OGH 4Ob183/04x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2004

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Abwasserverband , vertreten durch Dr. Albert Feichtner und andere Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen die beklagte Partei Eesellschaft mbH, *****, vertreten durch Prunbauer, Themmer Toth Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 43.228,53 EUR sA, über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Juli 2004, GZ 2 R 57/04y-73, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung „mangelhaft begründet bzw aktenwidrig" sei. Nach den Feststellungen treffe es nicht zu, dass eine Verbesserung des Werts technisch nicht möglich ist. Die angefochtene Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung, wonach ein erster misslungener Verbesserungsversuch, der eines Tests bedarf, die Wandlung nicht rechtfertige. Die Klägerin habe einen Reinwasserversuch verweigert und durch Übersendung von Abwasser einer anderen Anlage die Abwicklung erschwert, Kosten verursacht und die Beklagte irregeführt. Die Beklagte sei durch die Verweigerung eines Reinwasserversuchs und die Übersendung einer unrichtigen Wasserprobe in ein letztlich nicht zielführendes "Ausschlussverfahren" getrieben worden, obwohl sie stets auf die Wichtigkeit eines Reinwasserversuchs hingewiesen habe und verbesserungsbereit gewesen sei. Die Klägerin habe für die Zurechnung von 440 Mannstunden keinen tauglichen Beweis erbracht und es könne auch nicht nachvollzogen werden, warum es diesbezüglich an einem Verschulden der Klägerin mangeln solle.

Diese Ausführungen widersprechen dem festgestellten Sachverhalt:

Die Beklagte hat der Klägerin zur Kapazitätserhöhung der Tiefenbelüftung in den Belegungsbecken ihres Klärwerks 792 Tellerbelüfter angeboten und geliefert. Im Angebot wurde ein Sauerstoffeintrag von "223 kgO2/h im Reinwasser" (./B) garantiert. Dieser Wert wurde nicht erreicht (AS 451); ein Verbesserungsversuch blieb erfolglos (AS 455). Es steht nicht fest, dass die Klägerin Reinwasserversuche der Beklagen vereitelt oder verweigert hätte oder dass sie nicht bereit gewesen wäre, Mängelbehebungsversuche der Beklagten zuzulassen und an der Durchführung eines Reinwasserversuchs mitzuwirken (AS 457). Ebenso wenig steht fest, dass die Fehlersuche durch die Übersendung einer "falschen" Wasserprobe in irgendeiner Weise negativ beeinflusst wurde oder dass dadurch irgendwelche Untersuchungs- und Verbesserungskosten der Beklagten frustriert worden sind (AS 451f). Um den garantierten Wert zu erreichen, müssten die gelieferten 792 Belüfter um weitere 220 Belüfter ergänzt werden (AS 459).

Damit steht fest, dass die gelieferten 792 Belüfter nicht ausreichen und damit auch nicht geeignet sind, den garantierten Wert zu erreichen. Das angefochtene Urteil ist daher entgegen der Behauptung der Beklagten weder mangelhaft noch aktenwidrig.

Ist der Mangel nicht behebbar, so kommt es für die Berechtigung des Wandlungsbegehrens nicht darauf an, ob der Käufer Verbesserungsversuche zugelassen hat. Die als erheblich geltend gemachte Frage, ob ein erster misslungener Verbesserungsversuch, der eines Tests bedarf, die Wandlung rechtfertigt, ist daher für die Entscheidung unerheblich. Gleiches gilt für die weiters als erheblich geltend gemachte Frage, ob der Käufer bei der Feststellung des Mangels mitwirken und - bezogen auf den vorliegenden Fall - einen Reinwasserversuch zulassen muss. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Klägerin aber ohnehin ihre Mitwirkung weder verweigert noch Untersuchungen durch die Beklagte vereitelt.