7Ob24/15b•OGH 7Ob24/15b
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr.
Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Todeserklärungssache des A***** M*****, geboren am , Antragstellerin L S*****, vertreten durch Dr. Alexander Isola, Rechtsanwalt in Graz, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 17. Dezember 2014, GZ 5 R 170/14b32, womit der Beschluss des Bezirksgerichts GrazWest vom 23. Juli 2014, GZ 317 T 1/14m18, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Antragstellerin begehrte, ihren am ***** 1990 geborenen Lebensgefährten für tot zu erklären. Der Lebensgemeinschaft würden insgesamt drei Kinder entstammen; zu zwei Kindern habe der Lebensgefährte seine Vaterschaft anerkannt. Am 15. 3. 2013 sei er nach Syrien geflogen und habe an den dort stattfindenden kriegerischen Auseinandersetzungen auf einer ihr unbekannten Seite teilgenommen. Seit 19. 3. 2013 sei er verschollen; seit diesem Zeitpunkt habe die Antragstellerin nichts mehr von ihm gehört.
Das Erstgericht wies den Todeserklärungsantrag ab. Es ging davon aus, dass der Verschollene vermutlich Angehöriger einer radikalislamistischen Miliz, die im syrischen Bürgerkrieg gegen die Regierung sowie Teile der Freien Syrischen Armee und kurdische Volksverteidigungseinheiten kämpft, war. Rechtlich verneinte das Erstgericht die Anwendbarkeit des § 4 TEG, weil der Verschollene nicht als Angehöriger einer bewaffneten Macht agiert habe. Dafür sei die - hier nicht vorliegende - Zugehörigkeit zu einem staatlichen Heer oder einer militärischen Organisation, die über ein einem staatlichen Heer gleichwertiges Kontrollsystem verfügt, nötig. Eine Gefahrverschollenheit gemäß § 7 TEG komme nicht in Betracht, weil die bloße Teilnahme an Kampfhandlungen nicht als lebensgefährliche Situation im Sinn dieser Gesetzesstelle anzusehen sei. Auch habe die einjährige Verschollenheitsfrist noch nicht zu laufen begonnen, weil die Kampfhandlungen noch anhalten würden.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Für die Einordnung unter den Begriff „bewaffnete Macht“ im Sinn des § 4 TEG sei die listenmäßige Erfassung der Angehörigen maßgeblich. Dem würden radikalislamistische Gruppierungen, die ihre Angehörigen über Glaubensvereine und Gebetsstätten rekrutieren und auf nicht nachvollziehbaren Wegen in das jeweilige Kampfgebiet einschleusen, nicht entsprechen. Die Teilnahme an den Kampfhandlungen in Syrien stelle zwar entgegen dem Erstgericht eine lebensgefährliche Situation im Sinn des § 7 TEG dar. Da jedoch aufgrund der nach wie vor andauernden kriegerischen Auseinandersetzungen die damit einhergehende Lebensgefahr noch nicht beendet sei und ihr Ende zufolge des behaupteten Eintritts der Verschollenheit während der Teilnahme an den insgesamt noch nicht beendeten Kampfhandlungen auch noch nicht erwartet habe werden können, habe die einjährige Verschollenheitsfrist des § 7 TEG noch nicht zu laufen begonnen.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Den Rechtsfragen, ob eine radikalislamistische Gruppierung eine bewaffnete Macht im Sinn des § 4 TEG darstelle und ob die freiwillige Teilnahme an kriegsähnlichen Unternehmen als lebensgefährliche Situation im Sinn des § 7 TEG zu qualifizieren sei, komme erhebliche Bedeutung zu.
Der dagegen von der Antragstellerin erhobene Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.
1. Gemäß § 1 TEG ist verschollen, wessen Aufenthalt während längerer Zeit unbekannt ist, ohne dass Nachrichten darüber vorliegen, ob er in dieser Zeit noch gelebt hat oder gestorben ist, sofern nach den Umständen hiedurch ernstliche Zweifel an seinem Fortleben begründet werden (Abs 1), nicht verschollen ist, wessen Tod nach den Umständen nicht zweifelhaft ist (Abs 2). Neben diesen Voraussetzungen wird für die Einleitung eines Todeserklärungsverfahrens der Ablauf einer bestimmten Frist verlangt, die grundsätzlich mit zehn Jahren (§ 3 TEG), in den Fällen der sogenannten Gefahrverschollenheit (§§ 4 bis 7 TEG) jedoch wesentlich kürzer, nämlich je nach Tatbestand mit einem von drei Monaten bis zu einem Jahr reichenden Zeitraum bemessen ist.
Der Revisionsrekurs strebt die Todeserklärung des Verschollenen nach § 4 TEG (Kriegsverschollenheit) und § 7 TEG (allgemeine Gefahrverschollenheit) wegen der dort normierten Jahresfrist - die Frist nach § 3 TEG ist noch nicht abgelaufen - an. In diesem Zusammenhang wird vorgebracht, dass der Lebensgefährte der Antragstellerin unter Umständen vermisst werde, die eine hohe Wahrscheinlichkeit seines Todes begründeten.
2.1. Wer als Angehöriger einer bewaffneten Macht an einem Krieg, einem kriegsähnlichen Unternehmen oder einem besonderen Einsatz teilgenommen hat, während dieser Zeit im Gefahrgebiet unter Umständen, die eine hohe Wahrscheinlichkeit seines Todes begründen, vermisst und seitdem verschollen ist, kann gemäß § 4 Abs 1 und 2 TEG für tot erklärt werden, wenn seit dem Zeitpunkt, in dem er vermisst worden ist, ein Jahr verstrichen ist. Gemäß § 4 Abs 3 TEG steht den Angehörigen einer bewaffneten Macht gleich, wer sich bei ihr aufgehalten hat. Zu klären ist hier zunächst der von der Kriegsverschollenheit erfasste Personenkreis.
2.2. Dazu hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 308/48 (= SZ 21/168) unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien (abgedruckt in Sabaditsch, Die Gesetzgebung über Verschollenheit, Todeserklärung und Beweisführung des Todes, 19) ausgesprochen, dass die besonderen Vorschriften über die Kriegsverschollenheit nur auf solche Personen angewendet werden können, die einem besonderen Kontrollsystem unterstehen, bei denen also die Voraussetzung des Vermisstseins einwandfrei festgestellt werden kann. Damit kann nur ein Kontrollsystem gemeint sein, das für die bewaffnete Macht besteht, der die Person angehört, nicht aber auch jenes des Kriegsgegners.
2.3. In den Gesetzesmaterialien zu § 4 TEG (aaO) wird noch zusätzlich ausgeführt, dass § 4 Abs 3 TEG den Kreis der den Angehörigen der bewaffneten Macht gleichgestellten Personen übereinstimmend mit dem Begriff des Heeresgefolges bestimme. Es werde Aufgabe der Rechtsprechung sein, eine Abgrenzung dieses Begriffs zu finden, die dem vorerwähnten Grundgedanken Rechnung trage.
2.4. In der Lehre wird Folgendes vertreten:
2.4.1. Für Posch (in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 4 TEG Rz 3 ff) sind die in den Gesetzesmaterialien dargelegten Erwägungen zum besonderen Kontrollwesen historisch bedingt und nicht völlig überzeugend, weil auch ein optimal organisiertes militärisches Kontrollwesen im Einzelfall keine restlose Aufklärung über den Verbleib eines vermissten Kombattanten bieten könne. Dass bei der Regelung der Kriegsverschollenheit auf deren Verknüpfung mit dem militärischen Kontrollwesen besonderes Gewicht gelegt worden sei, habe gleichwohl seine Begründung darin, dass militärische Meldungen gewöhnlich die Voraussetzung von Ermittlungen durch die Gerichte bilden würden. Wer Angehöriger einer bewaffneten Macht sei, bestimme sich nach den einschlägigen nationalen Gesetzen. Die listenmäßige Erfassung der Angehörigen der bewaffneten Macht gehöre zum Wesen militärischer Evidenzhaltung, weshalb eine exakte Abgrenzung des von dem Begriff „Angehörige einer bewaffneten Macht“ betroffenen Personenkreis leicht möglich sei. Den Angehörigen einer bewaffneten Macht seien Personen gleichgestellt, die sich bei ihr aufgehalten haben. Darunter sei das „Heeresgefolge“ gemeint.
2.4.2. Nach Sabaditsch (aaO § 4 TEG FN 3 und 5) sei der Begriff der bewaffneten Macht rein tatsächlicher Natur und aufgrund der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse zu entscheiden. Die Wehrverfassung des Staates gebe zwar wesentliche Anhaltspunkte, enthalte aber nur das Mindestmaß dessen, was zur bewaffneten Macht zu zählen sei. Auch andere Streitkräfte könnten die Eigenschaft einer bewaffneten Macht oder eines Teils davon haben, sofern sie nur für militärische Zwecke eingesetzt seien. Unter „bewaffnete Macht“ fielen die Streitkräfte aller selbständigen Staaten, die Truppen von nichtselbständigen Staaten und von Aufständischen, sofern sie nur über ausreichende Überwachungseinrichtungen verfügen, unter festem Oberbefehl stehen und wenigstens die wichtigsten Grundsätze des Kriegsrechts beachten würden. § 4 Abs 3 TEG sei aus der allgemeinen Erwägung einschränkend auszulegen, dass unter den Voraussetzungen der Kriegsverschollenheit nur der für tot erklärt werden dürfe, dessen Verbleib einer ständigen Überwachung unterlegen habe. Zu diesem Personenkreis würden alle Personen gehören, die in einem Amts- oder Dienstverhältnis zur bewaffneten Macht stehen, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht als Angehörige der bewaffneten Macht bezeichnet werden. Keinesfalls fielen darunter Personen, die sich rechtswidriger Weise oder gegen den Willen der Truppenführung unter die bewaffnete Macht gemischt hätten.
2.5. In der deutschen Lehre zur vergleichbaren Bestimmung des § 4 Verschollenheitsgesetz wird vertreten, dass die Rechtsordnung des jeweiligen Staates regle, wer Angehöriger einer bewaffneten Macht sei. § 4 Abs 3 leg cit - wortident mit § 4 Abs 3 TEG dehne den erfassten Personenkreis auf das „Heeresgefolge“ aus. Die listenmäßige Erfassung grenze jeweils den Personenkreis ab, für die die Kriegsverschollenheitsbestimmung in Betracht komme. Widerstandskämpfer (in einem Bürgerkrieg) würden - mangels listenmäßiger Erfassung - nicht unter das Heeresgefolge fallen (Habermann in Staudinger, BGB [2013] § 4 VerschG Rn 1 bis 3 mwN; Egerland in Burandt/Rojahn, Erbrecht² § 4 VerschG Rn 3 f).
2.6. Um als Angehöriger einer bewaffneten Macht im Sinn des § 4 Abs 1 TEG zu gelten, wird übereinstimmend ein besonderes Kontrollwesen gefordert; dies wird auch in den Gesetzesmaterialien als notwendig angesehen. Für ein Abgehen von diesem restriktiven Verständnis, das bereits der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 308/48 zu Grunde lag, besteht kein Anlass. Nach § 3 TEG bedarf es im Allgemeinen des Ablaufs einer Frist von zehn Jahren seit dem Ende des Jahres, in dem der Verschollene nach den vorhandenen Nachrichten noch gelebt hat. § 4 TEG normiert für den Sonderfall der Kriegsverschollenheit eine Verkürzung der Verschollenheitsfrist auf ein Jahr. Schon diese massive Fristverkürzung legt es nahe, den Sonderfall restriktiv zu handhaben.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Verschollene in Syrien als Angehöriger einer radikalislamistischen Gruppierung an Kämpfen teilnahm. Einer solchen Gruppierung fehlt die staatliche Anerkennung und es ergibt sich weder aus dem Akteninhalt noch wird dies im Revisionsrekurs behauptet, dass diese über ein wie immer geartetes Kontrollwesen verfügen würde. Vielmehr ist nicht einmal klar, welcher konkreten Gruppierung der Verschollene bei seiner Teilnahme an den Kampfhandlungen angehörte. Damit werde nicht der Nachweis erbracht, dass der Verschollene zum Personenkreis des § 4 Abs 1 TEG gehört.
3.1. Wer unter anderen als den in den §§ 4 bis 6 TEG bezeichneten Umständen in eine Lebensgefahr gekommen und seitdem verschollen ist, kann nach § 7 TEG für tot erklärt werden, wenn seit dem Zeitpunkt, in dem die Lebensgefahr beendigt ist oder ihr Ende nach den Umständen erwartet werden konnte, ein Jahr verstrichen ist. Diese Bestimmung ist heranzuziehen, wenn beispielsweise die Anwendung des § 4 TEG zweifelhaft ist, weil die Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 4 TEG nicht sicher festgestellt werden kann (Sabaditsch aaO § 7 TEG FN 5).
3.2. Die ständige Rechtsprechung versteht unter Lebensgefahr ein Zusammentreffen von Umständen, durch die das Leben eines Menschen ernstlich bedroht ist. Der Eintritt des Todes muss sich nach subjektiven und objektiven Gesichtspunkten als wahrscheinlich darstellen (RIS-Justiz RS0075717). Die Beurteilung, ob sich der Verschollene in Lebensgefahr befand, richtet sich stets nach den Umständen des Einzelfalls (2 Ob 81/08p = RIS-Justiz RS0123932). Nicht notwendig ist, dass die Gefahr durch einen Unfall herbeigeführt worden ist. Der Tatbestand des § 7 TEG kann auch dann erfüllt sein, wenn sich jemand freiwillig in die Gefahr begeben hat (2 Ob 81/08p = RIS-Justiz RS0123933). Die einjährige Verschollenheitsfrist des § 7 TEG setzt mit Ablauf jenes Tages ein, an dem nach den Umständen mit der Rückkehr des Verschollenen zu rechnen war (2 Ob 81/08p = RIS-Justiz RS0123934). Sie beginnt daher grundsätzlich mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem die Lebensgefahr tatsächlich beendet worden ist oder zu dem ihr Ende nach den Umständen erwartet werden konnte (Posch aaO § 7 TEG Rz 6; Sabaditsch aaO § 7 TEG FN 6; Aichinger, Die Todeserklärung österreichischer Flutopfer, ÖJZ 2006/1).
Ein Ende der Kampfhandlungen in Syrien und damit der einhergehenden Gefahrensituation liegt aufgrund des nach wie vor andauernden Konflikts nicht vor. Es bestehen keine aktenmäßige Anhaltspunkte dafür, dass die Kampfhandlungen in jenem Gebiet, in dem sich der Verschollene aufgehalten hat, beendet worden wären. Dies wird auch vom Revisionsrekurs nicht konkret behauptet. Dass der Verschollene bereits „seit geraumer Zeit“ nicht mehr für die Vereinigung tätig wäre, steht entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs nicht fest. Zudem sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Verschollene mehr als ein Jahr vor der Antragstellung seine Rückkehr beabsichtigt hätte.
3.3. Insgesamt folgt daraus, dass ausgehend von den vorliegenden Verfahrensergebnissen die Verschollenheitsfrist des § 7 TEG noch nicht zu laufen begonnen hat. Eine Todeserklärung nach § 7 TEG kommt daher nicht in Betracht.
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