14Os43/16d•OGH 14Os43/16d
Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Jülg, BSc, als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert D***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 11. Februar 2016, GZ 12 Hv 112/15k51, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Leitner, des Angeklagten Herbert D***** und seiner Verteidigerin Dr. Wolf zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch B/I erfassten Taten nach § 28a Abs 2 Z 3 SMG und der Nichtvornahme der Subsumtion dieser Taten nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG, demgemäß auch in der zu diesem Schuldspruch gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und im Umfang der Aufhebung unter teilweiser Neufassung des Schuldspruchs B/I zu Recht erkannt:
Herbert D***** hat durch die zu B/I genannten Taten die Straftat des § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge und dadurch das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB begangen.
Er wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegende Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I) und das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG (C/I) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt.
Gemäß § 43a Abs 4 StGB wird ein Teil dieser Strafe von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Die Anrechnung der Vorhaft wird dem Erstgericht überlassen.
Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.
Dem Angeklagten Herbert D***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – Herbert D***** je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG, § 15 Abs 1 StGB (B/I) sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG (C/I) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, wobei gemäß § 43a Abs 4 StGB ein 22monatiger Strafteil für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er in P***** und an anderen Orten Österreichs vorschriftswidrig Suchtgift
(A/I) in einer das 25fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus Tschechien aus- und nach Österreich eingeführt, indem er von Anfang 2015 bis 30. August 2015 in regelmäßigen Ankaufsfahrten zumindest 6.250 bis 6.270 Gramm Cannabiskraut und am 30. August 2015 weitere 577,1 Gramm Cannabiskraut (jeweils mit einem Reinsubstanzgehalt von 15,1 % THCA und 1,15 % Delta9THC, demnach einer Reinsubstanz von insgesamt zumindest 1.030,89 Gramm THCA und 78,51 Gramm Delta9THC) in B***** erwarb und über die Grenze nach Österreich transportierte;
(B/I) in einer „das 15fache der Grenzmenge“ (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen oder zu überlassen versucht, indem er von Anfang 2015 bis August 2015 das zu A/I angeführte, nach Österreich geschmuggelte Cannabiskraut (abzüglich der in C/I genannten Menge von 46 Gramm Cannabiskraut; vgl aber US 9 und US 16 f) in zahlreichen Angriffen teils an im Urteil namentlich genannte, teils an unbekannt gebliebene Abnehmer gewinnbringend verkaufte, wobei es hinsichtlich einer Quantität von 577,1 Gramm zufolge polizeilichen Zugriffs beim Versuch geblieben ist (A/I/1);
(C/I) nicht ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, indem er am 30. August 2015 46 Gramm Cannabiskraut in seiner Wohnung aufbewahrte.
Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu.
Sie weist zutreffend darauf hin, dass das Schöffengericht in Betreff des Schuldspruchs B/I sämtliche für die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG in objektiver und subjektiver Hinsicht erforderlichen Feststellungen getroffen, das Verhalten jedoch – wie schon in der schriftlichen Urteilsausfertigung klargestellt – rechtsirrig bloß § 28a Abs 2 Z 3 SMG unterstellt hat, und macht damit zu Recht einen Subsumtionsfehler geltend (Ratz, WKStPO § 281 Rz 610).
Nach den erstgerichtlichen Konstatierungen hatte Herbert D***** nämlich von Anfang 2015 bis August 2015 den bestehenden Vorschriften zuwider und durch keine gesetzliche Ausnahmebestimmung gerechtfertigt das von ihm nach Österreich geschmuggelte Suchtgift (A/I), abzüglich der in C/I genannten Quantität sowie weiterer (vom Zweitangeklagten alleine verkaufter) 250 bis 270 Gramm Cannabiskraut, sohin insgesamt zumindest 6.531,10 Gramm Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzgehalt von 15,1 % THCA und 1,15 % Delta9THC, daher einer Reinsubstanz von insgesamt zumindest 986,19 Gramm THCA und 75,10 Gramm Delta9THC) in zahlreichen Angriffen durch gewinnbringenden Verkauf an teils im Urteil namentlich genannte, teils unbekannt gebliebene Abnehmer überlassen. Er wusste jeweils, dass es sich dabei um Suchtgift handelte und er dieses den bestehenden Vorschriften zuwider anderen überließ und wollte dies auch, wobei er die angeführten Reinheitsgehalte zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand. Ihm war bei jeder Übergabe bewusst, dass durch die wiederkehrende Überlassung von für sich genommen kleinen Mengen Wirksubstanz sich diese mit der Zeit immer wieder auf die Grenzmenge übersteigende Mengen summieren, fand sich damit ab und entschloss sich dessen ungeachtet, fortlaufend und in kontinuierlicher Begehung die angeführten Suchtgiftmengen an andere Personen zu übergeben. Dass er durch die kontinuierlichen Übergaben insgesamt 986,19 Gramm THCA und 75,10 Gramm Delta9THC, sohin das 28,40fache der Grenzmenge an dritte Personen gewinnbringend überließ, hielt er ebenso für möglich und fand sich damit ab (US 9 ff).
Der Angeklagte hat sich in seiner Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft der Ansicht der Beschwerdeführerin angeschlossen. Ihm wurde vor dem Gerichtstag dennoch eine Frist für das deutliche und bestimmte Vorbringen von Einwänden gegen die in Rede stehenden Feststellungen im Sinn der Z 2 bis 5a des § 281 Abs 1 StPO eingeräumt (vgl zur Vorgangsweise für viele: 13 Os 100/09v). Derartige Mängel oder erhebliche Bedenken wurden weder in der vom Angeklagten erstatteten Äußerung aufgezeigt noch haben sie sich aus der amtswegigen Prüfung durch den Obersten Gerichtshof ergeben (vgl Ratz, WKStPO § 281 Rz 415). Daher war die Grundlage für die – im Spruch ersichtliche – abschließende rechtliche Beurteilung des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts gegeben (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Satz StPO).
Bei der Neubemessung der Strafe war zum Schuldspruch B/I von der in den Entscheidungsgründen (in einer die vorgenommene Subsumtion nicht berührenden Höhe abweichend vom Urteilstenor [§ 260 Abs 1 Z 1 StPO]) konstatierten Menge von 986,19 Gramm THCA und 75,10 Gramm Delta9THC auszugehen (US 9 und US 16 f; vgl dazu Ratz, WKStPO § 295 Rz 16). Als erschwerend war das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit einem Vergehen sowie der lange Tatzeitraum von acht Monaten zu werten, als mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel des bereits 54jährigen Angeklagten, sein umfassendes – zu einem geringen Teil (nämlich hinsichtlich der Überlassung von insgesamt 10 bis 12 Gramm Cannabiskraut an Senad S***** und Petra P*****; B/I/2 und 3; US 18) überschießendes – reumütiges Geständnis und der Umstand, dass es in Ansehung des Verkaufs von 577,1 Gramm Cannabiskraut (B/I/1) beim Versuch geblieben ist.
Davon ausgehend entspricht eine Freiheitsstrafe von drei Jahren dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten sowie der Täterpersönlichkeit.
Mit Blick auf den bis zu den gegenständlichen Taten ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten, sein Lebensalter, seine Schuldeinsicht und den Umstand, dass er sich nach den Urteilsannahmen zu den ihm angelasteten Straftaten entschlossen hatte, weil er – bis dahin durchgehend beschäftigt – nach einem Schlaganfall auf Notstandshilfe angewiesen war, wobei seine Lebensgefährtin zudem ein Kind erwartete (US 18 f), im Verein mit dem persönlichen Eindruck, den er vor dem Obersten Gerichtshof hinterließ, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die bloße Androhung eines Teils der Freiheitsstrafe eine ausreichende spezialpräventive Wirkung entfaltet und darüber hinaus ein hinreichend deutliches Signal setzt, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken, aus welchem Grund gemäß § 43a Abs 4 StGB ein Strafteil von zwei Jahren unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen wird.
Die Anrechnung der Vorhaft kommt gemäß § 400 Abs 1 StPO dem Erstgericht zu.
Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a StPO.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.