OGH 17Ob5/10z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.10.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.Prof.Dr.Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr.Vogel, Dr.Jensik, Dr. Musger und Dr.Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.T***** Company, , 2.s GmbH, , beide vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, unter Mitwirkung von DIDr.Elisabeth Schober, Patentanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei S m.b.H., *****, vertreten durch Mayer Herrmann, Rechtsanwälte in Wien, unter Mitwirkung von DIManfred Beer, Patentanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Antragsrückziehung, Beseitigung und Rechnungslegung (Streitwert im Sicherungsverfahren 150.000EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 23.Februar2010, GZ1R173/09g16, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß

§402 Abs4 EO iVm §526 Abs2 Satz1 ZPO mangels der Voraussetzungen des §528 Abs1ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Begründung

1. Eine erhebliche Rechtsfrage iSv §502 Abs1 ZPO (§528 Abs1 ZPO) kann nur dann vorliegen, wenn die Entscheidung gerade von deren Lösung abhängt; die in der Zulassungsbeschwerde angeführte Rechtsfrage muss daher präjudiziell sein (RISJustiz RS0088931; E.Kodek in Rechberger, ZPO3 §508a Rz1; Zechner in Fasching/Konecny2 §502 ZPO Rz60). Dies setzt bei Rechtsfragen des materiellen Rechts voraus, dass überhaupt eine zulässige und gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt. Denn sonst ist dem Obersten Gerichtshof die Prüfung der als erheblich bezeichneten Rechtsfrage jedenfalls verwehrt.

2. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine in zweiter Instanz unterbliebene oder nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge im Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden (RISJustiz RS0043573 [insb auch T3, T5, T8 und T30]; zuletzt etwa 4Ob93/09v, 17Ob27/09h, 6Ob197/08a und 10ObS5/10y). Denn das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof dient der Überprüfung der Entscheidung der zweiten Instanz. Diese Entscheidung kann von vornherein nicht auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beruhen, wenn das Gericht die Rechtsansicht des Erstgerichts mangels gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge nicht überprüfen durfte und daher gar keine eigene rechtliche Beurteilung anzustellen hatte (E.Kodek in Rechberger, ZPO3 §503 Rz23; Zechner in Fasching/Konecny2 §503 ZPO Rz62; aus der Rsp etwa 8ObA109/97f und 10ObS5/99d). Das gilt nicht nur für Berufung und Revision, sondern auch für Rekurs und Revisionsrekurs iSd §§514ff ZPO (Zechner in Fasching/Konecny2 §520 ZPO Rz31 mwN).

3. Der Grundsatz, dass eine in zweiter Instanz unterbliebene Rechtsrüge nicht nachgeholt werden kann, erfasst nicht nur Fälle, in denen die Rechtsrüge zur Gänze fehlte oder nicht gesetzmäßig ausgeführt war. Vielmehr obliegt es dem Rechtsmittelwerber, die erstgerichtliche Entscheidung in allen Streitpunkten, denen selbständige rechtserzeugende, rechtsvernichtende oder rechtshemmende Tatsachen zugrunde liegen, mit gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge zu bekämpfen. Unterlässt er das, kann er sein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nicht mehr auf diese Punkte stützen (E.Kodek in Rechberger, ZPO3 §503 Rz27; Zechner in Fasching/Konecny2 §503 ZPO Rz56; RISJustiz RS0043573 [T2, T29, T36, T43]; zuletzt etwa 2Ob231/08x, 2Ob24/09g und 4Ob93/09v).

Das gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in zweiter Instanz zwar den gemeinsamen Grund mehrerer Ansprüche bekämpft, zur Berechtigung der jeweils von weiteren rechtserzeugenden Tatsachen abhängenden (Teil)Ansprüche aber nicht gesondert Stellung nimmt. In diesem Fall kann auch das Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nur auf den mangelnden (gemeinsamen) Grund der Ansprüche gestützt werden. So nahm der Senat etwa eine unzulässigerweise nachgeholte Rechtsrüge an, wenn der in erster Instanz unterlegene Beklagte, der in der Berufung (nur) seine Unterlassungspflicht bestritten hatte, erstmals in der Revision (auch) die konkrete Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung rügte (4Ob379/87; 4Ob122/88; 4Ob53/90). Ebenso wenig konnte ein Beklagter, der in zweiter Instanz seine Haftung für einen Zugabenverstoß nur dem Grunde nach bekämpft hatte, in dritter Instanz wirksam vorbringen, dass das konkrete Verbot des Anbietens von Zugaben nicht gerechtfertigt sei (4Ob16/91 = ÖBl1991, 108SportSonnenbrille).

4. Im vorliegenden Fall macht die Beklagte als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass ihr nach 17Ob24/09t (=wbl2010, 156Nebivolol) weder das Besitzen von Eingriffsgegenständen untersagt, noch der Nachweis einer bestimmten Antragsrücknahme aufgetragen werden dürfe. Das hatte sie jedoch im Rekurs gegen die schon vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung nicht geltend gemacht. Von Amts wegen hatte das Rekursgericht diese Punkte mangels insofern ausgeführter Rechtsrüge nicht aufzugreifen. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung, die eine erhebliche Rechtsfrage iSv §528 Abs1 ZPO begründen könnte, liegt daher nicht vor.

5. Entgegen der Behauptung im Revisionsrekurs hat die Beklagte in ihrem Rekurs auch nicht geltend gemacht, dass das Erstgericht die einstweilige Verfügung nicht vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht hatte. Ihr Antrag auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung richtete sich vielmehr an das Erstgericht, das darüber unter Bedachtnahme auf die zuletzt in 17Ob24/09t (Nebivolol) angestellten Erwägungen zu entscheiden haben wird.

6. Zur Zulässigkeit der Einschränkung eines Stoffschutzanspruchs auf einen „swiss claim“ hat der Senat in 17Ob26/08k (ÖBl 2009, 191-Pantoprazol) ausführlich Stellung genommen. Auch im vorliegenden Fall führte die Einschränkung des Patents weder zu einer Erweiterung des Schutzbereichs noch zu einem Überschreiten der ursprünglichen Offenbarung (vgl zuletzt 17Ob24/09t-Nebivolol). Weshalb die Entscheidungen 17Ob41/08s und 17Ob43/08k diese Rechtsprechung „erheblich relativiert“ haben sollen, führt der Revisionsrekurs nicht näher aus.