OGH 12Os21/10w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.05.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Mai2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll, Dr.Schwab, Dr.T.Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag.Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag.Wöss als Schriftführerin in der Strafsache gegen Santo Z***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §207 Abs1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19.November2009, AZ32Hv109/09w, und dessen Beschwerde gegen den unter einem verkündeten Beschluss gemäß §494a Abs1 Z2, Abs6 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Santo Z***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §207 Abs1 StGB und des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach §212 Abs1 Z2 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 14.April2009 in Wien

A./außer dem Fall des §206 StGB eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person, nämlich der am 4.Februar1999 geborenen Fahmida K***** vorgenommen, indem er ihr mit der Hand unter die Oberbekleidung fuhr und ihre Brüste auf der nackten Haut streichelte und drückte, sowie indem er ihr über der Bekleidung an die Scheide griff und mit den Fingern „krabbelnde Bewegungen“ machte;

B./ durch die unter A./ genannte Handlung mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen.

Dagegen richtet sich die auf §281 Abs1 Z5, 5a und 9 lita StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Angesichts der neben dem Streicheln und Drücken der (noch nicht entwickelten) Brüste von Fahmida K***** auf der nackten Haut konstatierten, gleichzeitig, also im Rahmen eines einheitlichen Tatgeschehens, vom Angeklagten mit seiner anderen Hand vorgenommenen „krabbelnden Bewegungen“ auf der Scheide oberhalb ihrer Kleidung (US2, 4) legt die Mängelrüge (Z5, der Sache nach Z9 lit a) nicht dar, weshalb das (behauptete) Fehlen von Feststellungen zur körperlichen Entwicklung des Tatopfers im Brustbereich für die rechtsrichtige Subsumtion von Relevanz sein sollte.

Der Vollständigkeit halber sei jedoch festgehalten, dass bei Angriffen wie dem in Rede stehenden der Grad der Ausprägung der Brüste als Sekundärmerkmal weiblicher Geschlechtlichkeit nach ständiger Judikatur nicht tatbestandessentiell im Sinn der §§207 Abs1 und 212 Abs1 StGB ist (RIS-Justiz RS0095113). Vielmehr stellt nach herrschender Auffassung ein sexualbezogenes Betasten des Brustbereichs eines unmündigen Mädchens dann eine geschlechtliche Handlung im Sinn des §207 Abs1 StGB dar, wenn das betreffende Mädchen insgesamt eine solche (körperliche) Reife erreicht hat, dass ihr Brustbereich ohne Rücksicht darauf, ob die physische Entwicklung der jungen Frau gerade in dieser Körperregion soweit fortgeschritten ist, dass ihre Brüste als Sekundärmerkmal weiblicher Geschlechtlichkeit bereits (deutlich) ausgeprägt sind schon biologisch der Geschlechtsregion zuzurechnen ist, das Mädchen damit solche Berührungen durch Dritte als spezifisch sexuell sinnbezogen wahrnehmen kann, und die Handlung im Hinblick auf die abstrakte Eignung zur Gefährdung der sittlichen und sexuellen Entwicklung der Unmündigen nach der Auffassung von mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen gemeiniglich als grob sozialstörend empfunden wird (12Os16/08g mwN).

Auch die behauptete offenbar unzureichende (Z5 vierter Fall), weil bloß auf das äußere Geschehen gestützte Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (des letztlich leugnenden Angeklagten, US5 letzter Absatz; vgl jedoch Ratz, WK-StPO §281 Rz452) lässt das gesamte vom Erstgericht als erwiesen angenommene Tatgeschehen unbeachtet und verfehlt schon aus diesem Grund den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt.

Das gegen die Urteilsfeststellung, Fahmida K***** habe die Berührungen durch den Angeklagten als störend empfunden und sie als sexuell sinnbezogene Grenzüberschreitung aufgefasst (US4), gerichtete Argument der Mängelrüge, die fiktive Kenntnis einer sich später entwickelnden Brust, das bereits im Kindergarten erlernte Rollenverhalten sowie der (ihr erteilte) Aufklärungsunterricht hätten zu der Aussage der Zeugin und zu einer vermeintlich verletzten Befindlichkeit geführt, erschöpft sich in einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung.

In Ansehung eben dieser Feststellung behauptet die Tatsachenrüge (Z5a) als Aufklärungsrüge die angesichts der nicht geklärten Frage, in welchem Umfang ein 10jähriges Mädchen im spezifisch altersbedingten Entwicklungsstadium dazu fähig sein kann, eine Berührung im Bereich der Brustwarzen als Berührung eines Körperteils zu empfinden, welches zugleich als Sexualorgan empfunden wird nicht näher konkretisierte Verletzung der Pflicht zur amtswegig vorzunehmenden Wahrheitserforschung und die unter Berücksichtigung der medizinischen Tatsache, dass Minderjährige in ihrer Aussage einerseits instrumentalisiert werden können und andererseits sich durch äußerliche Gegebenheiten beeinflussen lassen mangelnde Klärung, inwieweit der im Sexualunterricht der Zeugin zugekommene Lehrstoff das Verhalten und die Wahrnehmungen der Zeugin beeinflusst haben könnten und für diese mitursächlich gewesen seien. Sie legt jedoch nicht dar, wodurch der Angeklagte an der Ausübung seines Rechts, eine sachgerechte Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO §281 Rz480).

Indem die Rechtsrüge (Z9 lita) „die Tatsache als zutreffend unterstellt, dass weder eine entsprechende biologische Entwicklung, noch eine diesbezügliche subjektive Wahrnehmungsfähigkeit der Zeugin Fahmida K***** gegeben“ waren, und daraus erschließt, das Erstgericht hätte „die inkriminierte sexuelle Handlung des Betastens der Brust allenfalls als Versuch werten können“ (der Sache nach Z11 zweiter Fall; 12Os119/06a, verstärkter Senat), argumentiert sie ebenfalls nicht auf Basis der Gesamtheit der vom Schöffengericht als erwiesen angenommenen Tatsachen, indem sie sowohl die Konstatierung eines nicht bloß flüchtigen (US4) Betastens des Tatopfers im Bereich der Scheide außer Acht lässt als auch die sehr wohl festgestellte (US4, 6, 8) subjektive Wahrnehmungsfähigkeit der Zeugin in Ansehung der Sexualbezogenheit der Berührungen durch den Angeklagten vernachlässigt. Überdies ist sie wie bereits die Mängelrüge darauf zu verweisen, dass bei Angriffen wie dem in Rede stehenden der Grad der Ausprägung der Brüste als Sekundärmerkmal weiblicher Geschlechtlichkeit nach ständiger Judikatur nicht tatbestandsessentiell im Sinne der zur Anwendung gelangten Strafbestimmungen ist.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß §285d Abs1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung und die (implizierte) Beschwerde kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf §390a Abs1 StPO.