OLG Wien 34R86/16s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2016:03400R00086.16S.0929.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen der Eintragung der Wortmarke CLUB THIRTY DANCING über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 11.7.2016, AM 50188/20162, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

CLUB THIRTY DANCING

in der Dienstleistungsklasse 41 mit diesem Schutzumfang: Organisation und Durchführung von Veranstaltungen, insbesondere Diskothekenveranstaltungen, Tanzveranstaltungen, Clubaktivitäten, Konzerte, Events und Festivitäten, Musikdarbietungen und Unterhaltungsshows.

Die Wortfolge des beanspruchten Zeichens bedeute „Club Dreißig tanzend“ und ergebe daher weder im Englischen noch ins Deutsche übersetzt Sinn; schon gar nicht handle es sich in Bezug auf den beantragten Schutzumfang um eine normale Ausdrucksweise. Zwar würden die angesprochenen Verkehrskreise vermuten, dass die Antragstellerin irgendetwas mit Tanzen anbiete, es erschließe sich aber nichts Konkretes. Die Zahl „thirty“ habe keinen sinnvollen Bezug zum nachgestellten Wort „dancing“ und gebe „noch mehr Rätsel“ auf. Der Begriff „club“ sei ebenfalls nicht eindeutig, sondern deute nur, dass es sich dabei vermutlich um einen (regelmäßig limitierten) Zusammenschluss von Menschen handle. Zwar könnten die angesprochenen Verkehrskreise daher aus dem Zeichen möglicherweise erahnen, welche konkreten Waren und Dienstleistungen sich dahinter verbergen könnten. Der Zusammenhang erschließe sich aber nicht direkt, spezifisch oder konkret, sondern vielmehr bestehe „marketingtechnisch“ ein Spannungseffekt.

Mit dem angefochtenen Beschluss verweigerte das Patentamt die Eintragung: Die beteiligten Verkehrskreise würden in der Marke nur einen allgemeinen Hinweis auf den Unternehmensgegenstand und auf die Zielgruppe der Dienstleistungen sehen und zwar, dass es sich um Clubaktivitäten und Tanzveranstaltungen für Dreißigjährige handle. Bei der anzustellenden Prognose sei vom adressierten Publikum keine analysierende Betrachtungsweise zu erwarten. Es bedürfe auch keiner besonderen Gedankenoperationen, um in der beanspruchten Marke einen allgemeinen Hinweis auf „Clubtanz“ oder „Clubtanz für Dreißigjährige“ zu erkennen. Das Zeichen sei daher ohne Nachweis der Verkehrsgeltung nicht registrierbar.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen im beantragten Umfang zu registrieren.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C108/97, Chiemsee; C104/00 P, Companyline; EuG T471/07, Tame it, Rn 15 mwN; C398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).

1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, Oxi-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (vgl OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C104/01, Orange, Rz 58 und 59; C64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN).

Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C104/01, Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038, T1; RISJustiz RS0114366, T5; vgl zuletzt 4 Ob 77/15z, Amarillo).

1.4. Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen (vgl Koppensteiner, Markenrecht4 71 mwN; RIS-Justiz RS0109431; C326/01, Universaltelefonbuch mwN; C494/08p, Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383).

1.5. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie; 4 Ob 51/16b, MAGIC MOUNTAIN). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

1.6. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

1.7. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line).

2. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft. Das Rekursgericht hält die Begründung des Patentamts für zutreffend, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1. Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder seine wesentlichen Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken wäre dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (C64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht4 77 f mwN).

Gerade auch auf eine solche, behauptete Ungewöhnlichkeit stützt die Antragstellerin das Schwergewicht ihres Rekursvortrags. Sie meint, das Zeichen bedeute übersetzt „Club Dreißig tanzend“ und weiche damit von einer im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Bezeichnung ab. Allerdings gesteht sie auch als richtig zu, dass der Schutzumfang sich auf die Organisation und Durchführung von Veranstaltungen unterschiedlichster Art für die Altersgruppe ab 30 Jahren beziehe (Rekurs, Punkt 3.3.2.).

2.2. Die Beurteilung der Schützbarkeit der zusammengesetzten Wortmarke CLUB THIRTY DANCING ergibt sich demnach aus der Antwort auf die für die Registrierbarkeit entscheidenden Frage, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten oder Abnehmer/Auftraggeber für die beantragten Dienstleistungen, also gerade auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038), die solche Veranstaltungen nachfragen.

2.3. Auch aus Sicht des Rekursgerichts liegt es (wie bereits für die Rechtsabteilung) im Rahmen der im Eintragungsverfahren anzustellenden Prognose für diese angesprochenen Verkehrskreise nahe, das Zeichen angesichts des beanspruchten und von der Antragstellerin selbst definierten Schutzumfangs (siehe eben Punkt 2.1.) am ehesten – und entgegen der Einschätzung im Rekurs – ohne relevante Gedankenoperationen als „Clubtanz für Dreißigjährige“ oder „Clubtanz/Clubtanzen für Dreißigjährige“ zu verstehen. Denn gerade im Bereich derartiger Veranstaltungen sind die Durchschnittsverbraucher auch im Deutschen an solche Kürzel und schlagwortartige Bezeichnungen solcher Veranstaltungen gewöhnt, wie etwa „Ü30Party“ oder „Ü40Tanzparty“ (vgl etwa www.tanzab30.at oder http://ueparty.at).

2.4. Durch die Wortverbindung „CLUB THIRTY DANCING“ entsteht daher keine eigentümliche sprachliche Neubildung, die anders verstanden würde als die Summe ihrer Bestandteile und die daher geeignet wäre, als betrieblicher Herkunftshinweis zu wirken. Eine lexikalische Erfindung eines Gesamtzeichens im Sinne einer ungewöhnlichen Wortverbindung (siehe C383/99, Baby Dry) liegt nicht vor. Die bloße Aneinanderreihung von Bestandteilen ohne ungewöhnliche (syntaktische oder semantische) Bedeutung oder zusätzliches Merkmal begründet in der Regel keine Unterscheidungskraft (C265/00, Biomild, Rn 39; C104/00 P, Companyline, Rn 23).

2.5. Aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ist die beantragte Marke damit nicht geeignet, die Ursprungsidentität der darunter vertriebenen Dienstleistungen zu garantieren, sodass es dem Zeichen an der erforderlichen Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt.

Da das im Rekurs diskutierte Eintragungshindernis des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG einen Unterfall von § 4 Abs 1 Z 3 MSchG bildet (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI) und sich zudem die Rechtsabteilung im angefochtenen Beschluss nicht auf diesen Abweisungsgrund gestützt hat, erübrigt sich an sich ein weiteres Eingehen auf die dazu vorgetragenen Argumente der Antragstellerin.

Das Rekursgericht ist allerdings der Auffassung, dass die angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres, das heißt ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten, die Wortfolge als beschreibenden Hinweis auf den beanspruchten Schutzumfang verstehen werden (EuGH C80/09 P, Patentconsult, Rn 44; 4 Ob 49/14f, My Taxi: beschreibend für die Hilfestellung beim Auffinden eines freien Taxis; OLG Wien 34 R 31/14z, ECONOMY DIESEL; 34 R 22/15b, BOOK AND COOK; 34 R 140/15f, HEAT NOT BURN TECHNOLOGY uva [RIS-Justiz RW0000784]).

3. Ohne rechtlich relevanten Bezugspunkt ist daher auch die im Rekurs weiters akzentuierte Frage eines (daher: bloß hypothetischen) Freihaltebedürfnisses, weil schon die Unterscheidungskraft fehlt.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.