22Bs304/16s•OLG Wien 22Bs304/16s
Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Dr. LevnaicIwanski als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Hahn und Mag. Gruber als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* B* C* D*, andere Beschuldigte und einen belangten Verband wegen §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Beschwerden der E* F* G* GmbH, E* H* G* GmbH und I* gegen den Beschluss des Landesgerichts * vom 27. Oktober 2016, GZ *, nichtöffentlich den
Beschluss
gefasst:
Den Beschwerden wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Staatsanwaltschaft * führt unter anderem zu AZ * gegen A* B* C* D*, verschiedene Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der in * domizilierten C* J* K* (L*), C* J* M* Ltd. (N*), A* C* AG (O*), C* P* AG (Q*) und andere ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB zum Nachteil von Anlegern in Zusammenhang mit der Ausgabe an der ** notierender, aktienvertretender Zertifikate der L*, R*, S* im Zeitraum 2006 bis 2008, insbesondere durch Täuschung über die Werthaltigkeit der Wertpapiere, irreführende Werbung, Verschweigen von Risikofaktoren und Betriebsergebnissen, Mehrfachfunktionen und Organverflechtungen, Gebühren- und Provisionsstrukturen des Geschäftsmodells, von Beherrschungsverhältnissen, der Existenz von Financial Assistants, Zertifikatsrückkäufen und sohin wesentlichen Veränderungen in der Finanzlage und Handelsposition des Emittenten sowie wegen des Verdachts der Untreue nach den §§ 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall, 12 StGB zum Nachteil der L* bzw. deren Zertifikatsinhabern, insbesondere durch nicht ordnungsgemäß veröffentlichten Zertifikatsrückkauf, Ankauf eigener Zertifikate zu überhöhtem Preis, Zurverfügungstellung von Geldern an die C* P* AG im Rahmen des Placement- und Market Maker Agreement und Zahlung bezughabender Gebühren, Beitragshandlungen dazu, wegen des Verdachts der betrügerischen Krida nach den §§ 15, 156 Abs 1 und Abs 2 StGB, Verletzung der Prospektpflicht nach § 15 KMG, gleichartiger Handlungen in Zusammenhang mit der C* T* U* (V*) und C* W* T* (X*) und anderer strafbarer Handlungen. Hinsichtlich der C* P* AG wird wegen Verantwortlichkeit nach dem VbVG ermittelt.
Mit Beschluss vom 27. November 2012, GZ , bewilligte die Einzelrichterin des Landesgerichts * die Anordnung der Staatsanwaltschaft * auf Erteilung der Auskunft über in der Entscheidung näher bezeichnete Bankkonten und Bankgeschäfte durch die C P* AG, Y*, Z* gemäß den §§ 109 Z 3 lit a und b, 116 Abs 1 und Abs 2 StPO.
Der dagegen von der C* P* AG erhobenen Beschwerde gab das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 11. April 2013, AZ 22 Bs 5/13s, Folge, hob obangeführte Entscheidung auf und wies den Antrag der Staatsanwaltschaft * vom 19. November 2012 auf Bewilligung der Anordnung der Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte ab.
Hingegen gab das Oberlandesgericht Wien mit am selben Tag gefasstem Beschluss, AZ 22 Bs 4/13v, dem von der C* P* AG gegen die von der Einzelrichterin bewilligte Anordnung der Staatsanwaltschaft * auf Durchsuchung der Geschäftsräumlichkeiten der C* P* AG in Y*, Z* gemäß den §§ 117 Z 2, 119 Abs 1, 120 Abs 1 erster Satz StPO zur Sicherstellung und/oder Auswertung von Unterlagen und Dokumenten (auch in elektronischer Form) gerichteten Rechtsmittel nicht Folge.
Bereits bei Vollzug dieser Ermittlungsmaßnahmen als auch mit Schriftsätzen vom 30. November 2012 (ON 3938), 7. Jänner 2013 (ON 4065), 15. Februar 2013 (ON 4227, 4230), 15. März 2013 (ON 4323, 4324), 10. Mai 2013 (ON 4488) und 13. Mai 2013 (ON 4482) widersprach die C* P* AG unter Berufung auf das von ihr zu beachtende Bankgeheimnis der "Sicherstellung aller sichergestellten Gegenstände" als auch der wegen der Vereinbarung vom 29. November 2012 hinterlegten elektronischen Kopie des ** content management systems inklusive Komplettinhalt der BA* sowie der Daten-CD gemäß den §§ 112, 116 Abs 6 StPO und sprach der Staatsanwaltschaft die Kompetenz zur Entscheidung darüber ab.
Ebenso erhoben Dr. BB* sowie die BC* AG im Rahmen ihrer Beschwerde vom 12. Dezember 2012 (ON 3989) Widerspruch gemäß § 112 StPO unter Bezugnahme des Erstgenannten auf seine Funktion als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, zumal er Berufsgeheimnisträger im Sinne des § 157 Abs 1 Z 2 StPO wäre. Dies gelte auch für die BC* AG als selbständiges Rechtssubjekt. Weitere Widersprüche stammen von Dr. BD* (ON 5045), Dr. BE* (ON 5046), der BF* BG*-Gesellschaft mbH (ON 5047), BH* BG* GmbH (ON 5048), * Rechtsanwälte KG (ON 5049) und * Rechtsanwälte OG (ON 5050).
Mit Schreiben vom 24. und 30. April 2015 erhoben die E* F* G* GmbH, E* H* G* GmbH und I* Widerspruch gegen die Sicherstellung gemäß § 112 StPO unter Berufung auf gesetzlich anerkannte Rechte auf Verschwiegenheit (ON 5549, 5552).
Nachdem das Erstgericht diese Widersprüche gemäß § 112 StPO mit Beschluss vom 19. Mai 2015, GZ *, abgewiesen hatte, diese Entscheidung im Rechtsmittelweg durch das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 20. Jänner 2016, AZ 22 Bs 194/15p, ersatzlos aufgehoben worden war, teilte die Staatsanwaltschaft * den Widerspruchswerbern am 10. Februar 2016 mit, sie wären zur Erhebung eines Widerspruchs nicht legitimiert und würden diese ausdrücklich nicht angenommen (ON 5813, 5814).
Mit Schreiben vom 18. und 22. März 2016 erhoben die Genannten jeweils Einspruch wegen Rechtsverletzung, mit dem sie im Wesentlichen die Eröffnung und Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nach § 112 StPO in Ansehung der sie betreffenden Unterlagen und Dokumente begehren (ON 5869, 5875).
In ihren Äußerungen (ON 5902, 5919) gegen die ablehnende Stellungnahme der Staatsanwaltschaft * hielten die Einspruchswerber ihre Einspruchsvorbringen aufrecht.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Erstrichterin den Einsprüchen wegen Rechtsverletzung nicht Folge und führte begründend aus, dass gemäß § 112 Abs 1 erster Satz StPO betroffen im Sinne dieser Gesetzesstelle nur jene Person sei, die die Aufzeichnungen und Datenträger in ihrer Verfügungsmacht habe. Da sich die im Zuge der Hausdurchsuchung am 29. November 2012 sichergestellten Unterlagen in der Verfügungsmacht der C* P* AG - und somit nicht in jener der Einspruchswerber - befunden hätten, fehle diesen die Legitimation zur Erhebung eines Widerspruchs gemäß § 112 StPO. Aus diesem Grund hätte die Staatsanwaltschaft die Widersprüche zu Recht nicht angenommen. Zudem wären Schriftstücke, die sich außerhalb der unmittelbaren Sachherrschaft eines der in § 157 Abs 1 Z 2 StPO genannten Berufsgeheimnisträgers befinden, nicht vor dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden geschützt.
Darüber hinaus wäre ohne nähere Darstellung der angeblichen Tätigkeit als Verteidiger der C* P* AG, vor allem ohne die Information, in welchem Zeitraum und hinsichtlich welcher strafrechtlichen Vorwürfe Beratungstätigkeiten stattgefunden haben sollen, die Existenz von „Verteidigerunterlagen“ nicht anzunehmen. Außerdem diene das Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts bzw. Wirtschaftstreuhänders dem Schutz des Klienten vor verfassungswidrigem Zwang zur Selbstbelastung und damit dem verfassungsgesetzlich gesicherten Recht des Beschuldigten auf seine Verteidigung, wobei es der Beschuldigte selbst in der Hand hätte, seine Rechte durch Einlegung eines Widerspruchs gegen die Sicherstellung zu wahren. Dies wäre auch tatsächlich durch die C* P* AG erfolgt, sodass die Einspruchswerber mit ihren Widersprüchen gar nicht mehr erreichen könnten und daher durch deren Nichtannahme nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt worden sein könnten. Die C* P* AG hätte auch schon Gelegenheit erhalten, jene Teile der sichergestellten Unterlagen konkret zu bezeichnen, deren Offenlegung eine Umgehung von Aussageverweigerungsrechten bedeuten würde und würde die Einleitung eines neuen Bezeichnungsverfahrens dazu führen, dass durch immer neue Widersprüche von dritter Seite, die unter Umständen gar nicht im Interesse des Beschuldigten erfolgen, die Sichtung der Unterlagen für unabsehbare Zeit hinausgezögert werden könnte, was dem Beschleunigungsgebot des § 9 StPO in eklatanter Weise widersprechen würde.
Dagegen richten sich die rechtzeitigen Beschwerden der E* F* G* GmbH, E* H* G* GmbH (ON 6906) und der I* (ON 6907), mit der sie im Wesentlichen durch die Nichtannahme der Widersprüche eine Umgehung ihrer Verschwiegenheitsverpflichtungen ersehen und daher die Entscheidung des Erstgerichts als gesetzwidrig erachten.
Die Rechtsmittel sind nicht berechtigt, weil die Staatsanwaltschaft aufgrund nachstehender Erwägungen von offenkundig unberechtigten Widersprüchen ausgehen durfte (vgl. OLG Wien 22 Bs 287/13m mwN):
Nach § 112 Abs 1 Satz 1 StPO steht das Recht auf Widerspruch der von der Sicherstellung betroffenen oder anwesenden Person zu. Betroffen ist die Person, die die Aufzeichnungen und Datenträger in ihrer Verfügungsmacht hat. Bei den anwesenden Personen handelt es sich vor allem um Mitarbeiter, wie Konzipienten oder sonstige Kanzleimitarbeiter der Berufsgeheimnisträger, die bei dessen Abwesenheit dessen Widerspruchsrecht vertretungsweise ausüben (Tipold/Zerbes, WK-StPO § 112 Rz 10/1). Bei der E* F* G* GmbH, E* H* G* GmbH und I* handelt es sich somit weder um jene (juristischen) Personen, die die geforderten Unterlagen in ihrer Verfügungsmacht haben noch um „anwesende Personen“ im Sinne dieser Gesetzesstelle sowie obiger Ausführungen.
Selbst wenn man das Widerspruchsrecht auch auf die von der Sicherstellung betroffenen Berufsgeheimnisträger ausdehnen wollte (vgl. Stricker, Schutz von Berufsgeheimnissen, ÖJZ 2016, 539 [540]), ist in der konkreten Konstellation für die Beschwerdeführer nichts zu gewinnen. Denn auch nach dieser Lehrmeinung soll eine uferlose Ausdehnung auf alle erdenklichen Berufsgeheimnisträger nicht erfolgen, sondern könnte darnach allenfalls jener Betroffene, dessen Unterlagen gezielt sichergestellt werden sollen, Widerspruch erheben. Fallbezogen liegt diese Voraussetzung – wie auch der zugrundeliegenden Anordnung zu entnehmen ist - nicht vor. Dass eine Sicherstellung die Strafverfolgungsbehörden potentiell in die Lage versetzt, durch die Kenntnisnahme dabei gewonnener Unterlagen oder Daten in weiterer Folge ein nichtigkeitsbewehrtes Verschwiegenheitsrecht einer von der Sicherstellung nicht unmittelbar betroffenen Person zu umgehen, macht diese Person keineswegs zum Betroffenen im Sinne von § 112 StPO. § 157 Abs 2 StPO iVm § 281 Abs 1 Z 3 StPO stellt in diesen Fällen ein Verwendungsverbot sicher (vgl. OLG Wien 22 Bs 314/15k).
Ungeachtet obiger – die Anwendbarkeit des § 112 StPO bereits ausschließender – Erwägungen kommt den Beschwerdeführern auch kein Widerspruchsrecht nach § 112 iVm § 157 Abs 1 Z 2 StPO zu.
Es ist nämlich – wie oben bereits ausgeführt - keine überzeugende gesetzliche Grundlage ersichtlich, wonach Unterlagen von Berufsgeheimnisträgern dem staatlichen Zugriff stets und jedenfalls entzogen sind. §§ 157 Abs 2 und 144 Abs 2 StPO verbieten gerade nicht jede Verwertung solcher Unterlagen, sondern ganz spezifisch nur die Umgehung des Aussageverweigerungsrechts des Berufsgeheimnisträgers. Eine Verwertung dieser Unterlagen stellt aber gerade nicht in jedem Fall bzw. quasi automatisch eine Umgehung des § 157 Abs 1 Z 2 StPO dar. Andernfalls würde das den Berufsgeheimnisträgern zustehende Aussageverweigerungsrecht in die Nähe eines Beweisthemenverbots gerückt werden, was nach der allgemeinen Ansicht aber gerade nicht der Fall ist; vielmehr liegt ein Beweismittelverbot vor. Wie das Gesetz beispielhaft anführt (§ 157 Abs 2 StPO), kann eine Umgehung darin bestehen, Unterlagen sicherzustellen. Damit ist aber nicht jede Sicherstellung von Unterlagen verboten, sondern nur eine solche, durch die das Aussageverweigerungsrecht umgangen wird. Dies ist eindeutig der Fall, wenn Unterlagen (zB Besprechungsnotizen) beim Berufsgeheimnisträger selbst sichergestellt werden. Eine Umgehung würde zudem darin liegen, Hilfskräfte des Berufsgeheimnisträgers über die vertrauliche Information zu vernehmen. Für einen Zugriff auf schriftliche Unterlagen von Hilfskräften muss daher das Gleiche gelten wie für deren mündliche Vernehmung, wobei der Begriff „Hilfskraft“ weit zu verstehen ist, sodass darunter jede Person fällt, an die berufsbedingt notwendig oder typisch Unterlagen weitergegeben werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Mitarbeiter des Berufsgeheimnisträgers oder eine sonstige externe Hilfskraft (Bank, Sachverständiger etc.) handelt.
Es liegt hingegen keine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts seitens der Strafverfolgungsbehörden vor, wenn diese an Informationen gelangen, welche die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers ohne ihr Zutun verlassen haben und die Strafverfolgungsbehörden diese Informationen im Verfahren berücksichtigen (zB von Hackern im Internet veröffentlichte Informationen). Was auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden „Umgehung“ darstellt, wird auch nicht von subjektiven Umständen beim Berufsgeheimnisträger abhängen können (zB ob er eine Information „am Stammtisch“ weitergibt oder einen Akt an einem öffentlichen Ort vergisst). Dementsprechend kommt es nach der gesetzlichen Regelung der §§ 144 Abs 2 und 157 Abs 2 StPO nicht darauf an, ob der Berufsgeheimnisträger die Information bewusst oder unbewusst preisgab oder ob sie seine Sphäre aufgrund seiner Sorglosigkeit oder ohne sein Verschulden verließ. Dem Umgehungsverbot nach §§ 144 Abs 2 und 157 Abs 2 StPO unterfallen daher insbesondere folgende Vorgehensweisen der Strafverfolgungsbehörden, jeweils in Bezug auf Informationen, die der Verschwiegenheitspflicht unterliegen, und soweit weder eine Zustimmung des Berufsgeheimnisträgers vorliegt noch dieser der jeweiligen Tat selbst dringend verdächtig ist: Vernehmung von Hilfskräften (weit verstanden als alle Personen, an die Informationen aus beruflichen Gründen weitergegeben werden) oder in Ausbildung befindlicher Personen; Durchsuchung der Kanzleiräumlichkeiten des Berufsgeheimnisträgers; Durchsuchung privater Räumlichkeiten des Berufsgeheimnisträgers; Durchsuchung von Räumlichkeiten von Hilfskräften; Bestimmung Dritter, Informationen aus der geschützten Sphäre hinauszubefördern (zB durch Einbruch oder Hacking); Überwachung der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandanten mit technischen Mitteln.
Keine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts liegt demgegenüber vor, wenn bloß solche Informationen verwertet werden, die – auf welche Weise auch immer – ohne Zutun der Strafverfolgungsbehörden die Sphäre des Anwalts verlassen haben; dies gilt unabhängig davon, ob dies bewusst ermöglicht wurde, dem Berufsgeheimnisträger Sorglosigkeit vorzuwerfen ist (zB Liegenlassen eines Akts in der U-Bahn) oder ob diesen keine Verantwortung dafür trifft (zB Hacking der Server der Anwaltskanzlei durch Private, welche die Informationen im Internet veröffentlichen; vgl. zu alldem Müller, Verwertung im Gewahrsam Dritter befindlicher Anwaltsunterlagen im Strafverfahren? RZ 2015, 250 [253 f]; in diesem Sinn auch OLG Wien 18 Bs 33/16h, 22 Bs 133/14s, 20 Bs 28/16p, 22 Bs 314/15k; Fabrizy, StPO12 § 157 Rz 23; Stuefer, Anwaltsprivileg, Durchsuchung und Beschlagnahme im Strafverfahren, JSt 2011, 134 [139 f]; aA Tipold/Zerbes, WK-StPO Vor §§ 110-115 Rz 30, wonach auf die Gründe für die Weitergabe bzw. den Willen des Berufsgeheimnisträgers abzustellen sei und geschützte Unterlagen, die gegen den Willen des schweigeberechtigten Berufsgeheimnisträgers in die Hände kanzleifremder Personen gelangen, zB indem sie verlorengehen, gestohlen werden, durch unberechtigtes Eindringen in die Datenverarbeitungsanlagen der Kanzlei kopiert werden oder auch, indem eine Hilfskraft sie unberechtigterweise weitergibt, immunisiert bleiben sollen; ebenso Stricker, Der Berufsgeheimnisträger als Zeuge, ÖJZ 2015, 310 [318]).
Diese letztgenannte, das Umgehungsverbot denkbar weit auslegende Lehrmeinung überzeugt schon deshalb nicht, weil sie verkennt, dass der Berufsgeheimnisträger über nicht mehr in seinem (erweiterten) Einflussbereich befindliche Unterlagen nicht mehr disponieren kann, insofern sein Schweigerecht nicht mehr wirksam ausüben kann, und daher durch die von den Ermittlungsbehörden vorgenommene (bloße) Entgegennahme und Verwertung dieser Papiere nicht autoritär in sein Recht, die Aussage zu verweigern, eingegriffen wird. Überdies hat die von Tipold/Zerbes und Stricker vertretene Auffassung den Nachteil, dass sie auf das formal nur schwer fassbare subjektive Motiv (den Willen) des Berufsgeheimnisträgers abstellt, während bei der hier gewählten Lösung eine formale Abgrenzung (nämlich danach, ob die Unterlagen innerhalb oder außerhalb der Sphäre des Geheimnisträgers sind) erfolgt. Überdies zeigen die – wenn auch nur demonstrativ – aufgezählten Beispielfälle in § 157 Abs 2 StPO, dass die gesetzlich verpönte Umgehung qualitativ enger zu verstehen ist als die bloße Entgegennahme und Verwertung bereits die Geheimnissphäre verlassener Informationen oder Unterlagen (idS auch OGH 14 Os 86/15a, wonach das Umgehungsverbot des § 157 Abs 2 StPO aufgrund der beispielsweisen Aufzählung von durchwegs hoheitlichen Ermittlungsmaßnahmen in der genannten Bestimmung und in den Materialien EBRV 924 BlgNR 18. GP 28, EBRV 25 BlgNR 22. GP 193 nicht zu weit ausgelegt werden dürfe; OLG Wien 18 Bs 33/16h).
Auch durch die Neuregelung des mit 1. November 2016 (§ 514 Abs 34 StPO) in Kraft getretenen § 157 Abs 2 zweiter Satz StPO ist für die Beschwerdeführer nichts gewonnen, weil diese Änderung nur sicherstellen soll, dass die Sicherstellung oder Beschlagnahme von Unterlagen oder Informationen, die für die Beratung oder Verteidigung des Beschuldigten – gleich ob durch den Verteidiger oder durch den Beschuldigten – erstellt werden, auch beim Beschuldigten unzulässig und als Umgehung des Aussageverweigerungsrechts mit Nichtigkeit bedroht ist (EBRV 1058 BlgNR 25. GP 10). Fallbezogen erfolgte die Sicherstellung jedoch lange vor Inkrafttreten dieser Bestimmung, sodass zum Zeitpunkt der Herstellung der vorläufigen Verfügungsmacht über gegenständliche Unterlagen ein Widerspruchsrecht der Berufsgeheimnisträger aufgrund obiger Erwägungen nicht vorlag. Außerdem kann die „Annahme“ der Widersprüche ausschließlich in der Veranlassung der gesetzlich vorgesehenen Sicherung und Hinterlegung liegen, die wiederum längst aufgrund anderer Widersprüche erfolgt und daher nicht (neuerlich) durchführbar ist.
Letztendlich bleibt noch anzumerken, dass § 112 StPO zwar keine Frist normiert, die Bestimmung, um dem Willen des Gesetzgebers gerecht zu werden, jedoch so auszulegen ist, dass der Betroffene (oder die bei der Durchsuchung anwesende Person) den Widerspruch unverzüglich (das heißt in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchung bzw. der Kenntnis von derselben) erheben muss. Nur bei unverzüglicher Erhebung des Widerspruchs kann die sofortige Durchsicht der Unterlagen verhindert und die Hinterlegung bei Gericht erwirkt werden (OLG Wien 18 Bs 336/16t).
Der Beschwerde war daher ein Erfolg zu versagen.
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