OGH 12Os80/15d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2016:0120OS00080.15D.0128.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Jänner 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. MichelKwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jukic als Schriftführerin in der Strafsache gegen Arben D***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 17. April 2015, GZ 39 Hv 127/14v47, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Freispruch (vom Vorwurf eines vom 26. auf den 27. September 2011 durchgeführten Suchtgiftschmuggels) enthaltenden Urteil wurde Arben D***** des „Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG“ schuldig erkannt.

Danach hat er am 19. Oktober 2011 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge, nämlich insgesamt ca 5.000 Gramm Heroin, beinhaltend zumindest 20 % reines Heroin (zumindest 1.000 Gramm), im Zuge einer Schmuggelfahrt aus der Tschechischen Republik aus und nach Deutschland eingeführt sowie dort unbekannten Abnehmern überlassen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Von der Mängelrüge hervorgehobene, ihrer Ansicht nach unberücksichtigt gebliebene (Z 5 zweiter Fall) Ungereimtheiten in der Aussage des Zeugen Veroljub C***** in Bezug auf die unter Anklage gestellte Schmuggelfahrt vom 26. auf den 27. September 2011 hat das Erstgericht ohnedies erörtert und zum Anlass für seinen diesbezüglichen Freispruch genommen (US 8 f), jedoch unmissverständlich klargestellt, dass diese nicht geeignet sind, die Glaubwürdigkeit dieses Belastungszeugen in Bezug auf das Schuldspruchfaktum in Frage zu stellen (US 9).

Der weitere Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) übergeht, dass Veroljub C***** über Vorhalt seiner Angaben vor den tschechischen Polizeibehörden am 18. April 2013, wonach er befragt zu den Schmuggelfahrten im September und Oktober 2011 angab, dass Klodian P***** und Qermajl Dr***** das Heroin in die Kneipe brachten und sie damals noch nicht einmal wussten, wo sie es verstecken sollten und das erste Mal sie dort eben einen Weg suchten (ON 18 S 79 iVm ON 46 S 5), klarstellte, dass diese Aussage eine Schmuggelfahrt vor der Involvierung des Angeklagten betroffen hat (ON 46 S 5 f).

Das isoliert herausgegriffene, offensichtlich ganz allgemein gehaltene Aussagedetail, er (Veroljub C*****) habe nicht gewusst, ob es sich bei den Schmuggelfahrten im September und im Oktober 2011 um echte Drogen gehandelt habe oder nur um andere Stoffe (ON 46 S 7), bringt lediglich dessen fehlende Kenntnis mangels eigener Überprüfung zum Ausdruck und tangiert daher keine entscheidende oder erhebliche und nur solcherart erörterungsbedürftige Tatsache (zu den Begriffen: Ratz, WKStPO § 281 Rz 399 ff, 409 ff).

Dass dieser Zeuge keinerlei eigene Wahrnehmungen wiedergegeben habe, wo sich der Angeklagte befunden habe und was dieser angeblich mitbekommen haben soll, reduziert sich im Ergebnis auf den Einwand unvollständiger Sachverhaltserhebung und ist dergestalt nicht Gegenstand der Mängelrüge (RISJustiz RS0099435, RS0099589). Davon, dass er sein Wissen um die Weitergabe von Heroin bzw die Schmuggelfahrten vornehmlich auf Erzählungen des Qermajl Dr***** stützte, ist das Erstgericht ohnedies ausgegangen (US 7).

Der Beschwerde zuwider haben die Tatrichter unterschiedliche Schätzungen des Alters des Beschwerdeführers durch Veroljub C***** und den Umstand, dass er ihn anlässlich eines Zusammentreffens vor dem ersten Hauptverhandlungstermin wiedererkannte, ohnedies berücksichtigt (US 9).

Die aus dem zeitlichen Zusammenhang der Reisebewegungen des Nichtigkeitswerbers und aus dessen Telefonkontakten gezogenen Schlussfolgerungen des Erstgerichts (US 7) sind entgegen den diese nur unvollständig wiedergebenden Beschwerdeausführungen unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht zu beanstanden.

Soweit sich die Rüge bei ihrem Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) darauf stützt, dass das Suchtgift auf einem einsehbaren Parkplatz im Pkw versteckt worden sei, geht sie der Verfahrensordnung zuwider nicht von der Gesamtheit der Entscheidungsgründe aus (vgl Ratz, WKStPO § 281 Rz 394), wonach das Verstauen des Heroins selbst im Lokal zu einem Zeitpunkt vorgenommen wurde, zu dem dieses nicht geöffnet hatte (US 8 f).

Mit ihrer Kritik, das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb Veroljub C***** kein Motiv haben sollte, den Angeklagten fälschlicherweise zu belasten, versagt die Mängelrüge mangels Bekämpfung einer entscheidenden Tatsache. Mit dem Vorwurf, die Tatrichter hätten insbesondere nicht berücksichtigt, dass dieser den tatsächlichen Kurier schützen wollte, wendet sich die Mängelrüge nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) unternimmt im Ergebnis den Versuch, die Konstatierungen des Erstgerichts zu erschüttern, wonach das Heroin im Beisein des Beschwerdeführers in seinem Auto verstaut wurde und dieser es mit auf dessen Reinheitsgehalt gerichtetem bedingten Vorsatz aus Tschechien aus und nach Deutschland einführte sowie anderen überließ (US 5). Damit verfehlt sie jedoch den im festgestellten Sachverhalt

gelegenen

Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (vgl RISJustiz

RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Rechtlich bleibt klarzustellen, dass sich nur gleichartige Verbrechen zu einer Subsumtionseinheit nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG zusammenfassen lassen, also solche des selben Tatbilds, nicht aber solche verschiedener Tatbilder, wie die Aus und Einfuhr einerseits und die Überlassung andererseits. Die vom Erstgericht vorgenommene rechtsirrige Zusammenfassung der dort genannten Taten bringt daher in Wahrheit Schuldsprüche wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG zum Ausdruck (vgl zuletzt 12 Os 56/15z). Die dafür erforderlichen Tatsachengrundlagen sind den Entscheidungsgründen eindeutig zu entnehmen (US 4 f). Dieser Subsumtionsfehler hat sich jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt und kann daher mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO auf sich beruhen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.