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11Os177/98•OGH 11Os177/98
Der Oberste Gerichtshof hat am 13. April 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vielhaber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mohamed Adel A***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 1, Abs 2 und Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mohamed Adel A***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. August 1998, GZ 4d Vr 10981/97-94, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tiegs, des Angeklagten Mohamed Adel A***** und seines Verteidigers Dr. Kramer zu Recht erkannt:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,
in der rechtlichen Beurteilung der in Punkt I A 1 b des Urteilssatzes beschriebenen Tat aufgehoben und der Angeklagte auch hinsichtlich dieses Faktums des im Stadium des Versuches (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB schuldig erkannt sowie
in den Schuldsprüchen zu Punkt I A 2 a und b, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.
Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Mohamed Adel A***** des teils vollendeten, teils in der Entwicklungsstufe des Versuches verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 und Abs 4 Z 3 SMG, (zu ergänzen: § 15 und) "teilweise" § 12 (zu ergänzen: zweiter Fall) StGB (I A), des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG (I B) sowie des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (II) schuldig erkannt.
Danach hat er (zu ergänzen: den bestehenden Vorschriften zuwider)
(zu I A)
a) im März 1997 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Yahya Riad Ben M***** versuchte, den ebenfalls gesondert verfolgten Mohamed Khusi A***** zur Einfuhr von ca 1 kg Heroin oder Kokain von der Slowakei nach Österreich zu bestimmen;
b) im Juni 1997 Mohamed Khusi A***** zur (laut US 6 zweiter Absatz allerdings nur versuchten) Einfuhr von 1 kg Heroin oder Kokain von der Slowakei nach Österreich bestimmte;
a) den gesondert verfolgten Jugendlichen Tuncay S***** und Engin K***** sowie dem gesondert verfolgten Ünsal Ko***** insgesamt 2 Gramm Heroin und Kokain und dem Yahya Riad Ben M***** ca 5 Gramm Heroin und Kokain kostenlos überließ;
b) von Februar 1997 bis 7. Juli 1997 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Yahya Riad Ben M***** und Mohamed Khusi A***** ca 28 Gramm Heroin und Kokain verkaufte;
(zu I B) von ca Mai 1997 bis 31. Juli 1997 wiederholt Suchtgift, und zwar Heroin und Kokain, unbefugt erworben und besessen;
(zu II) Suchtgift in einer großen Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde, indem er
a) am 31. Juli 1997 136,8 Gramm Heroin zum Verkauf bereithielt;
b) am 7. Juli 1997 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Yahya Riad Ben M***** ca 150 bis 200 Gramm Heroin und Kokain zum Verkauf bereithielt.
Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer (formell) auf die Gründe der Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.
Dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) zuwider wurde die Identität des Angeklagten von den Tatrichtern eindeutig festgestellt; Zweifel bestanden lediglich in Ansehung dessen Staatsangehörigkeit (vgl US 4 zweiter Absatz vorletzter Satz), somit in einem für das Erkenntnis in der Schuldfrage oder die Werte des anzuwendenden Strafsatzes unmaßgeblichen Tatumstand.
Der Beschwerdeführer übersieht auch, daß es nach Lage des Falles nicht entscheidungswesentlich war, ob es sich bei dem in den Urteilsfakten I A (zu ergänzen: 1) erwähnten Suchtgift um Heroin oder Kokain handelte. Besteht doch im Hinblick auf den aufgrund der zwar unbegründet gebliebenen, insoweit aber nicht bekämpften Feststellung der Gewerbsmäßigkeit (US 6 dritter Absatz, 11 dritter Absatz) auf fortgesetzte Tatbegehung gerichteten und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfassenden Vorsatz (vgl 12 Os 47/97, JBl 1994, 835) selbst bei Annahme einer jeweils nur durchschnittlichen Qualität sowohl eines Kokaingemisches (von einem 1/3 Kokainbase und 2/3 Streckmitteln; vgl 11 Os 140/95, 13 Os 183/95) als auch eines Heroingemisches (30 % bis 60 % Reingehalt; vgl 15 Os 6/91) angesichts der - eine Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG jedenfalls indizierenden (vgl 11 Os 1/94) - Gesamtmenge von demnach etwa 2 kg kein Zweifel an der Überschreitung des 25-fachen der jeweiligen Grenzmenge (von 125 Gramm Heroin- bzw 375 Gramm Kokainbase). Somit ist weder für die rechtliche Beurteilung noch für die Anwendung eines bestimmten Strafsatzes maßgeblich, von welchem der beiden Suchtmittel die Rede war.
Im Hinblick auf die Gesamtmenge von 2 kg Suchtgiftgemisch bedurfte es auch weder der Einholung eines (vom Beschwerdeführer im übrigen gar nicht beantragten) Sachverständigengutachtens noch detaillierter Feststellungen über die Qualität, aber auch keiner besonderen Begründung für die Annahme einer übergroßen Menge hinsichtlich der Fakten I A 1.
Zu Recht moniert der Angeklagte hingegen (formell unter Z 5, der Sache nach unter Z 10 des § 281 Abs 1 StPO) den Mangel zu einer Beurteilung nach § 28 Abs 2 SMG ausreichender Feststellungen über Menge (Reinsubstanz) und Art des bei den Fakten I A 2 in Verkehr gesetzten Suchtgiftes. Da sich die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit ausdrücklich nur auf die Fakten I A 1 a und b (vgl US 6 dritter Absatz, US 11 dritter Absatz) bezogen und Konstatierungen hinsichtlich eines auf den Additionseffekt (im Gesamtumfang der Fakten I A) gerichteten Vorsatzes nicht getroffen wurden, hätte es angesichts des Ausmaßes der in den Punkten I A 2 a und b erwähnten Suchtgiftmengen (von insgesamt ca 35 Gramm) im Hinblick auf die im illegalen Handel übliche Streckung der Suchtgifte der vermißten Feststellungen bedurft, um die Urteilstaten I A 2 a und b unter § 28 Abs 2 SMG statt nur unter § 27 Abs 1 (Abs 2 Z 1) SMG zu subsumieren.
Ungeachtet dessen, daß sich die Minderjährigen S***** und K***** in der Hauptverhandlung vom 11. Februar 1998 (S 137/II) der Aussage entschlagen haben, ist nach der Aktenlage nicht auszuschließen, daß die erforderlichen Feststellungen in einem zweiten Rechtsgang nachgeholt werden können, zumal der Angeklagte noch bei seiner Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter (S 163 a/I) von "Heroin mittlerer bis guter Qualität" sprach.
Das Urteil war somit in den Fakten I A 2 aufzuheben und insoweit an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.
Sollte der Schöffensenat im neu durchzuführenden Verfahren Feststellungen, welche die Beurteilung (auch) dieser Fakten nach § 28 Abs 2 SMG tragen, nicht zu treffen vermögen, so wird er zu prüfen haben, ob der Sachverhalt (nicht nur nach Abs 1, sondern) auch nach Abs 2 Z 1 des § 27 SMG zu beurteilen ist. Die hiezu vom Erstgericht getroffenen (angesichts der Tatbeurteilung nach § 28 Abs 2 SMG allerdings überflüssigen) Konstatierungen entbehren - wie der Beschwerdeführer zu Recht kritisiert hat - jeder Begründung.
Keineswegs sind - was auch als Feststellungsmangel (Z 9 lit a) geltend gemacht wird - die Urteilsannahmen hinsichtlich des Schuldspruchfaktums I A 1 a undeutlich oder widersprüchlich. Der Angeklagte übergeht nämlich, daß aus der dem Nebensatz "wofür ihm US-Dollar 1.000 versprochen wurden" (US 6 oben) folgenden Feststellung, A***** habe dieses Angebot abgelehnt, hinreichend deutlich hervorgeht, daß der Vorschlag (auch) des Angeklagten bereits die Ausführung des Bestimmungsentschlusses iS des § 15 Abs 2 StGB darstellte (Leukauf/Steininger Komm3 § 15 RN 22).
Entgegen der Kritik, die Urteilsannahme (zu II b) des Vorsatzes, "daß dieses Suchtgift auch in Verkehr gesetzt werde", enthalte nur Rechtsbegriffe und es fehlten die erforderlichen Tatsachenkonstatierungen, stellt diese Wendung - auch - eine Feststellung von Tatsachen dar.
Soweit der Angeklagte den ihm angelasteten Vorsatz als nicht überprüfbar bezeichnet und auf seine leugnende Verantwortung hinweist, versucht er nur, nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung die Beweiswürdigung eines Kollegialgerichtes in Zweifel zu ziehen.
Der Kritik mangelnder Nachvollziehbarkeit der Schlußfolgerung des Erstgerichtes hinsichtlich der Hochwertigkeit des aus - selten sichergestellten - braunen Heroinsteinen bestehenden Heroins ist zwar beizupflichten, doch ist die objektivierte Menge des Suchtgiftes so groß, daß - wie schon oben erwähnt - selbst bei durchschnittlicher Qualität jeweils noch von einem weit über der Grenzmenge liegenden Reingehalt auszugehen ist.
In der Tatsachenrüge (Z 5a) wendet sich der Angeklagte dagegen, daß sich die Tatrichter bei den Schuldspruchfakten I A 1 und 2 b sowie II B auf die Aussagen des gesondert verfolgten Mohamed Khusi A***** gestützt hatten, obgleich diese nicht widerspruchsfrei gewesen seien.
Er übergeht damit zunächst, daß den Urteilsfeststellungen auch Teile seiner Verantwortung vor der Polizei, vor dem Untersuchungsrichter und in der Hauptverhandlung zugrundegelegt wurden (vgl US 8, 5. Absatz; S 127, 131/II). Davon abgesehen hat das Erstgericht auf US 8 f ausführlich dargelegt, weshalb es den - in den entscheidungswesentlichen Punkten stets gleichlautenden und widerspruchsfrei gebliebenen - Angaben des Zeugen A***** Glauben schenkte und der (insoweit größtenteils) leugnenden Verantwortung des Angeklagten nicht folgen zu können vermeinte.
Mit seiner Behauptung, die Angst des Zeugen A***** vor dem Angeklagten bzw vor einer Bande aus dem Suchtgiftmilieu biete keine Rechtfertigung für sein Verhalten, sowie mit den Hinweisen darauf, daß dieser Zeuge selbst mit Suchtgift betreten wurde, übel beleumdet sei und erst über Vorhalt des Gerichtes präzise Angaben gemacht habe, versucht der Angeklagte abermals nur, die Beweiswürdigung des Schöffensenates in Zweifel zu ziehen.
Gleiches gilt für seine (der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z 5 geltend machenden) Rüge, wonach der Schluß des Gerichtes, der Zeuge habe keinen Grund, sonst die Unwahrheit zu sagen, eine Auslegung der Zweifelsregel zu seinen Lasten sei. Denn er übersieht, daß nicht nur zwingende, sondern auch bloße Wahrscheinlichkeitsschlüsse die Tatrichter zu Tatsachenfeststellungen berechtigen (vgl Mayerhofer StPO4 E 148 zu § 281 Abs 1 Z 5). Daß auch für den Angeklagten günstigere Schlüsse möglich gewesen wären, stellt keinen Mangel im Sinn der Z 5 dar.
Auf eine Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung läuft auch jener Teil des Beschwerdevorbringens hinaus, in dem sich der Angeklagte gegen die Annahme seines Vorsatzes, das im Schuldspruchfaktum II a erwähnte Suchtgift in Verkehr zu setzen, wendet und die Richtigkeit der auf US 9 f aus dem beträchtlichen Ausmaß der Lagermenge an Suchtgift gezogenen Schlußfolgerungen bestreitet, ohne dabei jedoch formale Begründungsmängel oder eine Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung darzutun.
Sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen vermag der Angeklagte in seiner Rüge insgesamt nicht aufzuzeigen.
Wie schon im Rahmen der Mängelrüge dargelegt, berücksichtigt die Feststellungsmängel zur Ausführungsnähe des Bestimmungsversuchs (Schuldspruchsfaktum I A 1 a) monierende Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht sämtliche im Urteil getroffenen Konstatierungen und verfehlt somit eine gesetzgemäße Darstellung.
Auch soweit der Beschwerdeführer in seiner Subsumtionsrüge (Z 10) eine Scheinkonkurrenz (materielle Subsidiarität) der den Schuldspruchfakten "I 1 A und B" (gemeint: I A 1 a und b) zugrundeliegenden Handlungen reklamiert, setzt er sich über den Urteilssachverhalt (US 6 zweiter Absatz) hinweg, aus dem sich ergibt, daß die Tatrichter ersichtlich von zwei auf unterschiedliche Tatentschlüsse zurückzuführenden und keinesfalls dasselbe Suchtgift betreffende Straftaten ausgingen (wofür im übrigen auch der Zeitabstand von ca drei Monaten zwischen den Taten spricht).
Im Recht ist der Angeklagte hingegen, wenn er die Beurteilung der dem Punkt I A 1 b des Schuldspruchs zugrundeliegenden Tat als Bestimmung zum vollendeten Delikt bekämpft. Da nach den Urteilsfeststellungen die Suchtgiftübergabe vom Zeugen A***** tatsächlich nicht durchgeführt werden konnte (vgl US 6 zweiter Absatz vorletzter Satz), liegt (nur) Bestimmung zum Versuch vor, sodaß die vom Erstgericht vorgenommene Qualifikation dieses Faktums als vollendetes Delikt verfehlt ist.
Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher teilweise Folge zu geben, das Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hat, in der rechtlichen Beurteilung der im Urteilsfaktum I A 1 b beschriebenen Tat aufzuheben und in der Sache dahingehend zu erkennen, daß der Angeklagte auch hinsichtlich dieser Tat des in der Entwicklungsphase des Versuches verbliebenen Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2, Abs 3 und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB schuldig ist. In den Schuldsprüchen zu Punkt I A 2 a und b, demgemäß auch im Strafausspruch, war das Urteil hingegen aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.
Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.
Mit ihren Berufungen waren demzufolge der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.
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