OGH 14Os123/00

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.11.2000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.November2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.Holzweber, Dr.Ratz und Dr.Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Krauss als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann I***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach §153 Abs1 und Abs2 zweiterFall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Dr.Wilfried G***** und die Berufung des Angeklagten Dietmar M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Juli2000, GZ12bVr2.042/9967, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Seidl, der Verteidiger Dr.M. Bernhauser und Mag.Schuster, sowie der AngeklagtenDr.Wilfried G***** und Dietmar M*****, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr.Wilfried G***** wird verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Dietmar M***** wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung des Angeklagten Dr. G***** wird dahin Folge gegeben, dass die über ihn verhängte Freiheitsstrafe gemäß §§31, 40 StGB nunmehr als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 4.April2000, AZ11b Vr 9.468/96, verhängten Strafe ausgesprochen und gemäß § 43a Abs3 StGB ein Teil dieser Zusatzstrafe von 12 (zwölf) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.

Gemäß §38 Abs1 Z2 StGB wird Dr. G***** die im VerfahrenAZ11bVr9.468/96 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien erlittene Vorhaft vom 28.November1996, 15.50Uhr, bis 5.Dezember1996, 13.10Uhr, sowieam4.April 2000, 10.50Uhr bis 11.15Uhr, auf die zusätzliche Freiheitsstrafe angerechnet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden (im zweiten Rechtsgang) Dr.Wilfried G***** und Dietmar M***** (geborener B*****) des Verbrechens der Untreue nach §153 Abs l und Abs2 zweiterFall StGB, letzterer als Bestimmungstäter nach § 12zweiterFall StGB schuldig erkannt.

Darnach haben in Wien

1. Dr.Wilfried G***** am 6.April1994 seine ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er den als Kaufpreisfinanzierung für Liegenschaftsanteile gewidmeten, am l. April 1999 an ihn wertmäßig durch die Bausparkasse der Gemeinschaft der Freunde Wüstenrot registrierte GenossenschaftmbH zu treuen Handen überwiesenen Betrag von 1,600.000S an Dietmar M***** auszahlte, ohne entsprechend der Treuhandverpflichtung zuvor die grundbücherlich gesicherte Forderung von 563.295,52S samt Tageszinsen von 207,32S seit 10.März1994 der Bank für Oberösterreich und Salzburg (Oberbank) und den für die Aufbringung der Eigenmittel kurzzeitig zur Verfügung gestellten Kredit der Gara Realund PersonalkreditbankAG von 640.000S zu begleichen, und damit der Bausparkasse der Gemeinschaft der Freunde Wüstenrot registrierteGenossenschaftmbH einen Schaden von insgesamt 1,234.060,84S zugefügt;

2. Dietmar M***** Anfang April1994Dr.Wilfried G***** zu der unter Punkt 1 bezeichneten Tat dadurch bestimmt, dass er ihn im Wissen um den Befugnismissbrauch aufforderte, die treuhändig erhaltene Kaufpreissumme zur Gänze an ihn auszufolgen, ohne zuvor den eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen.

Allein der Angeklagte Dr.Wilfried G***** bekämpft den Schuldspruch Punkt 1 mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z9 lita und 10 des §281 Abs1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Mit seiner Rechtsrüge (nominellZ9lit a, inhaltlich Z10) strebt der Beschwerdeführer die Tatbeurteilung als Veruntreuung nach §133 StGB an und weist darauf hin, dass diesbezüglich keine ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite (Bereicherungsvorsatz) vorliegen würden.

Das Beschwerdevorbringen, seine Verfügung über die ihm als Treuhänder auf ein von ihm eingerichtetes Anderkonto überwiesene Kreditvaluta habe im Ergebnis kein fremdes Vermögen betroffen, er habe lediglich eine faktische Verfügungsmöglichkeit ausgenützt, nicht als Vollmachtsträger der kreditgewährenden Wüstenrot Bausparkasse gehandelt und keine Rechtshandlungen gesetzt, weshalb eine Verurteilung wegen §153 StGB nicht in Betracht komme, geht fehl.

Das Wesen der Untreue besteht darin, dass jemand, der befugt ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten (Machthaber), diese Befugnis missbraucht, indem er sich bei der Ausübung seiner Dispositionsmacht nach außen hin über die ihm im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt, und dadurch demjenigen, über dessen Vermögen er verfügen oder den er verpflichten darf (Machtgeber) einen Vermögensnachteil zufügt. Die Strafbestimmung des§153 StGB schützt somit das Vermögen des Machtgebers vor den Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen (rechtlicher Art) an den Machthaber im Außenverhältnis ergeben (Leukauf/SteiningerKomm3 §153 RN 2).

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes war der Angeklagte Dr. G***** als Treuhänder der Wüstenrot Bausparkasse für den dem Johann I***** (zum Zwecke des Ankaufes eines Liegenschaftsanteiles) gewährten Kredit bestellt (US6). Damit war ihm durch Rechtsgeschäft - nämlich durch den Treuhandvertrag - das Vollrecht an der ihm zur Verfügung gestellten Kreditvaluta übertragen, welches er im Außenverhältnis unter eigenem Namen, im Innenverhältnis beschränkt durch den ihm vom Treugeber erteilten Auftrag, sohin in fremdem Interesse, ausüben konnte (vgl Strasser in Rummel ABGB2 §1002 Rz42). Somit war er zur Verwaltung (wirtschaftlich) fremden Vermögens berufen (KienapfelBTII3§153 Rz18). Der Umstand, dass er hiezu keine Vollmacht der Sparkasse benötigte, weil ihm das Vollrecht an der Kreditvaluta zustand, und er im Außenverhältnis im eigenen Namen auftreten konnte, weist ihn als Treuhänder und nicht bloß Bevollmächtigten aus (vgl 11Os162/95).

Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass ihm eine unbeschränkte Verfügungsbefugnis über den Darlehensbetrag (im Außenverhältnis) eingeräumt war und nur eine aus der Treuhandverpflichtung resultierende obligatorische Bindung (im Innenverhältnis) bestand; eben deren strafrechtlicher Absicherung dient aber die Strafbestimmungdes §153 StGB (vgl Mayerhofer StGB5§153 E18).

Soweit der Nichtigkeitswerber den Charakter seiner Tathandlung als Rechtshandlung bestreitet, lässt er außer Acht, dass jeder Verfügung über einen Kredit bereits an sich der Charakter einer Rechtshandlung zukommt (vgl abermals11Os162/95). Da der Angeklagte nach den im zweiten Rechtsgang mängelfrei getroffenen Konstatierungen unter wissentlicher Missachtung der Treuhandverpflichtung und mit Schädigungsvorsatz Dietmar M***** einen Bankscheck über den gesamten Kreditbetrag von 1,600.000S ausstellte, den dieser auch umgehend realisierte, stellt sich dieses Verhalten rechtlich als Ausführungshandlung zur Untreue dar.

Dem Erstgericht ist sohin kein Subsumtionsfehler unterlaufen.

Da der Tatbestanddes §153 StGB in subjektiver Hinsicht Bereicherungsvorsatz nicht voraussetzt, waren entsprechende Feststellungen entbehrlich.

Die Subsumtionsrüge(Z10) wendet sich gegen die Annahme der Qualifikation des§153 Abs2 zweiterFall StGB. Bei pflichtgemäßer Durchführung des Treuhandauftrages durch Begleichung der Forderung der Bank für Oberösterreich und Salzburg in der Höhe von 563.295,52S plus Zinsen und grundbücherliche Sicherstellung der Darlehensforderung der Wüstenrot Bausparkasse wäre dieser der Verkaufserlös aus der Versteigerung der gegenständlichen Liegenschaft in Höhe von 237.094,70 S zugeflossen; nur in dieser Höhe könne aber der Bausparkasse ein Schaden aus der Untreuhandlung des Angeklagten entstanden sein.

Auch damit ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Ob und in welcher Höhe dem Machtgeber ein Vermögensnachteil durch die Untreuehandlung entstand, ist durch Vergleich der Vermögenslage vor und nach der missbräuchlichen Handlung im Wege der Gesamtsaldierung und unter Berücksichtigung allfälliger unmittelbarer Schadenskompensation zu ermitteln (KienapfelaaO §153 Rz72). Maßgebend ist allein der unmittelbar durch die Tat zugefügte Schaden, bei dessen Berechnung zukünftige Entwicklungen keine Berücksichtigung finden können (Kienapfel aa0 § 147 Rz 76).

Die Frage, welchen Verkaufserlös die Wüstenrot Bausparkasse allenfalls aus dem Verkauf der gegenständlichen Liegenschaft erzielen hätten können, wäre der Angeklagte seiner Treuhandverpflichtung nachgekommen, hat demnach bei der Schadensberechnung außer Betracht zu bleiben.

Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer, dass sich der wissentliche Befugnismissbrauch nicht nur auf den Betrag bezieht, der für die Begleichung der grundbücherlich gesicherten Forderung der Bank für Oberösterreich und Salzburg bestimmt war, sondern auch auf jenen in der Höhe von 640.000S, der dem Treuhandauftrag zufolge der Gara Bank überwiesen werden sollte.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr. G***** war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten nach dem zweitenStrafsatz des§153Abs2 StGB, und zwar

Dr.Wilfried G***** auch für den bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig gewordenen Schuldspruch wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§146, 147 Abs3 und § 15 StGB unter Anwendung des § 28Abs1 StGB zu 18Monaten Freiheitsstrafe;

Dietmar M***** zu zwei Jahren zusätzlicher Freiheitsstrafe.

Beim Angeklagten Dr. G***** wertete es das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und die Tatwiederholung beim Betrug erschwerend; mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel, den Beitrag zur Schadensgutmachung, das Geständnis und dass es teilweise beim Versuch der strafbaren Handlung blieb.

Beim Angeklagten M***** berücksichtigte es die einschlägigen Vorstrafen und die Bestimmung des Angeklagten Dr. G***** zu strafbarem Verhalten erschwerend, mildernd hingegen das Geständnis.

Das Schöffengericht hat die Strafzumessungsgründe hinsichtlich beider Berufungswerber im Wesentlichen richtig festgestellt und auch zutreffend gewichtet, sodass sich der Oberste Gerichtshof - ungeachtet des längeren Zurückliegens der strafbaren Handlungen, bei Dr. G***** auch der mildernd ins Gewicht fallenden Bestimmung zur Untreue durch Dietmar M***** und einer nachträglichen teilweisen Schadensgutmachungzu einer Herabsetzung der Freiheitsstrafen nicht bestimmt findet, wobei auszusprechen war, dass die über Dr. G***** verhängte Freiheitsstrafe eine Zusatzstrafe zu der mit dem in der Zwischenzeit erflossenen Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 4.April2000, AZ11b Vr 9.468/96 verhängten Freiheitsstrafe darstellt (§§31, 40 StGB).

Bei Dr. G***** liegen allerdings im Blick auf die Beendigung der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes, den bisher ordentlichen Lebenswandel und seinen Beitrag zur Schadensgutmachung die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht eines Strafteiles von 12 Monaten für die Dauer einer Probezeit von drei Jahren vor.

Bei Dietmar M***** erfordern einschlägige Vorstraftaten und die Wirkungslosigkeit früherer bedingter Strafnachsichten aus spezialpräventiver Sicht den unmittelbaren Vollzug der gesamten Freiheitsstrafe.

Die im angefochtenen Urteil unterbliebene Anrechnung der Vorhaft Dris. G***** aus dem VerfahrenAZ11bVr9.468/96 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, die er nach der Begehung der hier gegenständlichen Taten erlitten hat (§38Abs1 Z2 StGB; vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN5 hiezu), war vom Obersten Gerichtshof anläßlich der auch aus anderen Gründen ergriffenen Berufung dieses Angeklagten nachzuholen. Dies bedurfte keiner ausdrücklichen Geltendmachung, weil §283Abs2 zweiterSatz StPO dem§294Abs 2 dritter Satz StPO in Hinsicht auf die Bezeichnung des Berufungsgegenstandes nicht derogiert.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.