendmachung eines Absonderungsanspruchs vor.
Darüber hinaus begründet der Erlag nach § 156b Abs 2 Z 1 IO nach Ansicht des Berufungsgerichts auch gar keinen Absonderungsanspruch bzw keine Sondermasse (§ 48 IO). Gemäß § 48 Abs 1 IO sind unter Absonderungsgläubigern Gläubiger zu verstehen, die Ansprüche auf abgesonderte Befriedigung aus einer bestimmten Sache des Schuldners haben. Absonderungsrechte sind damit zunächst dingliche Rechte am Vermögen des Insolvenzschuldners, die dem Gläubiger ein bevorzugtes Befriedigungsrecht aus einer bestimmten Sache geben, aber auch andere Sicherstellungen, die dem Gläubiger ein Recht auf bevorzugte Befriedigung einräumen, wie etwa Sicherheiten an Rechten, wie etwa bei der Sicherungszession. Dazu zählen gesetzliche, richterliche, vertragliche, aber auch abgabenbehördliche Pfandrechte, sowie richterliche Befriedigungsrechte. Gemäß § 10 Abs 2 IO sind ferner Zurückbehaltungsrechte wie Pfandrechte zu behandeln. Schließlich sind gemäß § 10 Abs 3 IO die für Absonderungsgläubiger geltenden Bestimmungen auch auf das Sicherungseigentum und auf zur Sicherung abgetretene Buchforderungen anzuwenden (Widhalm-Budak in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 48 IO Rz 2f; vgl auch umfassend: Maschke/Schneider in Konecny, Insolvenzgesetze § 48 IO Rz 9ff, 123ff).
Konkret liegt keiner dieser Fälle vor. Weder wurde der Klägerin ein dingliches Recht am Gerichtserlag eingeräumt, noch wurde gesetzlich oder richterlich ein Pfandrecht zugunsten der Klägerin begründet.
Tatsächlich sieht § 156b IO für den Fall, dass der Bestand oder die Höhe einer Insolvenzforderung unklar ist, eine vorläufige Forderungsfeststellung durch das Insolvenzgericht vor, um dem Schuldner die Möglichkeit zu bieten, die Verzugsfolgen des § 156a IO für „unsichere Insolvenzforderungen“ abzuwenden. Denn der Schuldner trägt auch für solche Forderungen das Risiko der Verzugsfolgen, weil die Insolvenzgläubiger jedenfalls (also unabhängig von einer etwaigen Verwertung des Absonderungsguts oder von der Teilnahme am Insolvenzverfahren) einen Anspruch auf anteilige Zahlung der Sanierungsplanquote haben (Nunner-Krautgasser/Anzenberger in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 156b IO Rz 1). Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass der Ausgleichsschuldner unter dem Druck der drohenden Sanktion des Wiederauflebens gezwungen ist, eine bestrittene Forderung vor der Klärung der Sachlage und Rechtslage im streitigen Verfahren (im Umfang der Ausgleichsquote) zu begleichen (RS0052028, zur Vorgängerbestimmung des § 66 AO). Die vorläufige Forderungsfeststellung erlaubt es dem Schuldner, im Weg der Sicherstellung oder Zahlung der auf den festgestellten Betrag entfallenden Quote die Verzugsfolgen des § 156a IO abzuwenden. Bei bestrittenen Forderungen (Abs 1 Fall 1) genügt gemäß § 156b Abs 2 Z 1 IO bis zur endgültigen Forderungsfeststellung bereits die Sicherstellung der auf den vorläufig festgestellten Betrag entfallenden Quote durch Erlag bei Gericht (Nunner-Krautgasser/Anzenberger in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 156b IO Rz 13f).
Für noch nicht feststehende Forderungen, denen die IO an verschiedenen Stellen einen Sicherstellungsanspruch einräumt, ordnet § 133 IO die Sicherstellung durch Gerichtserlag an (Th. Engelhart in Konecny, Insolvenzgesetze § 133 IO Rz 1). Im Unterschied zur Hinterlegung nach § 1425 ABGB bewirkt der Erlag einer Quote gemäß § 133 IO nicht auch Zahlung. § 133 IO ist bloß eine die Durchführung eines zur Wahrung der Gläubigergleichbehandlung vorgesehenen Erlags regelnde Verfahrensvorschrift, während § 1425 ABGB im Wesentlichen materielles Recht enthält (Th. Engelhart in Konecny, Insolvenzgesetze § 133 IO Rz 18).
Die Sicherstellung durch Erlag bei Gericht nach § 156b Abs 2 Z 1 IO dient damit in erster Linie dazu, den Schuldner vor den Verzugsfolgen nach § 156a IO, also vor dem Wiederaufleben der Forderung, zu schützen. Es handelt sich um eine rein verfahrensrechtliche Vorschrift, die zusätzlich auch der Gläubigergleichbehandlung dient. Im Gegensatz zur Hinterlegung nach § 1425 ABGB bewirkt die Sicherstellung durch gerichtlichen Erlag keine Änderung der materiellen Rechtslage. Damit ist - entgegen der Ansicht des Rekurses - durch die Hinterlegung der Sanierungsplanquoten weder eine Sondermasse (§ 48 IO) entstanden, noch ist damit die (teilweise) Erfüllung der Klageforderung eingetreten.
2.4. Wenn der Rekurs meint, aus der „mangelnden Strittigkeit“ der Forderung im ersten Insolvenzverfahren ergebe sich ein „besonderes Rechtsschutzbedürfnis“ der Klägerin, ist zu bemerken, dass diesen Umständen für die Frage der Unterbrechung bzw Fortsetzung des Verfahrens nach § 7 IO keine Relevanz zukommt. Dass es sich bei der Klageforderung um eine festgestellte Forderung im Sinn des § 109 IO handeln würde, der mangels rechtzeitiger Bestreitung durch den Schuldner Bindungswirkung zukommen würde (§ 60 Abs 2 IO; vgl Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 109 IO Rz 13), behauptet auch die Klägerin nicht. Im Übrigen nehmen auch von einem früheren Sanierungsplan erfasste Insolvenzforderungen nach den Regelungen des § 163 Abs 2 IO am neuerlichen Insolvenzverfahren teil (vgl Mohr/Eriksson in Koller/Lovrek/Spitzer, IO2 § 163 IO Rz 5).
2.5. Dem Argument des Rekurses, die Klägerin habe durch ihre Bekanntgabe im zweiten Insolvenzverfahren (./J) das Erfordernis einer Forderungsanmeldung ohnehin erfüllt und könne deshalb das Verfahren fortsetzen, ist nicht zu folgen.
Die Forderungsanmeldung hat ähnliche Aufgaben wie eine Klage; ihr Inhalt ist den Erfordernissen des § 226 ZPO ähnlich. An die Beurteilung, ob eine Forderungsanmeldung im Konkurs die gesetzlichen Inhaltserfordernisse erfüllt, ist ein strenger Maßstab anzulegen (RS0089657 [T16]). Die Bekanntgabe der Klägerin beinhaltet nur eine Mitteilung über ihre Rechtsansicht, dass die bei Gericht erlegten Sanierungsplanquoten nicht zur Insolvenzmasse (des zweiten Insolvenzverfahrens) zählen würden. Darin kann keineswegs eine Forderungsanmeldung mit dem notwendigen Inhalt nach § 103 IO erblickt werden.
Außerdem käme ein Fortsetzungsantrag erst nach Abschluss der Prüfungstagsatzung in Betracht, wenn der Bestand oder der Rang der im Rechtsstreit geltend gemachten Forderung bestritten worden wäre (RS0036735). Die Klägerin führt aber selbst aus (ON 16, Pkt 2.) dass der von ihr bekannt gegebene Sachverhalt in der Tagsatzung des (zweiten) Insolvenzverfahrens nicht behandelt worden sei und ihre Eingabe nicht in das Anmeldungsverzeichnis aufgenommen worden sei.
Die Bekanntgabe an das Insolvenzgericht (./J) bildet damit keinen ausreichenden Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens.
2.6. Insgesamt vermag der Rekurs daher schon aus rechtlichen Gesichtspunkten keinen Grund aufzuzeigen, der zu einer Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens führen müsste.
3. Ausgehend davon kommt auch der Rüge primärer Verfahrensmängel keine Berechtigung zu. Zum Einen fehlt es dem behaupteten Verfahrensmangel an rechtlicher Relevanz. Zum Anderen ist die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht ersichtlich. Das Erstgericht hatte unbekämpft die Unterbrechung des Verfahrens festgestellt. Der nunmehr angefochtene Beschluss erging infolge des Fortsetzungsantrags der Klägerin. Warum sie ihre, für eine Verfahrensfortsetzung sprechenden Standpunkte (samt dazugehöriger Urkunden) nicht bereits mit ihrem Fortsetzungsantrag hätte vorbringen können, zeigt der Rekurs nicht auf.
Welche Feststellungen zur zusätzlichen Erhellung des Sachverhalts erforderlich gewesen wären, ist dem Rekurs ebenfalls nicht zu entnehmen. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor, weil eine abschließende rechtliche Beurteilung auf der vorhandenen Grundlage möglich ist.
II. Zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten:
1. § 57 ZPO sieht auf Antrag des Beklagten eine Verpflichtung des ausländischen Klägers zur Sicherheitsleistung für voraussichtliche Prozesskostenansprüche des Beklagten (aktorische Kaution) vor. Dem Rechtsinstitut liegt der Gedanke zugrunde, dass der Beklagte vor missbräuchlicher bzw kostenverursachender Rechtsanmaßung durch Ausländer geschützt werden soll. Damit soll sichergestellt werden, dass der letztlich obsiegende Beklagte die ihm zugesprochenen Kosten tatsächlich ersetzt bekommt. Die Sicherheitsleistung dient als Deckungsfonds zur Realisierung der Prozesskostenersatzansprüche (Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 57 ZPO Rz 1). Kautionspflichtig sind diejenigen Ausländer, auf die die Ausnahmebestimmungen nicht zutreffen, also natürliche Personen, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft haben und keine Konventionsflüchtlinge sind, sowie juristische Personen, die ihren Sitz im Ausland haben (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 57 ZPO Rz 2).
Der Rekurs bestreitet nicht, dass die Klägerin in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fällt. Das Bestehen eines die Befreiung begründenden Umstands nach § 57 Abs 2 ZPO hat die Klägerin weder in erster Instanz noch im Rekursverfahren behauptet (zur [Behauptungs- und] Beweislast vgl Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 57 ZPO Rz 15). Damit hat das Erstgericht die Klägerin zu Recht zu einer Sicherheitsleistung für die Prozesskosten verpflichtet.
2. Die Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung erfolgt nach richterlichem Ermessen. Das Gericht hat dabei nach § 60 Abs 2 ZPO eine Prognose der zu erwartenden Kosten des Beklagten anzustellen, wobei es insbesondere die voraussichtliche Dauer des Verfahrens (samt eines voraussichtlichen Rechtsmittelverfahrens) und die dem Beklagten bereits erwachsenen Kosten (zB aus einem Provisorialverfahren) bei der Bestimmung miteinbeziehen muss. Bei der Ermessenentscheidung kann auf § 273 Abs 1 ZPO zurückgegriffen werden (Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 60 ZPO Rz 3).
Hier sind der Beklagten bereits durch die Klagebeantwortung und die Rekursbeantwortung Kosten in Höhe von EUR 2.791,32 entstanden. Berücksichtigt man, dass in einem fortgesetzten Verfahren jedenfalls ein weiterer Schriftsatzwechsel und (möglicherweise mehrere) mündliche Tagsatzungen erforderlich sein werden sowie ein voraussichtliches Rechtsmittelverfahren, erscheint die vom Erstgericht mit EUR 10.000 festgelegte Sicherheitsleistung nicht als zu hoch gegriffen.
Den Ausführungen der Klägerin zum „Rechtsschutzbedürfnis“ kommt nach den gesetzlichen Bestimmungen weder für den Grund noch für die Höhe der aktorischen Kaution Relevanz zu.
III. Dem Rekurs war damit in beiden angefochtenen Punkten nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Bei einem Streit über eine Verfahrensunterbrechung liegt ein Zwischenstreit vor (RS0035908).
Im Punkt der aktorischen Kaution ist der ordentliche Revisonsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur absoluten (Un-)Zulässigkeit des Revisionsrekurses gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO im Zusammenhang mit der Abweisung von Fortsetzungsanträgen erscheint nicht völlig einheitlich (vgl Musger in Fasching/Konecny3 § 528 ZPO Rz 59). In der Entscheidung 9 Ob 92/09h wurde in einem vergleichbaren Fall keine Unzulässigkeit infolge Konformatssperre angenommen (vgl auch RS0105321 [T7, T18]), hingegen spricht etwa die Entscheidung 3 Ob 82/21m dafür, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig wäre.
Im Zweifel (für den Fall, dass die Konformatssperre des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht greifen sollte) wird daher ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist. Soweit ersichtlich liegt keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu vor, ob ein Erlag zur Sicherstellung nach § 156b Abs 2 Z 1 IO in einem neuerlichen Insolvenzverfahren Teil der Insolvenzmasse wird und eine Sondermasse bildet, die der abgesonderten Befriedigung des Gläubigers dient.
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