OGH 4Ob207/01x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.10.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Ing. Gerhard P*****, vertreten durch Dr. Andreas Natterer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 18. Juni 2001, GZ 2 R 212/00m-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Handelsgericht vom 21. August 2000, GZ 4 Cg 137/00y-5, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Einschränkung des Unterlassungsgebots auf die Abgabe von 'Revital Vitamin E-Kapseln' und 'Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver' in Verbindung mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, das Produkt sei dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, richtet, zurückgewiesen; im Übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung - einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs des Klägers wird dem Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils aufgetragen, ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Betrieb seiner Tankstelle die Abgabe von 'Revital Vitamin E-Kapseln' und 'Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver' in Verbindung mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, das Produkt sei dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, zu unterlassen.

Das Mehrbegehren, dem Beklagten die Abgabe von 'Revital Vitamin E-Kapseln' und 'Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver' schlechthin zu untersagen, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 6.611,40 S bestimmten halben Äußerungskosten (darin 1.101,90 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Kläger hat drei Viertel der Kosten seiner Rekursbeantwortung und die halben Kosten seines Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen; ein Viertel der Kosten seiner Rekursbeantwortung und die halben Kosten seines Revisionsrekurses hat er endgültig selbst zu tragen.

Begründung

Begründung:

Der klagende Verein ist die Interessenvertretung der selbstständigen Apotheker in Österreich. Vereinszweck des Klägers ist es ua, Ansprüche nach dem UWG geltend zu machen, um den Wettbewerb seiner Mitglieder zu schützen.

Der Beklagte betreibt eine Tankstelle. In dieser Tankstelle kaufte Dieter R***** am 10. 5. 2000 je eine Packung "Revital Vitamin E-Kapseln" und "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver". Auf der Verpackung der "Revital Vitamin E-Kapseln" fand sich der Hinweis "Besonders wichtig in Zeiten erhöhten Vitaminbedarfs"; auf der Verpackung des Präparats "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" die Empfehlung "Empfohlen als Nahrungsergänzung bei erhöhter nervlicher Anspannung und Stresssituationen".

In räumlicher Nähe zu den Packungen lag eine mit "Gezielt vital durch gezielte Ernährung - Tipps für sinnvolle Nahrungsergänzung und gesundes Leben - mit persönlicher Checkliste!" überschriebene Broschüre auf, auf der derselbe Läufer abgebildet war wie auf den Packungen. In der Broschüre war eine "persönliche Checkliste" abgedruckt, in der einem jeweiligen Wunsch (zB: Ich will ... Abwehrkräfte fördern) jeweils bestimmte Vitamine und/oder Mineralstoffe (zB: Mir hilft ... Vitamin E) zugeordnet waren. Unter der Überschrift "ausgewählte natürliche Substanzen zur Nahrungsergänzung" waren Informationen über Vitamine und Mineralstoffe abgedruckt. So wurde zB über Magnesium, über Vitamin E und über die Kombination von Kalium, Magnesium und B-Vitaminen wie folgt informiert:

"Magnesium ist als 'Antistress'-Metall gut bekannt, das es 'ausgleichend' wirkt. Da Magnesium an einer Vielzahl von Prozessen des Stoffwechsels beteiligt ist, steuert es auch eine große Anzahl von Enzymen. Dadurch ist es in den Ablauf von Gefäß- und Muskelkontraktionen eingebunden und 'ökonomisiert' deren Arbeit. Es kann also Verspannungen vorbeugen und kann auch bei Krampfneigung vorbeugend helfen.

...

Vitamin E/Alpha-Tocopherol

Dient als Antioxidans und fängt zellschädigende Substanzen, sogenannte freie Radikale, ab. Zahlreiche Anwendungen, wie Schutz vor Arteriosklerose, neuromuskulären und rheumatischen Erkrankungen, Durchblutungsstörungen und die Verlangsamung des Alterungsprozesses sind bekannt.

...

Kombination aus Kalium, Magnesium und B-Vitaminen

Die Mineralien Kalium und Magnesium sind für das reibungslose Funktionieren unserer Nervenbahnen mitverantwortlich und haben einen ausgleichenden Effekt. Da die Vitamine der B-Gruppe ebenfalls in die Nervenfunktion eingreifen, sind sie eine sinnvolle Ergänzung zu den beiden Mineralien Kalium und Magnesium. Eine kombinierte Ergänzung der Nahrung mit diesen 3 Substanzen ist daher sinnvoll. Es empfiehlt sich eine abwechselnde Einnahme von Lecithin + Vitamin B, um dem menschlichen Körper das für die Nerven wichtige Lecithin zur Verfügung zu stellen."

Auf den letzten beiden Seiten der Broschüre waren bezahlte Anzeigen für "Revital"-Produkte eingeschaltet. Die in der Tankstelle des Beklagten vertriebenen "Revital Vitamin E-Kapseln" und "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" wurden von der Herstellerin als Verzehrprodukte angemeldet. Ihr Inverkehrbringen als Verzehrprodukte wurde nicht untersagt.

Der Kläger begehrt zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Betrieb seiner Tankstelle die Abgabe von "Revital Vitamin E-Kapseln" und "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" zu unterlassen; eventualiter wird beantragt, dem Beklagten aufzutragen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Betrieb seiner Tankstelle bei der Abgabe von "Revital Vitamin E-Kapseln" und "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" die Verbreitung von Produktinformationen mit gesundheitsbezogenen Angaben oder mit Angaben über die arzneiliche Wirksamkeit zu unterlassen. Die vom Beklagten in Verkehr gebrachten Produkte seien Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Sie dürften daher erst nach der Zulassung als Arzneimittel vertrieben werden. Der Beklagte dürfe aber auch zugelassene Arzneimittel nicht vertreiben, da er über keine Apothekenkonzession verfüge. Das Eventualbegehren werde für den Fall erhoben, dass die vom Beklagten vertriebenen Vitaminpräparate Verzehrprodukte seien und der Beklagte demnach mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben werbe.

Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Vitaminpräparate seien Verzehrprodukte im Sinne des § 3 LMG. Sie seien ordnungsgemäß angemeldet worden; ihr Inverkehrbringen sei nicht untersagt worden. Das Eventualbegehren sei unzulässig, weil Haupt- und Eventualbegehren einander ausschlössen. Das Eventualbegehren sei zu weit gefasst. Die Wiederholungsgefahr sei weggefallen, weil er die Produkte und Informationsbroschüren noch vor Klageeinbringung an den Lieferanten zurückgesandt habe.

Das Erstgericht trug dem Beklagten auf, ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Betrieb seiner Tankstelle die Abgabe von "Revital Vitamin E-Kapseln" mit dem Hinweis "Besonders wichtig in Zeiten erhöhten Vitaminbedarfs" und von "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" mit dem Hinweis "Empfohlen bei erhöhter Anspannung" sowie "Empfohlen als Nahrungsergänzung bei erhöhter nervlicher Anspannung und Stressituationen" sowie in jeder Darreichungsform mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, die Produkte seien dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, zu unterlassen. Die beiden Vitaminpräparate seien nach Art und Form ihres Inverkehrbringens Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs 1 AMG. Auf der Verpackung werde darauf hingewiesen, dass das Produkt "Revital Vitamin E-Kapseln" besonders wichtig in Zeiten erhöhten Vitaminbedarfs sei; das Produkt "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" werde bei erhöhter Anspannung und in Stresssituationen empfohlen. Damit würden arzneiliche Wirkungen behauptet. Das Gleiche gelte für die Informationsbroschüre, die aufgrund ihrer Aufmachung mit den vom Beklagten vertriebenen Vitaminpräparaten in Verbindung gebracht werde. Als Arzneimittel dürften die Vitaminpräparate nur nach vorheriger Zulassung vertrieben werden. Das Unterlassungsgebot sei entsprechend zu modizifieren gewesen, weil es sich bei den Vitaminpräparaten nicht um Arzneimittel aufgrund objektiver Zweckbestimmung handle. Es bestehe nach wie vor Wiederholungsgefahr; die Rückgabe sämtlicher Restbestände sei kein verlässliches Indiz für eine Sinnesänderung des Beklagten.

Das Rekursgericht gebot dem Beklagten, die Abgabe von "Revital Vitamin E-Kapseln" und "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" in Verbindung mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, das Produkt sei dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, bis zur bescheidmäßigen Zulassung gemäß Arzneimittelgesetz als Arzneispezialität zu unterlassen, es sei denn, ein zur selbstständigen Berufsausübung im Inland berechtigter Arzt bescheinigt, dass die Arzneispezialität zur Abwehr einer Lebensbedrohung oder schwerer gesundheitlicher Schäden dringend benötigt wird und dieser Erfolg mit einer zugelassenen und verfügbaren Arzneispezialität nach dem Stand der Wissenschaft voraussichtlich nicht erzielt werden kann. Mit den Angaben auf der Verpackung würden noch keine arzneilichen Wirkungen behauptet, wohl aber in der Informationsbroschüre. Als Arzneimittel dürften die Vitaminpräparate erst nach vorheriger Zulassung in Verkehr gebracht werden. Der Gesetzesverstoß sei dem Beklagten subjektiv vorwerfbar. Ihm sei das Anbieten der beiden Produkte in Verbindung mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, die Produkte seien dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, bis zur bescheidmäßigen Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz als Arzneispezialität zu untersagen. Das Eventualbegehren sei nicht zu behandeln gewesen. Entferne der Beklagte die Informationsbroschüre, so könne er die Vitaminpräparate als Verzehrprodukte vertreiben. Insoweit decke sich das Eventualbegehren - bis zur bescheidmäßigen Zulassung der beanstandeten Waren gemäß Arzneimittelgesetz als Arzneispezialität - mit dem Zuspruch.

Der - erkennbar - gegen den abweisenden Teil dieses Beschlusses gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist unzulässig, soweit er sich gegen die Einschränkung auf die Abgabe der Vitaminpräparate in Verbindung mit Angaben über arzneiliche Wirkungen richtet; im Übrigen ist der Revisionsrekurs zulässig und berechtigt.

1. Zur Unzulässigkeit des Revisionsrekurses

Das Erstgericht hat zwar eine einstweilige Verfügung im Sinne des Hauptantrags des Klägers erlassen, es hat aber das Unterlassungsgebot eingeschränkt und dem Kläger (nur) geboten, die Abgabe von "Revital Vitamin E-Kapseln" mit dem Hinweis "Besonders wichtig in Zeiten erhöhten Vitaminbedarfs" und von "Revital Kalium/Magnesium/B-Vitamine Pulver" mit dem Hinweis "Empfohlen bei erhöhter Anspannung" sowie "Empfohlen als Nahrungsergänzung bei erhöhter nervlicher Anspannung und Stressituationen" sowie in jeder Darreichungsform mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, die Produkte seien dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, zu unterlassen. Das Erstgericht war der Auffassung, dass nicht nur die Informationsbroschüre Angaben über arzneiliche Wirkungen enthalte, sondern dass auch die im Spruch angeführten Hinweise auf den Packungen als derartige Angaben zu werten seien. Es hat daher diese Hinweise in den Spruch aufgenommen.

Die einstweilige Verfügung wurde nur vom Beklagten bekämpft. Das Rekursgericht hat die Hinweise auf den Packungen als unbedenklich gewertet und die Vitaminpräparate nur wegen des Inhalts der Informationsbroschüre als Arzneimittel qualifiziert. Es hat daher nur die Einschränkung des Unterlassungsgebots auf die Abgabe in Verbindung mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, die Produkte seien dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, belassen und die Hinweise auf den Packungen aus dem Spruch entfernt, so dass der Beklagte mit der Abgabe der Vitaminpräparate in Verbindung mit diesen Hinweisen nicht gegen das Unterlassungsgebot verstößt.

Die Einschränkung auf die Abgabe der Vitaminpräparate in Verbindung mit arzneilichen Angaben kann vom Kläger im Revisionsrekursverfahren nicht mehr bekämpft werden, weil sie schon in der Entscheidung des Erstgerichts enthalten war und der Kläger dagegen kein Rechtsmittel erhoben hat. Damit ist die Einschränkung auf die Abgabe der Vitaminpräparate in Verbindung mit Angaben über arzneiliche Wirkungen dem Kläger gegenüber in Rechtskraft erwachsen. Sein Revisionsrekurs ist daher insoweit unzulässig.

2. Zur Einschränkung auf die Abgabe bis zur Zulassung als Arzneispezialität

Der Kläger macht geltend, dass dem Beklagten die Abgabe der beiden Vitaminpräparate nicht nur bis zur bescheidmäßigen Zulassung gemäß Arzneimittelgesetz zu verbieten sei, weil der Beklagte als Tankstelleninhaber nicht berechtigt sei, Arzneimittel zu vertreiben. Er wendet sich damit gegen die vom Rekursgericht beigesetzte Einschränkung des Unterlassungsgebots, mit der die Abgabe der Vitaminpräparate bis zur bescheidmäßigen Zulassung gemäß Arzneimittelgesetz als Arzneispezialität untersagt wird.

Seine Rüge ist berechtigt:

Das Rekursgericht hat übersehen, dass der Beklagte die mit gesundheitsbezogenen Angaben vertriebenen Produkte nicht - wie etwa in den den Entscheidungen 4 Ob 5/00i und 4 Ob 20/00w (= ÖBl 2001, 73 - Ginkgo biloba) zugrundeliegenden Fällen - herstellt, sondern in seiner Tankstelle vertreibt und als Tankstellenbetreiber keinesfalls berechtigt ist, Arzneispezialitäten zu verkaufen. Die - in Bezug auf den Beklagten auch nicht näher begründete - Einschränkung hat daher zu entfallen.

Dem Revisionsrekurs war daher insoweit Folge zu geben; soweit er sich gegen die Einschränkung auf die Abgabe in Verbindung mit Angaben über arzneiliche Wirkungen richtet, war er als unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 41 ZPO. Im Verfahren erster Instanz sind Obsiegen und Unterliegen mangels anderer Anhaltspunkte mit je der Hälfte zu bewerten; dem Beklagten war daher der Ersatz der halben Äußerungskosten zuzuerkennen. Im Rekursverfahren hat der Beklagte insoweit zum Teil obsiegt, als das Rekursgericht die vom Erstgericht in den Spruch aufgenommenen Hinweise auf den Packungen fallen gelassen hat, so dass der Beklagte mit deren Verwendung nicht gegen das Unterlassungsgebot verstößt. Unterliegen und Obsiegen sind insoweit mit einem Viertel zu drei Viertel zu bewerten, weil der Beklagte die einstweilige Verfügung zur Gänze bekämpft und nur eine Einschränkung erreicht hat. Dem Beklagten konnte aber kein (anteiliger) Kostenersatz zuerkannt werden, weil er in seinem Rekurs keine Kosten verzeichnet hat. Der Revisionsrekurs des Klägers wurde teils zurückgewiesen, teils war er erfolgreich. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens waren nur die Einschränkungen des Unterlassungsgebots. Der Streitwert ist mangels anderer Anhaltspunkte mit der Hälfte des vom Kläger angesetzten Streitwerts von 450.000 S festzusetzen. Der Revisionsrekurs des Klägers war teils unzulässig, teils war er erfolgreich. Unzulässiger und erfolgreicher Teil sind mangels anderer Anhaltspunkte mit jeweils der Hälfte des halben Streitwerts und damit mit je einem Viertel zu bewerten. Soweit das Rechtsmittel des Klägers unzulässig war, gebührt dem Beklagten kein Kostenersatz, weil er auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat; soweit das Rechtsmittel des Klägers erfolgreich war, war auszusprechen, dass der Kläger insoweit die Kosten vorläufig selbst zu tragen hat.