OGH 11Os44/08t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.04.2008

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kamal B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (vierter Fall), Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mohammed S***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als (Jugend)Schöffengericht vom 19. Oktober 2007, GZ 23 Hv 128/07s-327, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten Mohammed S***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Mitangeklagten Kamal B***** enthaltenden Urteil wurde Mohammed S***** der (richtig: des) Verbrechen(s) nach § 28 Abs 2 (ergänze: vierter Fall), Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG aF schuldig erkannt.

Demnach hat er zu datumsmäßig großteils nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten zwischen ca Frühsommer 2006 und 9. Jänner 2007 in Innsbruck und an anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG aF) in Verkehr gesetzt, wobei er gewerbsmäßig und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung handelte und die Taten mit Beziehung auf ein Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25-fache der in § 28 Abs 6 SMG aF angeführten Menge ausmachte, und zwar durch Verkauf von ziffernmäßig insgesamt nicht feststellbaren Mengen an Haschisch jedenfalls im vielfachen Kilogrammbereich an den abgesondert verfolgten Patrick P***** sowie zahlreiche weitere namentlich nicht bekannte Drogenabnehmer im Verlauf von zahllosen, zeitlich jeweils knapp aufeinander folgenden Teilgeschäften.

Die dagegen auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mohammed S***** geht fehl. Der Mängelrüge (Z 5) zuwider sind die erstgerichtlichen Urteilsannahmen zum die Übermenge bedingenden Reinheitsgehalt des vom Beschwerdeführer in Verkehr gesetzten Haschischs weder undeutlich (Z 5 erster Fall) noch unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall):

Ausgehend von den Urteilskonstatierungen, dieser habe zumindest (US 22) „über 5 % bis zu mehr als 11 %" (US 6) bzw „bis zu mehr als 11 % THC" (US 23) betragen, ergibt sich nämlich im Zusammenhalt mit den Feststellungen, der Angeklagte habe „einen vielfachen, jedenfalls zweistelligen Kilogrammbereich", sohin zumindest 10 kg Haschisch in Verkehr gesetzt (US 6), dass selbst unter Zugrundelegung des (minimalen) Reinheitsgehalts von 5 % THC eine Menge von 500 g THC, also gerade das 25-fache der Grenzmenge von 20 g THC, dem inkriminierten Verhalten des Beschwerdeführers zugrundeliegt. Da sohin auch bei Annahme des nach den Konstatierungen geringsten Reinheitsgehalts die Qualifikation des § 28 Abs 4 Z 3 SMG erreicht ist, betrifft die vom Rechtsmittel monierte präzisere Eingrenzung des THC-Gehalts keine entscheidende Tatsache. Dessen Ermittlung stützten die Tatrichter logisch und empirisch einwandfrei auf zwei Untersuchungsberichte (S 53 ff [hinsichtlich des beim Zeugen R***** sichergestellten Suchtgifts] und S 453 ff, jeweils/XII), wobei sie darauf verwiesen, dass keinerlei Beweisergebnisse vorgelegen seien, wonach das üblicherweise in diesem Kreis verkaufte Haschisch von schlechterer Qualität gewesen wäre als das an den genannten Zeugen verkaufte (US 21).

Das Schöffengericht hat die dem Angeklagten angelastete Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgifts auf die aktenkundigen Telefonüberwachungen sowie die ursprünglichen Angaben der Zeugen S*****, M***** und K*****, welche es einer eingehenden Würdigung unterzog (US 13-17), gegründet (US 21), während es den die belastenden Aussagen vor der Polizei relevierenden Depositionen der genannten Zeugen in der Hauptverhandlung mit ausführlicher Begründung (US 17 ff) den Glauben versagte.

Indem der Beschwerdeführer unter Rekurs auf den Zweifelsgrundsatz seiner eigenen, weit geringere Mengen von in Verkehr gesetztem Suchtgift zugestehenden Verantwortung zum Durchbruch verhelfen will, bekämpft er nur in im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässiger Weise die tatricherliche Beweiswürdigung.

Schließlich hat das Erstgericht auch die - vom Rechtsmittel angesprochene - Aussage des Zeugen S***** vor der Polizei, der Angeklagte habe kleinere Mengen verkauft (S 245/XI), in seine Erwägungen miteinbezogen (US 13 f), sie aber mit Blick auf die Angaben des Zeugen, alle zwei Wochen seien vier bis fünf Kilo Haschisch betreffende Schmuggelfahrten vorgenommen worden, releativiert. Im Übrigen gingen die Tatrichter in Bezug auf die vom Beschwerdeführer getätigten Suchtgiftverkäufe von einem die Übermenge erfassenden Additionseffekt aus (US 7).

Dem eine mangelnde Begründung der Annahme der Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG aF behauptenden Beschwerdevorbringen zuwider haben die Tatrichter diese logisch und empirisch einwandfrei auf die sich aus den Telefonüberwachungen ergebende, auch vom Zeugen D***** beobachtete (S 379/XII) Weitergabe von Mobiltelefonen, über die Suchtgiftgeschäfte abgewickelt wurden, an andere Personen, die polizeilichen Ausführungen über die Organisation einer kriminellen Vereinigung durch namentlich ausgeforschte Nordafrikaner (S 149 ff/XI) und die Aussage des Zeugen Al B***** über eine große Anzahl von Geldüberweisungen durch jene über W***** (S 173 ff/XVIII) gegründet (US 21 f).

Indem die Rüge (Z 5 dritter Fall) schließlich (an sich zutreffend) ausführt, der konstatierte Erlös aus den Suchtgiftverkäufen lasse sich nicht mit dem Aufschlag von ca 4 EUR pro Gramm in Einklang bringen, spricht sie einerseits keine für den Ausspruch über die Schuld entscheidende Tatsache an, welche nur die Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgifts betrifft, während ein allfälliger Erlös irrelevant ist. Andererseits übersieht sie, dass der dem Beschwerdeführer zugesonnene, mit dem Ausspruch über die Abschöpfung der Bereicherung korrespondierende Vermögensvorteil von 6.080 EUR nach den Urteilsannahmen zumindest dem Erlös entsprach (US 7). Nach Prüfung des weiteren, teils das Vorbringen der Mängelrüge wiederholenden Beschwerdevorbringens an Hand der Akten ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen (Z 5a).

Die Kritik am Unterbleiben der Einholung eines Gutachtens eines „Sachverständigen für Suchtgifte" zur Frage, „ob der THC-Anteil nicht doch so gering gewesen sein könne, dass auch bei weitergegebenen 10 kg Haschisch das 25-fache der Grenzmenge nicht erreicht wurde", unterlässt es darzutun, warum der Beschwerdeführer an einer bezüglichen Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Mit der Art der polizeilichen Protokollierung der Aussagen der Zeugen M***** und K***** haben sich die Tatrichter ausführlich befasst (US 18 f); für die Spekulation des Rechtsmittels, „es sei zumindest nicht auszuschließen, dass bei der Befragung dieser Zeugen möglicherweise im Zuge der Übersetzung durch den Dolmetscher Missverständnisse aufgetreten seien", fehlt es an einem Bezug zur Aktenlage. Letztlich übersieht der Einwand, aus den Telefonüberwachungen lasse sich die Gesamtmenge des in Verkehr gesetzten Suchtgifts ebenso wenig erschließen wie die Mitgliedschaft des Angeklagten in der kriminellen Vereinigung, dass das angesprochene Beweismittel nur eines von mehreren ist, welches das Schöffengericht zur Begründung des Schuldspruchs des Beschwerdeführers herangezogen hat. Die Subsumtionsrüge (Z 10) orientiert sich mit ihrer Behauptung fehlender präziser Feststellungen zum Reinheitsgehalt des Suchtgifts prozessordnungswidrig nicht an den Urteilskonstatierungen eines zumindestens 5%igen THC-Gehalts (US 6, 22) und verfehlt die Ableitung, warum demgemäß in Ansehung einer Menge von zumindest 10 kg in Verkehr gesetzten Suchtgifts die Übermenge nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG aF nicht erreicht worden sein sollte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588). Das sich gegen die Annahme der Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG aF gerichtete Vorbringen ignoriert die Urteilsannahmen zur Mitgliedschaft des Angeklagten in einer aus mehr als zehn Personen gebildeten Personengruppe nordafrikanischer Herkunft, welche sich über einen Zeitraum von mehreren Jahren mit der Einfuhr von Suchtgiften insbesondere aus Italien nach Österreich und deren Verkauf an inländische Drogenhändler mit in Bezug auf Haschisch im zumindest sehr hohen zweistelligen Kilogrammbereich befasste (US 6). Warum es dazu „hieb- und stichfester Feststellungen zur Anzahl der Mitglieder der kriminellen Vereinigung, deren deliktsbezogenen und sonstigen Aktivitäten, der Dauer der Mitgliedschaft, der Struktur der Vereinigung usw" (S 19 des Rechtsmittels) bedürfe, leitet die Beschwerde gleichfalls nicht aus dem Gesetz ab.

Sie war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.