OGH 9ObA235/01a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.10.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie durch die fachkundigen Laienrichter OLWR Dr. Peter Hübner und Franz Gansch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Anton S*****, Angestellter, , vertreten durch MMag. Franz Heidinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W, vertreten durch Weiss-Tessbach Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen S 67.581,97 brutto sA (Revisionsinteresse S 23.930,- brutto sA), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Februar 2001, GZ 10 Ra 314/00w-23, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 8. Mai 2000, GZ 33 Cga 142/98p-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in der Abweisung des Klagebegehrens im Umfang von S 43.651,97 brutto sA als unangefochten von dieser Entscheidung unberührt bleiben, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

"Die Klageforderung besteht mit S 23.476,72 brutto zu Recht.

Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 23.476,72 brutto zuzüglich 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag für die Zeit ab 17. 4. 1998 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren auf weitere S 44.105,25 brutto sA wird - ebenso wie das den Zuspruch übersteigende Zinsenmehrbegehren - abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei S 7.270,44 an Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 1.205,07 Umsatzsteuer und S 40 Barauslagen) und S 2.367,68 an Kosten des Verfahrens zweiter Instanz (darin S 394,61 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 970,- an Barauslagen für das Verfahren erster Instanz und S 1.766,66 an Barauslagen für das Verfahren zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.128,- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 688,- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit der Behauptung, unberechtigt entlassen worden zu sein, begehrte der Kläger in erster Instanz die Zahlung von S 67.581,97 brutto (Gehalt vom 1. 3. bis 16. 4. 1998, aliquote Sonderzahlungen, Kündigungsent- schädigung samt Sonderzahlungen vom 17. 4. bis 30. 6. 1998, Urlaubsabfindung).

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, brachte sie vor, dass die Entlassung zu Recht erfolgt sei, weil der als Fahrverkäufer beschäftigte Kläger trotz mehrmaliger Aufforderung mehrere Wochen die von ihm eingenommenen Gelder nicht abgeführt habe. Insgesamt habe er Ware im Wert von S 87.000,-- übernommen. Bei Rückgabe der restlichen Ware nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei nur mehr Ware im Wert von S 10.000,-- vorhanden gewesen sei. Der Beklagten sei daher ein Schaden in der Höhe von S 77.000,-- entstanden, mit dem sie gegen allfällige Ansprüche des Klägers aufgerechnet habe. Schließlich erklärte sie, den ihr entstandenen Schaden als Gegenforderung einzuwenden.

Der Beklagte bestritt die gegen ihn erhobenen Vorwürfe und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass Abrechnungsdifferenzen dadurch entstanden seien, dass er manchmal übernommene Ware nicht los geworden sei, weil sie nicht den Kundenwünschen entsprochen habe; dessen ungeachtet habe sich die Beklagte geweigert, diese Ware zurückzunehmen. Bisweilen sei auch Ware unbrauchbar gewesen. Einzelne Schachteln mit ihm ausgefolgten Waren habe er an Ansprechpersonen in den von ihm aufgesuchten Unternehmen verschenken müssen, um sich dort Zutritt zu verschaffen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagte produziert und vertreibt Süßwaren, nämlich S***** und Nusscremestangen.

Der Kläger wurde am 2. 2. 1998 als Fahrverkäufer eingestellt, weil die Beklagte den nach der Pensionierung seines Vorgängers zwei Jahre nicht durchgeführten Fahrverkauf wieder aktivieren wollte. Ziel des Fahrverkaufes ist es, Ware ohne Handelswert, nämlich Ausschussware, im Wege des Direktverkaufes in Kantinen und Großküchen doch noch zu verkaufen. Der Fahrverkäufer kann seine Ware nur bedingt auswählen, da sich der Ausschuss aus der für den Einzelhandel bestimmten Produktion ergibt. Bei der Ausschussware unterscheidet man zwischen "Ausschuss gut" und "Ausschuss schlecht"; bei ersterem handelt es sich um produktionstechnisch missglückte S***** (zu groß, zu klein usw), bei letzterem um zerdrückte und beschädigte S*****. Die Haltbarkeit der S***** beträgt ca 3 bis 4 Wochen, wobei der "Ausschuss schlecht" schon etwas früher unansehnlich wird. Die Haltbarkeit der Nusscremestangen beträgt ca 4 Monate. Kleine Mengen verdorbener Ware werden üblicherweise 1:1 gegen gute Waren ausgetauscht, größere Mengen werden als Schweinefutter entsorgt.

Die Beklagte hegte im Zuge der Einstellung des Klägers die Erwartung, fast den gesamten Ausschuss im Fahr- bzw Direktverkauf verkaufen zu können. Die Nachfrage nach Ausschuss war nämlich erfahrungsgemäß groß. Der Kläger - neben dem Portier der Beklagten der einzige mit dem Verkauf von Ausschussware betraute Mitarbeiter - war beauftragt, so viel Ware wie möglich zu verkaufen und neue Kunden zu werben. Er arbeitete durchschnittlich 25 bis 30 Stunden in der Woche. Er hatte die von ihm benötigte Ware am Vorabend für den nächsten Tag zu bestellten, musste aber im Wesentlichen nehmen, was an Ausschussware angefallen war; auf seine die Geschmacksrichtungen der Waren betreffenden Bestellungen wurde - entsprechend der Produktion - nicht immer eingegangen. Um sich Zutritt zu den von ihm besuchten Unternehmen zu verschaffen, schenkte der Kläger seinen (für die Gewährung des Zutritts zuständigen) Kontaktpersonen in diesen Unternehmen einzelne Schachteln mit Süßwaren. Dies war ihm von seinem Vorgänger, der ihn eingeschult hatte, so gezeigt worden. Ihm standen für diesen Zweck zwar eigene "Schmierpackerln" (4-8 pro Tag; allerdings nicht jeden Tag) zur Verfügung. Damit fand er aber nicht das Auslangen. Ihm wurde daher gestattet, bei "Engpässen" in geringem Ausmaß gegen Abzeichnung Teile der übernommenen Ware als Geschenkpackungen zu verwenden. Der Kläger verschenkte daraufhin aus dem genannten Zweck Kartons der Kategorie "Ausschuss gut" als "Schmierpackerln", machte sich aber weder selbst Aufzeichnungen über die verschenkte Ware, noch ließ er sich diese abzeichnen.

Da die Ware nicht immer den Bestellungen entsprach, musste der Kläger versuchen, die Kundenbedürfnisse auf die vorhandene Ware umzulenken. Der Kläger führte Inkassotätigkeiten durch, schrieb aber keine Rechnungen. Die Ware, die an einem Tag nicht verkauft wurde, verblieb im Wagen; am nächsten Tag wurde dann vom Kläger neue Ware übernommen. Bald tat er dies - um den Eindruck eines gleichbleibenden Umsatzes zu wahren - auch ungeachtet der Tatsache, dass er noch genügend Ware an Bord hatte. Der Wagen des Klägers war nicht klimatisiert. Ware, die verdarb oder die ihm übrig blieb bzw Ware, die der Art nach den Kundenwünschen nicht entsprach, deponierte der Kläger ohne Wissen der Beklagten auf einem von ihr hiefür vorgesehenen Platz. Ein Bauer holte sich von dort die S***** als Schweinefutter. Die Ware hätte aber zur Entlastung des Klägers abgeschrieben werden müssen.

Der Kläger warb eine Reihe neuer Kunden. Er erwirtschaftete in seiner etwa sechswöchigen Tätigkeit für die Beklagte einen Gesamtumsatz von S 300.000,-- bis S 340.000,-- brutto. Nur einmal versuchte er, Ware im Wert von ca S 20.000,--, die er nicht verkaufen konnte, zurückzugeben. Dies gelang ihm erst nach Überwindung einiger Schwierigkeiten.

Über die vom Kläger übernommenen Waren wurden jeweils Rechnungen ausgestellt. Alle zwei bis drei Tage lieferte der Kläger das von ihm eingenommene Geld ab. Damit wurden die jeweils ältesten Rechnungen beglichen. Im April 1998 fiel der Beklagten auf, dass größere Rechnungsbeträge offen waren. Nach Abzug der sich im LKW befindlichen Waren sowie eines Akontos von S 4.500,-- ergab sich ein Fehlbetrag von S 77.000,--. Als der Kläger sich weigerte, diesen Betrag zu zahlen, wurde er mit schriftlicher Erklärung vom 16. 3. 1998 entlassen. Das ihm ab März 1998 zustehende Entgelt wurde ihm nicht mehr ausgezahlt.

Ein gegen ihn wegen § 133 StGB eingeleitetes Strafverfahren endete mit einem rechtskräftigen Freispruch.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Entlassung zu Recht erfolgt sei. Dessen ungeachtet stünden dem Kläger insgesamt S 22.588,82 brutto (Sonderzahlungen und Urlaubsabfindung S 7.764,32, Gehalt für März 1998 S 8.642,76 und Gehalt für 1. bis 16. 4. 1998 von S 6.181,74) an entlassungsunabhängigen Ansprüchen zu. Dieser Forderung stehe aber der von der Beklagten geltend gemachte Schadenersatzanspruch in zumindest gleicher Höhe gegenüber. Zwar sei es dem Gedanken des Arbeitsverhältnisses prinzipiell fremd, das wirtschaftliche Risiko des Nichtverkaufs der Ware auf den Angestellten zu überwälzen, sodass Schwund in einem vertretbaren Ausmaß zu keiner wie immer gearteten Forderung des Arbeitgebers führen könne. Rechtswidrig und schuldhaft verursachten Schwund habe der Kläger allerdings aus dem Titel des Schadenersatzes zu vertreten. Der Beklagten sei es gelungen, den Schaden der Höhe nach sowie die Kausalität nachzuweisen. Dem Kläger sei es nicht gelungen, sich von einem Verschulden frei zu beweisen. Damit greife der Schuldtilgungseinwand der Beklagten.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil.

Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes über die Berechtigung der Entlassung, zumal sich der Kläger durch sein Verhalten jeglicher Kontrolle entzogen und sich daher als vertrauensunwürdig erwiesen habe. Der Einwand des Klägers, der Beklagten sei kein Schaden erwachsen, weil die nicht verkaufte Ware ohnedies hätte entsorgt werden müssen, sei unberechtigt, weil zwar der Arbeitgeber den Schaden und die Verursachung durch den Arbeitnehmer zu beweisen habe, diesen aber die Beweispflicht dafür treffe, dass der Schaden nicht auf ein ihm zuzurechnendes Verschulden zurückzuführen sei. Der Beklagten sei der Beweis eines vom Kläger verursachten Schadens gelungen. Hingegen habe der Kläger weder seine Schuldlosigkeit bewiesen noch den Beweis erbracht, dass die gesamte fehlende Ware verdorben sei bzw. habe verschenkt werden müssen. Im Sinne des § 273 ZPO sei daher - selbst unter Berücksichtigung allfälliger Mäßigungskriterien - davon auszugehen, dass der Beklagten ein Schadenersatzanspruch jedenfalls im Ausmaß des sich aus dem Bruttobetrag von S 22.588,82 ergebenden Nettobetrages erwachsen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens im Umfang von S 23.930,- sA abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Der Kläger bestreitet in dritter Instanz die Berechtigung seiner Entlassung nicht mehr. Allerdings wendet er sich gegen die Ermittlung der Höhe der ihm zustehenden entlassungsunabhängigen Ansprüche und gegen die Bejahung eines Schadenersatzanspruchs der Beklagten.

Das Erstgericht hat die entlassungsunabhängigen Ansprüche des Klägers mit S 22.588,82 brutto sA ermittelt. Wie schon in zweiter Instanz hält der Kläger dem entgegen, dass das Erstgericht bei der Ermittlung seines Monatsgehaltes (für 27,5 Stunden) zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass das kollektivvertragliche Monatsgehalt für eine 40-Stunden-Woche gewährt werde. Richtigerweise beziehe sich der an sich zutreffend ermittelte Gehaltsansatz auf eine 38,5-Stunden-Woche.

Die Beklagte bezeichnet diesen Einwand in ihrer Revisionsbeantwortung als unzulässig, weil er in zweiter Instanz nicht vorgebracht worden sei und eine in zweiter Instanz nicht ausgeführte Rechtsrüge nicht in dritter Instanz nachgetragen werde könne. Damit übersieht sie aber, dass der Kläger den eben wiedergegebenen Einwand bereits in seiner Berufung vorgebracht hat. Richtig ist nur, dass das Berufungsgericht auf diesen Einwand nicht einging, weil es insofern eine zulässig ausgeführte Rechtsrüge vermisste. Diese Meinung der zweiten Instanz wird aber vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt. Wenngleich die in der Berufung des Klägers angestellten Berechnungen noch unter der Annahme erfolgten, dass die Entlassung nicht gerechtfertigt sei, ist ihnen - und den dazu angestellten Überlegungen - unmissverständlich der eben wiedergegebene Einwand des Revisionswerbers gegen die Berechnung des Erstgerichtes zu entnehmen.

Im Übrigen trifft es zu, dass das kollektivvertragliche Entgelt für eine 38,5-Stunden-Woche zu gewähren ist. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Rahmenkollektivvertrag für die Angestellten der Industrie, wohl aber aus der Arbeitszeitregelung des für die Süßwarenindustrie geltenden Zusatzkollektivvertrages. Insofern sind die erstgerichtlichen Berechnungen tatsächlich zu korrigieren. Im Einzelnen ist die in der Revision auf dieser Grundlage angestellte Berechnung, die im Übrigen bei der Ermittlung des Monatsgehalts des Klägers einen Rechenfehler enthält, nicht nachvollziehbar. Ändert man aber die im Übrigen unbestritten gebliebenen Berechnungen des Erstgerichts im Hinblick auf den berechtigten Einwand des Klägers (38,5-Stunden-Woche statt 40-Stunden-Woche) ab, errechnen sich die entlassungsunabhängigen Ansprüche mit S 23.476,72 brutto sA und damit mit einem Betrag, der geringfügig höher ist, als vom Erstgericht ermittelt (S 22.588,82 brutto), aber geringfügig niedriger, als in der Revision begehrt (S 23.930,- brutto).

Zur Gänze berechtigt erweisen sich hingegen die Einwände des Revisionswerbers gegen die Ausführungen der Vorinstanzen zum von der Beklagten behaupteten Schadenersatzanspruch:

Das Berufungsgericht führte ua aus, dass der Beklagten durch den Beweis einer Abrechnungsdifferenz von S 77.000,- (der ihr obliegende) Nachweis eines Schadens in dieser Höhe entstanden sei (S 29 des Berufungsurteils). Dies trifft aber - gerade bei Ausschussware, die keinen Handelswert hat - nicht zu. Der Beklagten kann nämlich trotz des Bestehens einer Abrechnungsdifferenz nur insoweit ein Schaden entstanden sein, als sie die Ware, die dem Kläger verdorben oder übriggeblieben ist und die deshalb von ihm auf den dafür vorgesehenen Platz gebracht wurde, hätte verkaufen können. Gerade bei Ausschussware ohne Handelswert - noch dazu zum Teil Ausschussware der Kategorie "Ausschuss schlecht" - kann aber nicht von vornherein unterstellt werden, dass die Beklagte diese Ware wirklich zur Gänze hätte verkaufen können. Dies muss umso mehr gelten, als es dem Kläger häufig nicht möglich war, den Kundenwünschen entsprechende Ware zu erhalten, sodass er versuchen musste, Kundenwünsche iS des vorhandenen Angebotes an Ausschuss umzulenken. Die Feststellung, dass die Beklagte den Verkauf des gesamten Ausschusses erwartete, ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz, weil damit nicht gesagt ist, ob diese Erwartung realistisch war oder nicht. Im Übrigen ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Vernichtung von Ausschussware nicht unüblich war; es steht sogar fest, dass "üblicherweise" "größere Mengen" verdorbener Waren "als Schweinefutter entsorgt" werden. Soweit aber die Beklagte die vom Kläger nicht verkaufte Ware ohnedies hätte entsorgen müssen, ist ihr kein Schaden entstanden.

Ähnliches gilt für die vom Kläger als "Schmierpackerl" verschenkte Ware. Es soll in keiner Weise beschönigt werden, dass sich der Kläger auch in diesem Zusammenhang weisungswidrig verhalten und dadurch eine verlässliche Kontrolle erschwert hat. Dessen ungeachtet kann auch insofern nicht unterstellt werden, dass die Höhe des Schadens der Klägerin mit der Höhe des "Wertes" der verschenkten Ware gleichzusetzen ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die an sich über keinen Marktwert verfügbare Auschussware ohne das Verhalten des Klägers im vollen Umfang verkauft worden wäre. Derartiges steht aber nicht fest. Es kann nicht einmal ausgeschlossen werden, dass möglicherweise sogar weniger Ware verkauft werden hätte können, wenn der Kläger nicht im tatsächlich erfolgten Umfang Ware an "Schlüsselpersonen" verschenkt hätte. Immerhin hat er im Rahmen seiner nur etwa sechs Wochen dauernden Tätigkeit mit Ausschuss-Süßwaren ohne Marktwert einen Umsatz von S 300.000,- bis S 340.000,- erzielt.

Das Verhalten des Klägers war in mehrfacher Hinsicht weisungswidrig und soll in keiner Weise gebilligt werden. Es hat auch dazu geführt, dass die Berechtigung der Entlassung bejaht wurde. Dies enthebt aber angesichts der eben dargestellten Umstände die Beklagte nicht ihrer Verpflichtung, nachvollziehbar zu behaupten und zu beweisen, warum und in welchem Umfang ihr aus dem festgestellten Verhalten des Klägers im Umgang mit der Ausschussware ein Schaden erwachsen ist. So wäre es etwa möglich gewesen, Erfahrungswerte über den Prozentsatz der verkaufbaren Ausschussware unter Beweis zu stellen, wodurch es - unter Zuhilfenahme des § 273 ZPO - möglich gewesen wäre, den der Beklagten durch das Verhalten des Klägers tatsächlich entstandenen Schaden zu quantifizieren. Die Beklagte hat aber keinerlei zur Schadensermittlung geeigneten Behauptungen aufgestellt und keine tauglichen Beweismittel angeboten. Es ist daher nicht möglich, mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass ihr überhaupt ein Schaden entstanden ist, sodass auch die Berufung auf § 273 ZPO von vornherein versagen muss.

Auf die weiteren in der Revision zum Schadenersatzanspruch der Beklagten vorgebrachten Einwände (etwa zur Unzulässigkeit der Aufrechnung gegen der Exekution entzogene Ansprüche) braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

Da somit die von der Beklagten eingewendete Schadenersatzforderung nicht als zu Recht bestehend festgestellt werden kann, sind dem Kläger in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen seine entlassungsun- abhängigen Ansprüche in der oben ermittelten Höhe zuzusprechen.

Für den Zuspruch eines iS § 49a ASGG erhöhten Zinssatzes besteht jedoch keine Veranlassung, weil die (immerhin von zwei Instanzen gebilligte) Rechtsauffassung der Beklagten, sie sei zur Aufrechnung mit der von ihr behaupteten Schadenersatzforderung berechtigt gewesen, nicht als völlig unvertretbar abgetan werden kann.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Im Verfahren erster und zweiter Instanz ist der Kläger mit etwa einem Drittel seines Begehrens durchgedrungen, sodass er der Beklagten insofern ein Drittel ihrer Kosten zu ersetzen hat. Ein überhöhter Ansatz im Kostenverzeichnis der Beklagten für die Tagsatzung vom 8. 5. 2000 war richtigzustellen. Gemäß § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO hat der Kläger Anspruch auf Ersatz eines Drittels der ihm in diesem Teil des Verfahrens erwachsenen Pauschalgebühren. Im Revisionsverfahren, in dem der Kläger mit seinem nunmehr reduzierten Begehren nahezu zur Gänze durchgedrungen ist, hat er gemäß §§ 43 Abs 2, 50 ZPO Anspruch auf vollen Kostenersatz.