OGH 13Os12/19t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2019
• ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2019:0130OS00012.19T.0424.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. April 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Binder als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter S***** wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 20. November 2018, GZ 230 Hv 28/18s33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus ihrem Anlass wird das angefochtenen Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch A/1 und in der zu A gebildeten Subsumtionseinheit, demzufolge auch im Strafausspruch, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung verwiesen.

Zur Entscheidung über die gegen den Verfallsausspruch und das Adhäsionserkenntnis gerichtete Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter S***** je eines Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB (A) und der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB (B) schuldig erkannt.

Danach hat er in G*****

(A) mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Franz F***** als Geschäftsführer der P*****-Ges.m.b.H. durch Täuschung über Tatsachen zu Überweisungen verleitet oder zu verleiten versucht, wodurch die genannte Gesellschaft im 5.000 Euro übersteigenden Betrag von 21.664 Euro geschädigt wurde oder geschädigt werden sollte, und zwar

1. am 13. November 2015 durch die Vorgabe, aufgrund einer (von ihm selbst verfassten) Rechnung vom selben Tag Anspruch auf eine Geschäftsführervergütung zu haben, zur Zahlung von 11.664 Euro, was Franz F***** jedoch verweigerte, sowie

2. am 13. Oktober 2016 durch die Vorgabe, ein rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Darlehensnehmer zu sein, unter Zusicherung der Rückzahlung bis zum 30. November 2016, zur Überweisung von 10.000 Euro, weiters

(B) vom 11. Dezember 2015 bis zum 14. März 2016 seine Befugnis, als unternehmensrechtlicher Geschäftsführer der P*****-Ges.m.b.H. über deren Vermögen zu verfügen oder diese zu verpflichten, wissentlich missbraucht (US 11), indem er nach Einräumung einer alleinigen Zeichnungsberechtigung für die Konten der Gesellschaft neun in Wahrheit rechtsgrundlose Überweisungen aus dem Titel der Geschäftsführerentlohnung auf sein eigenes Konto veranlasste, wodurch die genannte Gesellschaft im 5.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag von 57.554,97 Euro am Vermögen geschädigt wurde.

Die dagegen aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fach „Buchführung, Bilanzierung, Jahresabschluss und Personalverrechnung“ zum Beweis dafür, dass die vom Beschwerdeführer „erbrachten Leistungen zur bewerten sind, was letztendlich dazu geführt hat, dass kein Schaden zum Nachteil der“ P*****-Ges.m.b.H. eingetreten sei (ON 32 S 2 f iVm ON 23 S 5), zu Recht abgewiesen. Der Beweisantrag ließ mangels näherer Bezeichnung, welche Leistungen mit Bezugnahme auf welchen Anklagevorwurf der Sachverständige hätte bewerten sollen, kein erhebliches Beweisthema erkennen (vgl aber RISJustiz RS0116503).

In der Nichtigkeitsbeschwerde zur Antragsbegründung nachgetragene Argumente unterliegen dem Neuerungsverbot und sind daher prozessual unbeachtlich (RISJustiz RS0099618).

Soweit die Mängelrüge (Z 5) einwendet, das Erstgericht habe in den (Gesamt-)Schadensbetrag zum Schuldspruch B von (richtig) 57.554,94 Euro zu Unrecht die jeweils enthaltene Umsatzsteuer sowie eine Abgeltung für– nach den Feststellungen tatsächlich erbrachte – Buchhaltungsleistungen (US 6) eingerechnet, spricht sie keine für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache an (RISJustiz RS0117499). Denn die – damit allein thematisierte – Qualifikationsgrenze des § 153 Abs 3 erster Fall StGB wäre auch bei Zutreffen dieser Argumentation nicht berührt. Im Übrigen vernachlässigt dieses Vorbringen, dass nach den Urteilskonstatierungen lediglich mit einer der inkriminierten Überweisungen (B/1/4) auch Buchhaltungstätigkeit des Beschwerdeführers abgegolten worden sei, während die übrigen Zahlungen ausschließlich im Zusammenhang mit zu Unrecht beanspruchten Geschäftsführerleistungen gestanden seien (US 10).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass der Schuldspruch A/1 einen vom Angeklagten nicht geltend gemachten Rechtsfehler (Z 9 lit a) zu dessen Nachteil aufweist, der von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

Nach dem Urteilssachverhalt war der Angeklagte bei der P*****-Ges.m.b.H. in dem für den Schuldspruch A/I relevanten Zeitraum lediglich „auf dem Papier“ Geschäftsführer. Er verrichtete in diesem Zeitraum keinerlei Tätigkeit als Geschäftsführer. Diese wurde ausschließlich vom zweiten eingetragenen Geschäftsführer, Franz F*****, erbracht. Da der Angeklagte infolge der Insolvenz seines Einzelunternehmens (PC*****-Ges.m.b.H. Nfg. KG) Geldbedarf hatte, forderte er im November 2015 von Franz F***** per EMail erstmals eine Entlohnung für „Geschäftsführertätigkeit“, was dieser am selben Tag ablehnte. Am nächsten Tag stellte der Angeklagte neuerlich per EMail 11.664 Euro aus dem „fiktiven Titel Dienstleistung Geschäftsführung“ in Rechnung, welchen Betrag Franz F***** nicht zahlte (US 5 f, 7 f, 11 und 15). Worüber der Angeklagte Franz F***** zu täuschen versuchte, bringt das Erstgericht bloß mit der Passage, es habe sich um eine „bewusst wahrheitswidrige und rechtsgrundlose Scheinrechnung für in Wahrheit von ihm nicht erbrachte Leistungen“ gehandelt, (in objektiver Hinsicht) nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. Die Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite, der Angeklagte habe mit „Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz“ gehandelt (US 8), er habe es für möglich gehalten und sich damit abgefunden, Franz F***** „durch die festgestellten wahrheitswidrigen Vorgaben zu täuschen“, sowie „Zweifel und Widerstand des Franz F***** durch Verschleierung seiner ungerechtfertigten Forderung als Geschäftsführergehalt“ zerstreuen wollen (US 18), bleiben demnach ohne Sachverhaltsbezug (RISJustiz RS0119090).

Dieser Rechtsfehler erfordert (wie im Spruch ersichtlich) die teilweise Aufhebung des Urteils samt Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht.

Das zum Schuldspruch A/1 erstattete Vorbringen der Mängelrüge bedurfte somit keiner Erörterung.

Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung dieses Ausspruchs zu verweisen.

Über die Berufung gegen den Privatbeteiligtenzuspruch und den Verfallsausspruch hat vorerst das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.