OGH 11Os70/10v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.08.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am17.August2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Schwab, Mag.Lendl und Dr.BachnerForegger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Engelbert M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs1, Abs2 Z1 und Z3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 8.März2010, GZ22Hv80/09v61, sowie über dessen Beschwerde gegen einen Beschluss nach §494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der von den Schuldsprüchen zu BI. und II. umfassten Taten unter §28a Abs2 Z1 SMG sowie in Ansehung des SchuldspruchsD, demgemäß auch im Strafausspruch sowie der Beschluss nach §494a Abs1 Z4 StPO aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthält, wurde Engelbert M***** des Verbrechens des unerlaubten Umgangs mit Drogenausgangsstoffen nach §32 Abs3 zweiter, dritter und fünfter Fall SMG, §§15, 12 zweiter Fall StGB (A), der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 erster und fünfter Fall, Abs2 Z1 und Z3 SMG, §15 StGB (BI. undII.), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Z2 SMG (BIII. und IV.), der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach §207a Abs3 zweiter Satz, Abs4 Z1 StGB (C), der Unterdrückung eines Beweismittels nach §295 StGB (D), des Vergehens nach §50 Abs1 Z3 WaffenG (E) sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach §§12 zweiter Fall, 15 StGB, §30 Abs1 achter Fall SMG (F) schuldig erkannt.

Danach hat er soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung

B)vorschriftswidrig

I.)Suchtgift in einer die Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge erzeugt, wobei er die Straftat teilweise gewerbsmäßig (zu Punkt1.) und in Bezug auf ein Suchtgift in einer zumindest das 15fache der Grenzmenge übersteigenden Menge beging und schon einmal wegen Verbrechen nach §28 Abs2 erster Fall SMG (idF BGBlINr134/2002) verurteilt worden ist, indem er

1. )von September2008 bis Oktober2009 zumindest 200Gramm Metamphetaminbase (Reinsubstanz) zum gewinnbringenden Verkauf erzeugte;

2. )von Sommer2009 bis Oktober2009 zumindest 250Gramm Cannabiskraut aus fünfCannabispflanzen, die er im Sommer2009 im Summerauer Holz aussetzte und im Oktober2009 erntete, wovon am 2.November2009 noch ca109,5Gramm Cannabiskraut sichergestellt wurden;

II.)Suchtgift in einer die Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge anderen Personen überlassen und zu überlassen versucht, „wobei er die Straftat überwiegend gewerbsmäßig und in Bezug auf Suchtgift in einer zumindest das 15fache der Grenzmenge übersteigenden Menge beging, und schon einmal wegen des Verbrechens nach §28 Abs2 vierter Fall, Abs3 erster Fall und Abs4 Z3 SMG idF BGBlINr134/2002 verurteilt worden ist, und zwar indem er

1. )die unter FaktumB)I.)1.) genannte Menge an Metamphetamin (200Gramm) gewinnbringend wie folgt verkaufte:

a)im September/Oktober2009 50Gramm Metamphetamin an Sasa O*****;

b)im Sommer2009 150Gramm Metamphetamin an unbekannte Abnehmer;

c)im Sommer2009 in Linz eine 'Line' Metamphetamin unentgeltlich an Jacqueline A*****“;

2. )am 18.Dezember2007 in Freistadt ein fünfxfünfcm großes Säckchen mit Kokain an Beata B***** und andere Prostituierte, wobei es beim Versuch blieb;

3. )am 23.Dezember2007 in Freistadt Kokain an Lenka G*****, wobei es beim Versuch blieb;

4. )im November2007 in Freistadt Kokain an N.S*****, wobei es beim Versuch blieb.

C)vom 24.März2008 bis 3.März2009 pornografische Darstellungen (§207a Abs4 Z1 StGB) von unmündigen Personen, „und zwar Videodateien ua zeigend Geschlechtsteile von Unmündigen, digitale Vaginalpenetrationen sowie Beischlaf und Oralverkehr mit Unmündigen sich verschafft und besessen, indem er diese Dateien auf seine externe Festplatte im Ordner „My Downloads“ kopierte, speicherte und auf diese zugriff“;

D)am 3.März2009 ein Beweismittel, das zur Verwendung in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung bestimmt war und über das er nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass dieses im Verfahren gebraucht werde, indem er gegenüber den die Durchsuchung durchführenden Beamten eine hinter einer Trennwand versteckte IndoorPlantage mit fünfCannabispflanzen verschwieg und die Cannabispflanze nach der Durchsuchung vernichtete, um eine Auffindung zu verhindern.

Diesen Teil des Schuldspruchs bekämpft der Angeklagte mit einer auf Z5, 5a, 9lita, litb und 10 des §281 Abs1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt.

Zu SchuldspruchB bringt die Rüge (undifferenziert aus Z5 und 5a) vor, zur Herstellung von 200Gramm Metamphetamin hätte es 1.250Packungen Rhinopront bedurft, es gebe aber keine Hinweise auf größere Lieferungen dieses Medikaments an den Angeklagten. Eine an dessen früherem Arbeitsplatz gefundene EMail sei das einzige Beweismittel gegen ihn. Mit dem Einwand des Verteidigers, dass mehrere Mitarbeiter des Unternehmens, in welchem der Beschwerdeführer beschäftigt war, Drogenkontakte gehabt hätten, habe sich das Gericht nicht auseinandergesetzt. Mit diesen, von eigenständigen Beweiswerterwägungen getragenen Spekulationen über Herstellungsbedingungen und Gelegenheitsverhältnisse bekämpft der Beschwerdeführer bloß die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer Berufung wegen Schuld, ohne Begründungsmängel iSd Z5 des §281 Abs1 StPO aufzeigen zu können oder erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs an der Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen wecken zu können (Z5a).

Mit dem Umstand, dass der Angeklagte längere Zeit überwacht wurde, hat sich das Erstgericht-dem Beschwerdevorbringen zuwider-auseinandergesetzt (US27). Wodurch der anwaltlich vertretene Angeklagte gehindert gewesen wäre, ein Sachverständigengutachten zu Schriftbild und Schreibstil der gefundenen EMail zu beantragen, vermag die Beschwerde nicht darzulegen (Ratz, WKStPO §281 Rz480).

Die Subsumtionsrüge (Z10) leitet nicht aus dem Gesetz ab, weshalb es zur Erfüllung der Qualifikation nach §28a Abs2 Z1 SMG notwendig sein sollte, dass die Vorverurteilung gerade nach dem Tatbestand des §28a Abs1 SMG in der nunmehr geltenden Fassung erfolgte, und ein Schuldspruch nach §28 Abs2 SMG idF vor der SMGNov2007der Angeklagte wurde am 21.Oktober2005 vom Landesgericht Linz, AZ28Hv135/05w, wegen des Verbrechens nach §28 Abs2 vierter Fall, Abs3 erster Fall, Abs4 Z3 SMG idF vor der SMGNov2007 verurteilt-nicht ausreichen sollte (ang: „Straftat nach Abs1“, RISJustiz RS0123175; vgl im Übrigen Litzka/Matzka/Zeder SMG² §28a Rz18).

Das auf eine Anwendung der privilegierenden Bestimmung des §28a Abs3 SMG abzielende Vorbringen wiederum geht nicht von den Feststellungen aus, wonach der Angeklagte das Suchtgift keineswegs vorwiegend deshalb verkaufte, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (US22).

Zutreffend moniert die Beschwerde allerdings, dass es zu BI. und II. an Feststellungen zur Absicht des Angeklagten fehlt, sich durch die wiederkehrende Begehung von nach §28a Abs1 erster und fünfter Fall SMG qualifizierten Straftaten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die Erstrichter haben nämlich nur konstatiert, dass sich der Angeklagte „durch die Erzeugung und den anschließenden Verkauf“ eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollte (US21; diese Tendenz ist zudem wie die Rüge zutreffend weiter ausführt durch den Hinweis auf den objektiven Geschehensablauf auch unzureichend begründet). Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z10) zwingt zur Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Umfang.

Zum SchuldspruchC gelingt es dem Beschwerdeführer weder mit beweiswürdigenden Spekulationen über die Herkunft des auf einer Festplatte des Angeklagten sichergestellten kinderpornographischen Materials noch mit dem irrelevanten Hinweis, das Öffnen der Dateien sei noch nicht gleichbedeutend mit deren Betrachten, einen Begründungsmangel iSd Z5 des §281 Abs1 StPO aufzuzeigen oder erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen zu erwecken (Z5a).

Im Recht ist die Beschwerde aber mit ihrem zu SchuldspruchD erstatteten Vorbringen, die nach den erstgerichtlichen Feststellungen als Beweismittel unterdrückten Cannabispflanzen seien den einschreitenden Beamten im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung nicht bekannt gewesen. Dem Urteil mangelt es nämlich tatsächlich an Konstatierungen zu einer zum Zeitpunkt der Vernichtung des Beweismittels vorgelegenen sicherheitsbehördlichen Verwendungsbestimmung (Plöchl/Seidl in WK² §295 Rz3f,6; RISJustiz RS0096478). Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z9lita) zwingt zur Kassation auch dieses Schuldspruchs und zur Zurückverweisung an die erste Instanz.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte auf diese (teil-)aufhebende Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §390a Abs1 StPO.