OGH 1Ob280/06t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.05.2007

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solè und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 2,354.962,07 sA, infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 1,222.110,97 sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 9. Oktober 2006, GZ 14 R 94/06f-130, mit dem das Endurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 8. März 2006, GZ 31 Cg 13/98d-125, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil in der Hauptsache einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilzuspruchs insgesamt zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 2,084.865,22 samt 4 % Zinsen seit 27. 11. 1997 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 270.096,85 samt 4 % Zinsen seit 27. 11. 1997 zu zahlen, wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 203.763,14 (darin EUR 15.715,47 USt und EUR 109.470,33 Barauslagen) an anteiligen Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Nicht mehr strittig ist, dass die Beklagte der Klägerin jenen Schaden zu ersetzen hat, der daraus entstand, dass die Klägerin wegen eines Fehlers von Mitarbeitern des Patentamts im Zusammenhang mit der internationalen Registrierung einer Wort/Bildmarke bestimmte Produkte nicht auf dem (internationalen) Markt verkaufen konnte und die bereits angelaufenen Aktivitäten stoppen musste. Mit Schreiben vom 14. Juli 1999 erklärte die Vertreterin der Beklagten, der Klägerin den Einwand der Verjährung hinsichtlich der in den Aufforderungsschreiben vom 27. November 1997 und 17. Februar 1998 erhobenen Ansprüche nicht entgegen zu halten, soweit eine Klageausdehnung im bereits anhängig gemachten Prozess erfolgt; die Klägerin hatte (zumindest) Schadenersatz von S 31,936.649,90 (darin S 24,898.699,83 an „frustriertem Deckungsbeitrag") gefordert. Die Klägerin begehrte letztlich Schadenersatz in Höhe von EUR 2,354.962,07 und brachte dazu vor, ihr sei insgesamt ein Schaden von EUR 3,507.345,48 entstanden, den sie nach bestimmten Schadenspositionen und Zeiträumen aufschlüsselte. Sollte sich der begehrte Schadenersatz nicht aus den vorrangig zu prüfenden Schadenspositionen ergeben, berufe sie sich zur Begründung ihres Begehrens auf die jeweils nachgereihten. Eine Schadensminderung durch Verkauf der für das Ausland bestimmten Waren in Österreich wäre wegen zu geringer Absatzmöglichkeiten nicht möglich gewesen. Die Beklagte habe auf den Einwand der Verjährung verzichtet.

Die Beklagte bestritt die Höhe des von der Klägerin behaupteten Schadens; bestimmte Aufwendungen hätten für andere Produkte verwendet werden können, der behauptete Gewinn wäre nicht erzielbar gewesen. Etwa die Hälfte des geltend gemachten Schadens hätte durch einen Absatz des entwickelten Produkts in Österreich wettgemacht werden können; durch die Unterlassung einer solchen Maßnahme habe die Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien verjährt, weil der zuletzt geltend gemachte Schaden nicht von der abgegebenen Verjährungsverzichtserklärung umfasst gewesen sei.

Das Erstgericht erkannte das Klagebegehren mit EUR 2,234.738,37 s.A. als berechtigt und wies das Mehrbegehren von EUR 120.223,69 ab. Es traf unter anderem folgende Feststellungen:

Ein zusätzlicher Unternehmensgewinn durch den (hypothetischen) Absatz des geplanten Produkts wäre jedenfalls in den Jahren 1997 und 1998 entstanden. Dabei sind rechnerisch jene Aufwendungen, die zum Aufbau der Marke verwendet worden waren, zu berücksichtigen. Für das Jahr 1997 errechnet sich so ein entgangener Unternehmensgewinn von S 5,2 Mio netto, für 1998 von S 15,9 Mio netto. Berücksichtigt man weiters den sogenannten Liquidationsaufwand, also jene Aufwendungen, die getätigt werden mussten, um die bereits angelaufene Vertriebsaktion wieder einzustellen, kommen weitere Beträge von S 0,3 Mio (1997) und S 3,2 Mio (1998) hinzu, womit sich für die Jahre 1997 und 1998 ein Gesamtschaden (entgangener Unternehmensgewinn zuzüglich Liquidationsaufwand) von S 24,6 Mio ergibt. Darüber hinaus sind der Klägerin im Jahr 1996 nutzlos gewordene Aufwendungen von S 3,3 Mio und im Jahr 1999 Liquidationsaufwendungen von S 0,8 Mio entstanden. Eine Platzierung des für den Auslandsabsatz vorgesehenen Produkts am österreichischen Markt wäre in den Jahren 1997 bis 1999 nicht erfolgversprechend gewesen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass der Klägerin die Verletzung einer Schadensminderungspflicht nicht vorzuwerfen sei. Ausgehend von einem entgangenen Unternehmensgewinn von S 24,6 Mio in den Jahren 1997 und 1998 ergebe sich ein Schadenersatzanspruch von S 30,750.000,-- (= EUR 2,234.738,37), weil eine Erhöhung um den derzeit geltenden Körperschaftssteuersatz von 25 % vorzunehmen sei. Das darüber hinausgehende Begehren sei hingegen abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, EUR 1,132.851,10 s.A. zu zahlen, wogegen das Mehrbegehren abgewiesen wurde; die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Es sei von den Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung auszugehen. Dem Mitverschuldenseinwand komme keine Berechtigung zu, weil feststehe, dass Absatzmöglichkeiten in Österreich nicht bestanden hätten. Den Verjährungseinwand habe das Berufungsgericht schon im ersten Rechtsgang verworfen und es sei an diese Rechtsansicht gebunden. Unberechtigt sei auch der Einwand fehlender Adäquanz. Handle es sich um ein völlig neues Produkt, das durch das schädigende Verhalten unverkäuflich werde, so seien auch die Entwicklungs- und Produktionskosten ebenso wie die Aufwendungen für die Rücknahme des Produkts adäquat verursacht, sei es doch keineswegs völlig unvorhersehbar, dass ein Produkt, für welches Markenschutz im Ausland beantragt wurde, neu entwickelt worden sei und nur im Ausland vermarktet werden sollte. Der Klägerin schade es auch nicht, bereits vor der internationalen Registrierung der Marke Aufwendungen getätigt zu haben, habe sie doch darauf vertrauen dürfen, dass der von ihr rechtzeitig gestellte Antrag von der zuständigen Behörde ordnungsgemäß behandelt und weitergeleitet werden würde. Ein teilweiser Erfolg der Berufung der Beklagten ergebe sich allerdings daraus, dass das Erstgericht die Aufschlüsselung der Ansprüche durch die Klägerin nicht beachtet habe. Auch habe es zu Unrecht die zuerkannten Beträge um die Körperschaftssteuer erhöht; eine solche Vermehrung des eingeklagten Verdienstentgangs setzte ein entsprechendes Begehren voraus, das die Klägerin aber nicht gestellt habe. Für die „frustrierten Aufwendungen" käme eine solche Versteuerung der Schadenersatzleistung auch gar nicht in Betracht. Für das Jahr 1997 habe das Erstgericht den Schaden mit EUR 603.184,53 festgestellt, weshalb ein höherer Zuspruch nicht erfolgen könne. Für das Jahr 1998 habe die Klägerin nur einen Liqidationsaufwand geltend gemacht, der mit EUR 232.553,07 festgestellt worden sei; ein Zuspruch des vom Erstgericht für dieses Jahr festgestellten Verdienstentgangs von EUR 1,155.498,06 scheide mangels Geltendmachung aus. Der weiters begehrte Ersatz des „Gesamtschadens 1996" gebühre in Höhe des festgestellten Betrags von EUR 239.820,35. Den „Gesamtschaden 1999" habe das Erstgericht zwar mit EUR 58.138,27 festgestellt, was aber zu keinem Zuspruch über die begehrten EUR 57.293,15 hinaus führen könne. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die behandelten Rechtsfragen im Sinne der ständigen Rechtsprechung gelöst worden und im Übrigen Fragen der Schadensbemessung im Einzelfall im Vordergrund gestanden seien.

Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.

Vorweg ist auf die Ausführungen in der Revisionsbeantwortung einzugehen, in denen die Revisionsgegnerin die Feststellungen der Vorinstanzen zur Kausalität der Rechtsverletzung für den geltend gemachten Schaden sowie zur Schadenshöhe bekämpft. Dabei macht sie einerseits das Vorliegen von Mängeln des Verfahrens erster Instanz geltend, die allerdings bereits vom Berufungsgericht im Zuge der Behandlung ihres Rechtsmittels verneint worden sind, womit eine neuerliche Geltendmachung in der Revision nicht mehr möglich ist (vgl nur RIS-Justiz RS0042963). Soweit sie das Beweisverfahren als unzureichend rügt und meint, die Sachverständigengutachten würden auf nicht ausreichend hinterfragten Prämissen beruhen, liegt in der Sache eine im Revisionsverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung vor. Zur irrevisiblen Beweiswürdigung gehört auch die erstgerichtliche Beurteilung des zur Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs heranzuziehenden Beweismaßes, die im Übrigen vom Berufungsgericht gebilligt wurde. Soweit sich die Revisionsgegnerin in diesem Zusammenhang auf angebliche Maximal- und Minimalschadensbeträge in der Gutachtenszusammenfassung des Sachverständigen ON 70 beruft, ist ihr der Vollständigkeit halber entgegen zu halten, dass darin als Minimalbetrag der tatsächlich aufgelaufene finanzielle Aufwand ausgeworfen wurde, wogegen im Maximalbetrag darüber hinaus auch der entgangene Gewinn enthalten ist.

Mit dem Vorwurf, das Berufungsgericht missachte die Bindung an seinen eigenen Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang nach der Klageausdehnung, wonach alle geltend gemachten Schadenspositionen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien, und dem Hinweis darauf, es dürfe die Entscheidung des Erstrichters nicht durch ein anderes Berechnungsmodell ersetzen, macht die Revisionswerberin in der Sache - zu Recht - eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, inwieweit der Zuspruch des Erstgerichts vom Klagebegehren gedeckt und inwieweit das Gericht an die Aufschlüsselung eines Gesamtschadens in einzelne Schadenspositionen gebunden ist, stellt eine reine Verfahrensfrage dar. Eine allfällige Fehlbeurteilung durch das Erstgericht darf im Berufungsverfahren nur über ausdrückliche Rüge des Berufungswerbers aufgegriffen werden (vgl nur Kodek in Rechberger3 § 471 ZPO Rz 6). Eine solche Verfahrensrüge enthielt die Berufung der Beklagten allerdings nicht. Diese hat nicht in der vom Berufungsgericht aufgegriffenen Weise Anstoß daran genommen, dass das Erstgericht seinen Zuspruch als vom Klagebegehren und Klagevorbringen gedeckt angesehen hat. Mit den Berufungsausführungen zur (materiell-rechtlichen) Frage der Verjährung und zur vermeintlichen Notwendigkeit einer prozentuellen Zuordnung der einzelnen Schadenspositionen wurden andere Fragen angesprochen. Das Berufungsgericht hätte auf einen Verstoß gegen § 405 ZPO nicht von Amts wegen eingehen und eine vom Erstgericht abweichende Beurteilung dieser Verfahrensfrage zum Anlass für eine Teilabweisung nehmen dürfen. Daher ist der von der Revisionswerberin zutreffend aufgezeigte Mangel des Berufungsverfahrens vom Revisionsgericht aufzugreifen, womit sich die Sache als insgesamt spruchreif erweist. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der erkennende Senat der Rechtsauffassung nicht beitritt, die Klägerin habe ihr Begehren auf Ersatz des Verdienstentgangs dadurch „beschränkt", dass sie den angenommenen Schadensbetrag mit bestimmten Summen auf die Jahre 1997 und 1998 aufgeteilt hat. Sie hat vielmehr klargestellt, sie wolle ihren „entgangenen Deckungsbeitrag" aus einem angenommenen Umsatz von S 100 Mio ersetzt haben, den sie mit rund S 21,2 Mio beziffert und dem Jahr 1997 zugeordnet hat. Wenn nun das Erstgericht - dem Sachverständigengutachten folgend - den entgangenen Unternehmensgewinn von insgesamt S 21,1 Mio nur mit S 5,2 Mio dem Jahr 1997 und mit weiteren S 15,9 Mio dem Jahr 1998 zugeordnet hat, kann keine Rede davon sein, dass ein Zuspruch des Gesamtbetrags über das Klagebegehren und den zur Anspruchsbegründung vorgetragenen Sachverhalt hinausginge.

Soweit sich die Revisionsgegnerin darauf beruft, der von ihr abgegebene „Verjährungsverzicht" decke sich letztlich nicht mit dem nach der Klageänderung erhobenen Begehren, ist sie vorerst auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Sie legt auch in keiner Weise dar, zu welchen Schadenspositionen sie auf den Einwand der Verjährung verzichtet hat, sodass ihre diesbezüglichen Ausführungen im Revisionsverfahren schon deshalb nicht überprüfbar sind. Die insoweit äußerst kursorischen Revisionsausführungen sind nicht geeignet, die Auffassung der Vorinstanzen, auch das zuletzt aktuelle Klagebegehren sei von der Verzichtserklärung der Beklagten erfasst, zu widerlegen. Nach den (vom Berufungsgericht übernommenen) Feststellungen des Erstgerichts ist der Klägerin in den Jahren 1997 und 1998 ein Unternehmensgewinn von S 21,1 Mio entgangen sowie ein zusätzlicher Liquidationsaufwand von S 3,5 Mio entstanden, was einen Gesamtschaden von S 24,6 Mio (= EUR 1,787.751,72) ergibt. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts und der Revisionswerberin besteht kein Anlass dafür, diesen Betrag um eine allenfalls anfallende Körperschaftssteuer zu erhöhen. Schon das Berufungsgericht hat ganz zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin ein derartiges Begehren gar nicht gestellt hat. Abgesehen davon stünde ein solcher Schadenersatzanspruch auch materiell-rechtlich nicht zu, zumal die Klägerin in den Jahren 1997 und 1998 sogar noch mit einem höheren Steuersatz belastet gewesen wäre, wenn in diesen Jahren - ohne den amtshaftungsbegründenden Fehler des Patentamts - ein zusätzlicher Unternehmensgewinn entstanden wäre. Schließlich wäre ein allfälliger Schadenersatzanspruch durch eine zukünftige zusätzliche Steuerpflicht auch noch gar nicht fällig.

Zum in den Jahren 1997 und 1998 entstandenen Schaden kommen noch die vom Berufungsgericht unbekämpft zugesprochenen Beträge für die frustrierten Aufwendungen des Jahres 1996 und den Liquidationsaufwand 1999 (EUR 239.820,35 und EUR 57.293,15), womit der insgesamt zuzuerkennende Betrag EUR 2,084.865,22 beträgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1 und 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin war nach der Klageausdehnung mit rund 88,5 % ihres Begehrens erfolgreich - davor zur Gänze - und ist mit etwa 11,5 % unterlegen, sodass ihr für das Verfahren erster Instanz nach Klagsausdehnung der Ersatz von 77 % ihrer Rechtsanwaltskosten und von 88,5 % ihrer Barauslagen im Sinne des § 43 Abs 1 letzter ZPO gebührt, wogegen der Beklagten Barauslagenersatz im Ausmaß von 11,5 % zusteht. Dabei waren allerdings die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlichen Schriftsätze (ON 37, 52, 61, 92, 109, 111 und 123) nicht zu berücksichtigen; ein vorbereitender Schriftsatz vom 19. 9. 2003 befindet sich nicht im Akt, die Mitteilung vom 21. 12. 2004 ist hier nach TP2 RATG zu honorieren. Im Berufungsverfahren des zweiten Rechtsgangs sind die Berufungen der Streitteile gesondert zu betrachten. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen. Die Beklagte unterlag mit ihrer Berufung im Ausmaß von mehr als 93 %, sodass der Klägerin gemäß § 43 Abs 2 ZPO der Ersatz der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung - auf der Bemessungsgrundlage des letztlich ersiegten Betrags von EUR 2,084.865,22 - gebührt. Im Revisionsverfahren hat die Klägerin mit rund 78 % des Revisionsstreitwerts obsiegt und ist mit 22 % unterlegen, sodass ihr der Ersatz von 78 % der gerichtlichen Pauschalgebühr und von 56 % des Rechtsanwaltshonorar für die Revisionsschrift zuzuerkennen ist, wobei der Einheitssatz allerdings nur 50 % beträgt. Die Saldierung der wechselseitigen Kostenersatzansprüche ergibt den aus dem Spruch ersichtlichen Differenzbetrag zu Gunsten der Klägerin.