OGH 3Ob205/12m

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.12.2012

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Hon.Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P*****, vertreten durch Mag. Bernhard Österreicher, Rechtsanwalt in Wien und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei I***** KEG, *****, vertreten durch Dr. Witt Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen 27.874,80 EUR sA, über die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. September 2012, GZ 11 R 105/12k157, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Endurteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 28. März 2012, GZ 23 Cg 16/04t153, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung

Begründung:

Im ersten Rechtsgang forderte die Klägerin vom Beklagten (nach Ausdehnung) 40.172,40 EUR an zu viel bezahltem Werklohn, wovon 12.297,60 EUR bereits rechtskräftig abgewiesen wurden. Im zweiten Rechtsgang betrug der restliche Klagebetrag somit 27.874,80 EUR, der vom Erstgericht abgewiesen wurde. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Dagegen erhob die Klägerin ein als „außerordentliche Revision“ bezeichnetes Rechtsmittel.

Das Erstgericht legte das Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor. Die Aktenvorlage ist verfrüht:

Im zweiten Rechtsgang betrug der Entscheidungsgegenstand des Berufungsverfahrens nur mehr 27.874,80 EUR. Da dieser Betrag zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht für zulässig erklärt hat, ist ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gemäß § 502 Abs 3 ZPO nicht zulässig.

Eine Partei kann in einem solchen Fall nur einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde (§ 508 Abs 1 ZPO). Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln. Erhebt in einem Fall wie dem vorliegenden eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche Revision“ bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird; dieser darf darüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist (RISJustiz RS0109623).

Das Erstgericht wird demnach das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vorzulegen haben, allenfalls erst nach einem Verbesserungsverfahren (RISJustiz RS0109623 [T8]).