OGH 3Ob568/95

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.11.1995

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich G*****, vertreten durch DDr.Jörg Christian Horwath, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Ernst R*****, vertreten durch Dr.Hermann Plochberger, Rechtsanwalt in Telfs, wegen S 79.800,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 15.Dezember 1994, GZ 2 R 286/94-40, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4.Juli 1994, GZ 18 Cg 284/93a-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung

Begründung:

Der Beklagte beauftragte den Kläger, in den Hotels Römisch-Deutscher Kaiser, Elite und Almhof Betonauspressungen vorzunehmen, die wegen Wassereintritts notwendig geworden waren.

Der Kläger brachte zur Begründung der Klage auf Zahlung von S 79.800,-- samt 12 % Zinsen seit 15.6.1991 vor, er habe diese Arbeiten ordnungsgemäß durchgeführt. Nach Abzug einer Akontozahlung von S 15.000,-- hafte eine Restforderung von S 79.800,-- aus. Im übrigen sei auch eine ordnungsgemäße Mängelrüge nie erfolgt. Der Beklagte hätte nach den Geschäftsbedingungen des Klägers Beanstandungen spätestens acht Tage nach Erhalt der Rechnung schriftlich vorbringen müssen; dies sei nicht geschehen. Der mangelnde Erfolg sei darauf zurückzuführen, daß die vorhandenen, mit normalem Beton verbundenen undichten Holzfasernester mit Injektionsverpressungen nicht abgedichtet werden konnten. Der Beklagte habe den Kläger über diese Beschaffenheit des Sperrbetons nicht informiert; ansonsten hätte der Kläger gleich gesagt, daß die vereinbarten Arbeiten eine Abdichtung nicht ermöglichen können. Bei den Injektionsverpressungen handle es sich um eine international anerkannte Methode, die der Kläger schon mehrfach und stets erfolgreich durchgeführt habe.

Weiters brachte der Kläger vor, er habe dem Beklagten über die drei von ihm bearbeiteten Bauvorhaben detaillierteste Aufstellungen übermittelt, die der Beklagte nie beanstandet habe. Zur Ausstellung der Rechnung, die Gegenstand dieses Verfahrens sei, für eine Baustelle, an der der Kläger noch nicht einmal gearbeitet habe, sei es nur deshalb gekommen, weil dies der Sohn des Beklagten, Ing.Helmut R*****, gewünscht habe. Der Beklagte habe somit die Höhe der Klagsforderung ausdrücklich anerkannt; die nunmehrige Bestreitung verstoße gegen die guten Sitten. "Der Beklagte" habe erklärt, daß diese Rechnung, die ja von ihm genau in dieser Form bestellt und in Auftrag gegeben und deren Text von ihm formuliert worden sei, in Ordnung gehe. "Der Beklagte" habe diese Rechnung anerkannt und sich zur Zahlung verpflichtet.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grund und der Höhe nach, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, er habe die Bezahlung der vom Kläger in Rechnung gestellten Arbeiten zu Recht abgelehnt, weil sie keinen Erfolg gebracht hätten. Eine ordnungsgemäße Mängelrüge sei erfolgt. Der Kläger habe bei einer Besichtigung jede Möglichkeit gehabt, sich über den Schaden zu informieren. Der Beklagte habe keinen Einfluß darauf genommen, welche Methode der Kläger zur Abdichtung anwenden werde, sondern nur die Bedingung gestellt, daß die Undichtheit behoben werden müsse. Der Kläger habe den Auftrag ohne Vorbehalt angenommen und erklärt, daß er eine gänzliche Abdichtung garantiere. Der Beklagte habe die Forderung nie anerkannt. Nur aus innerbetrieblichen Gründen sei mit dem Kläger vereinbart worden, daß die Rechnung auf das Bauvorhaben Hotel Tauber in S***** ausgestellt werde, und zwar deshalb, weil der Beklagte diese Baustelle im Gegensatz zu den Baustellen Hotel Römisch-Deutscher Kaiser, Hotel Elite und Hotel Almhof, wo der Kläger tatsächlich gearbeitet habe, noch nicht abgerechnet habe. Da der Kläger dem Auftrag zur Betonabdichtung auch beim Bauvorhaben Walter R***** in S***** nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, habe der Beklagte die Abdichtungsarbeiten selbst durchführen müssen; hiefür seien ihm Kosten von S 71.706,-- entstanden. Dies treffe auch für die Abdichtungsarbeiten beim Hotel Elite in S***** zu, die der Beklagte nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe; hier seien dem Beklagten Kosten von S 33.681,60 entstanden. Diese Forderungen im Gesamtbetrag von S 105.387,60 machte der Beklagte einredeweise als Gegenforderung geltend.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 79.800,-- samt 5 % Zinsen seit 15.6.1991 zu Recht bestehe, nicht hingegen die eingewendete Gegenforderung; es verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von S 79.800,-- samt 5 % Zinsen seit 15.6.1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens von 7 % Zinsen aus S 79.800,-- seit 15.6.1991 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 1990 mit der Durchführung von "Mörtel-Max-Injektionsverpressungen" in den Hotels Almhof und Elite in S***** und Römisch-Deutscher Kaiser in B***** zur Hintanhaltung dort gegebener Wassereintritte. Diese Wassereintritte waren deshalb aufgetreten, weil der Beklagte bei der Durchführung der ihm in Auftrag gegebenen Bauarbeiten den vorgeschriebenen Beton der Qualität B 300 WU fehlerhaft verarbeitet hatte. Auf den Kläger wurde der Beklagte von seinem Sohn, Helmut R*****, aufmerksam gemacht, der in Erfahrung gebracht hatte, daß der Kläger zur Verhinderung von Wassereintritten ein bestimmtes Verfahren zur Anwendung bringen würde. Der Beklagte beauftragte daraufhin seinen Sohn, sich mit dem Kläger wegen der Wassereintritte im Hotel Almhof in Verbindung zu setzen und mit dem Kläger den Schaden an Ort und Stelle zu begutachten. Helmut R***** forderte den Kläger auf, sich die undichten Stellen im Hotel Almhof anzusehen und ihm dann zu sagen, ob er sich "darüberaussehe", eine Abdichtung vorzunehmen. Helmut R***** zeigte dem Kläger an Ort und Stelle drei undichte Stellen, und zwar im Lichtschacht, im Maschinenraum und in der Tiefgarage. Nachdem sich der Kläger die undichten Stellen angesehen hatte, ging er davon aus, daß die "Mörtel-Max-Injektionsverpressungen" erfolgreich sein würden; er teilte dies Helmut R***** mit. Weiters erklärte der Kläger Helmut R*****, daß sich die Kosten für die Injektionsverpressungen auf etwa S 30.000,-- netto belaufen würden, sofern nur Verpressungen an den ihm gezeigten Stellen durchzuführen seien. Vor Beginn der Arbeiten führte der Kläger keine Untersuchungen durch, weil er zu diesem Zweck Bohrkerne in einem Durchmesser von etwa 10 cm hätte entnehmen müssen. Der Kläger teilte Helmut R***** vor Beginn der Arbeiten mit, daß die Injektionsverpressungen den Wassereintritt 100 %ig stoppen würden. Daraufhin erteilte Helmut R***** im Einverständnis mit dem Beklagten dem Kläger den Auftrag, die "Mörtel-Max-Injektionsverpressungen" im Hotel Almhof durchzuführen; vor Auftragserteilung teilte der Kläger Helmut R***** noch mit, die Arbeiten als Regieauftrag durchführen zu müssen. Mit Schreiben vom 24.4.1990 bestätigte der Kläger dem Beklagten den Auftrag und gab die Materialkosten pro Kilogramm bzw pro Stück, die Fahrtkosten pro Kilometer und die Arbeitskosten pro Stunde bekannt; er habe bereits am 23.4.1990 mit den Arbeiten begonnen; nach den ersten Injektionen sei noch nicht absehbar, wieviele Verpressungen notwendig sein würden, bis der Druckaufbau gegeben sei. Weiters heißt es in der Auftragsbestätigung: "Es freut mich, daß mit der seit vielen Jahren bewährten Mörtel-Max-Hochdruck-Injektionsmethode eine dauerhafte Abdichtung von innen möglich ist. Dadurch erübrigt sich das Auskoffern von außen, wodurch - von den Kosten abgesehen - der Hotelbetrieb sehr gestört würde".

Der Kläger führte im Auftrag des Beklagten vom 27.8.1990 bis 19.9.1990 Mörtel-Max-Injektionsverpressungen im Hotel Römisch-Deutscher Kaiser und vom 11.7.1990 bis 10.9.1990 im Hotel Elite durch. Der Kläger teilte Helmut R***** mit, daß er im Hotel Elite nicht für eine 100 %ige Dichtheit garantieren könne, weil dort der Wassereintritt so stark war, daß das Wasser sogar während der Nacht abgepumpt werden mußte. Der Kläger schlug vor, soviel wie möglich mit Isolierputz abzudichten.

Bei fehlender Wasserundurchlässigkeit eines Stahlbetonträgers gibt es mehrere Möglichkeiten der Sanierung, und zwar Abbruch der gesamten Stahlbetonwanne und Neubau, Aufbringen einer Isolierung auf der Wasserangriffsseite, Injektionen des Stahlbetons mit Kunstharz, Bitumen oder Silikaten oder Aufbringen einer Flächenisolierung auf der vom Wasser nicht berührten Seite. Ein Abbruch der schadhaften, nicht wasserundurchlässigen Betonteile ist meistens aus Gründen des Baufortschrittes nicht mehr möglich. Das Aufbringen einer Flächenisolierung auf der Außenseite erfordert ein nochmaliges Aufgraben der Hinterfüllung und Aufflämmen meist bituminöser Isolierpappen. Die Injektion funktioniert durch Verstopfen der Betonhohlräume, die in Form von Kapillaren und Poren im Beton sitzen. Das Injektionsgut muß in seiner Konsistenz der Größe der Poren angepaßt sein. Es bilden sich überlappende Wolken im Stahlbeton, die allerdings nicht sichtbar sind. Daher muß es oftmals zu Nachinjektionen kommen. Prinzipiell stellen die Injektionsverfahren eine ausgereifte Technik dar. Die Methode versagt allerdings bei Bewegungen und bei stark unterschiedlichen Hohlräumen bzw bei großen Rissen und Fugen, in denen das Injektionsgut ohne Druck verlorengeht. Eine auf der Innenseite aufgebrachte Flächenisolierung, wie es die Isolierputzwanne ist, stellt nur eine kurzfristig wirksame Sanierungsmethode für einen Wassereintritt dar. Der Haftgrund wird nämlich durch einen an sich geschädigten Stahlbeton gebildet. Die Schädigungen, welche die geplante Wasserundurchlässigkeit des Stahlbetons vereiteln, sind mannigfaltig, beginnend mit Oberflächen-Verdunstung, Gefrierschäden, Abmehlen, schlechten Schalölen, schlechter Druckfestigkeit, organischen Bestandteilen, wie Holzfasern oder Humus etc. Insgesamt ist es problematisch, auf bereits gestörten Stellen im Beton eine Isolierputzwanne aufzubringen, weil sich die dünne Haut einer Isolierputzwanne an der schadhaften Betonoberfläche nicht anbinden und sich mit der Zeit lösen wird. Des weiteren entsteht durch die innenseitige Isolierung eine ungewollte ständige Durchfeuchtung des Stahlbetons. Dies führt in etwa vier bis fünf Jahren zur Korrosion der Bewehrung verbunden mit Abplatzung der Betondeckung, Festigkeitsverlust und schließlich totalem Versagen. Eine innenliegende Flächenisolierung ist daher in seltenen Fällen zielführend und zu empfehlen. Injektionsverpressungen haben relativ gute Sanierungschancen. Einem Fachmann muß aber auch bekannt sein, daß diese Methode ein iterativer Arbeitsprozeß ist und eventuell auch zur Verdrängung des Wassers an andere, vorher dichte Stellen des Bauwerks führen kann. Betone mit organischen Bestandteilen sind auf Dauer durch flächige Injektionen überhaupt nicht dicht zu bekommen. Aus den genannten Gründen ist es daher auch nicht möglich, bei Injektionsverpressungen von vorneherein einen 100 %igen Erfolg zuzusichern. Mit wenigen Ausnahmen kann im Regelfall erst nach ersten Versuchen erkannt werden, ob Injektionen zielführend sind. Wenn bei mehreren Bohrungen Sägemehl wahrgenommen wird, ist davon auszugehen, daß der Beton mit Injektionsverpressungen nicht zu sanieren ist. Wenn im konkreten Fall der Kläger nur an einer Stelle Sägemehl vorgefunden haben sollte, so konnte er noch nicht eindeutig damit rechnen, daß die Injektionsverpressungen nicht fruchten würden.

Im Hotel Almhof begann der Kläger am 23.4.1990 an denjenigen Stellen, die ihm Helmut R***** gezeigt hatte, mit den Injektionsverpressungen. Nachdem der Kläger diese Stellen ordnungsgemäß verpreßt hatte, kam es daneben wiederum zu Wasseraustritten. Der Kläger setzte sich daraufhin mit Helmut R***** in Verbindung, der vom Beklagten beauftragt war, die entsprechenden Verhandlungen mit dem Kläger zu führen; der Kläger erklärte Helmut R*****, daß weitere Injektionen erforderlich seien. Diese Injektionen wurden im Einvernehmen mit Helmut R***** sodann durchgeführt; die Arbeiten des Klägers im Hotel Almhof zogen sich über ein Jahr hin. Während dieses Zeitraums gingen Helmut R***** und der Kläger immer wieder davon aus, daß die Probleme des Wassereintritts gelöst seien, doch konnte letztendlich der Wassereintritt durch die Injektionsverpressungen nicht gestoppt werden. Bei Durchführung der Injektionsverpressungen konnte der Kläger an manchen Stellen Sägemehl im Beton feststellen. Am 29.5.1991 teilte der Kläger, der die Injektionsverpressungen im übrigen mängelfrei durchgeführt hatte, Helmut R***** mit, daß es keinen Sinn mehr hätte, weitere Verpressungen im Hotel Almhof durchzuführen; er riet ihm, den Liftschacht mit Isolierputz auszukleiden. Helmut R***** bestellte daraufhin beim Kläger das hiefür erforderliche Material, das vom Beklagten auch bezahlt wurde. Tatsächlich ließ der Beklagte aber in weiterer Folge weder im Hotel Almhof noch im Hotel Elite eine Isolierputzwanne, die im übrigen ein Baumeister hätte erstellen müssen, anbringen, sondern brachte beim Hotel Almhof von außen eine Flächenisolierung an; die Kosten hiefür beliefen sich auf S 71.706,--.

Da auch die Injektionsverpressungen im Hotel Elite nicht zum gewünschten Erfolg führten, beauftragte der Beklagte die Firma Otto S***** mit der Durchführung der Abdichtungsarbeiten; hiefür wurden ihm S 33.681,60 in Rechnung gestellt; der Beklagte leistete am 20.12.1991 Zahlung. Die Injektionsverpressungen im Hotel Elite führte der Kläger vom 11.7.1990 bis 10.9.1990 durch; der Auftrag des Beklagten stammt vom 11.7.1990.

Auf Auftrag des Beklagten vom 27.8.1990 führte der Kläger die Abdichtungsarbeiten im Hotel Römisch-Deutscher Kaiser vom 27.8.1990 bis 19.9.1990 durch. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob auch diese Injektionsverpressungen nicht zum gewünschten Erfolg führten.

Auf Wunsch des Beklagten verfaßte der Kläger am 29.5.1991 eine detaillierte Aufstellung über die in diesen Objekten durchgeführten Arbeiten und gab dem Beklagten den Werklohn hinsichtlich des Hotels Almhof mit S 71.404,32, hinsichtlich des Hotels Römisch-Deutscher Kaiser mit S 6.023,04 und hinsichtlich des Hotels Elite mit S 17.882,88, je inklusive Umsatzsteuer bekannt. Am 13.6.1991 übermittelte der Kläger dem Beklagten sodann die entsprechenden Rechnungen.

Nachdem der Beklagte die Rechnungen erhalten hatte, setzte sich dessen Sohn Helmut R***** mit dem Kläger in Verbindung und ersuchte ihn, ob es möglich wäre, die jeweils in Rechnung gestellten Werklöhne mit einem Pauschalbetrag von S 79.000,-- zuzüglich 20 % USt festzusetzen und nur eine einzige Rechnung auszustellen, und zwar betreffend das Bauvorhaben "Tauber". Diesem Wunsch kam der Kläger nach und ließ eine Rechnung genau nach den Wünschen des Beklagten verfassen. Diese Rechnung wies einen Pauschalbetrag von S 79.000,-- zuzüglich 20 % USt, sohin insgesamt S 94.800,-- auf. Abzüglich der bereits vom Beklagten geleisteten Akontozahlung von S 15.000,-- wurde ein Endbetrag von S 79.800,-- in Rechnung gestellt. Der Beklagte wollte deshalb ein Umschreiben der Rechnungen, weil die Bauvorhaben Elite, Römisch-Deutscher Kaiser und Almhof bereits längst abgeschlossen und auch die Gewährleistungsfristen abgelaufen waren. Aus diesem Grunde hatte sich der Beklagte innerbetrieblich entschlossen, eine laufende Baustelle mit den Kosten des Klägers zu belasten.

Zu jenem Zeitpunkt, als der Beklagte bzw dessen Sohn den Kläger ersuchte, die Rechnungen auf eine Rechnung umzuschreiben, wurde dem Kläger zugesichert, daß sodann die Rechnung unverzüglich bezahlt werden würde. Von einer Einbehaltung des Werklohns bzw Nichtbezahlung der Rechnungen wegen eines nach wie vor gegebenen Wassereintritts war seinerzeit nicht die Rede.

Auf der Rückseite der dem Beklagten (im Ersturteil offenbar unrichtig "dem Kläger") übermittelten Rechnungen sind die Geschäftsbedingungen der Firma R*****-Chemie abgedruckt, von der der Kläger die erforderlichen Waren für die Injektionsverpressungen bezieht und auch sofort bezahlt. Laut Punkt 8 können etwaige Warenreklamationen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb von acht Tagen nach Warenerhalt schriftlich bei der Lieferfirma gemeldet sind. Laut Punkt 10 ist vereinbarter Erfüllungsort und Gerichtsstand München; Reklamationen werden nur innerhalb acht Tagen anerkannt. Laut dem letzten Absatz werden diese Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der R*****-Chemie in allen Punkten geprüft, verstanden und für richtig befunden. Nur diese sind gültig für alle Geschäfte zwischen der R*****-Chemie und dem Unterzeichner sowie dessen Mörtel-Max-Kunden.

Nach Übermittlung der umgeschriebenen Rechnung rief die Ehegattin des Klägers, Karin G*****, bei der Buchhaltung des Beklagten an und ersuchte, die drei alten Rechnungen zurückzusenden; dies ist auch geschehen. Nach Erhalt der umgeschriebenen Rechnung, jedenfalls vor dem 9.7.1991 reagierte der Beklagte vorerst nicht. Erstmals mit Schreiben vom 27.8.1991 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß seine Auspressungen im Hotel Almhof in S***** überhaupt keine Wirkung bzw keinen Erfolg gebracht hätten; aufgrund dieser leidlichen Situation sei er nicht gewillt, die Rechnung anzuerkennen und sende sie daher dem Kläger zurück. Zuvor hatte der Beklagte dem Kläger gegenüber nie geäußert, seine Faktura wegen der nicht zum Erfolg geführten Arbeiten nicht bezahlen zu wollen. Vielmehr hat er dem Kläger nach Erhalt der Rechnungen betreffend die einzelnen Bauvorhaben erklärt, den Werklohn sofort zu zahlen, wenn die Rechnung umgeschrieben sei. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob der Kläger seit 15.6.1991 mit einem den Klagsbetrag übersteigenden Bankkredit arbeitet, den er mit 12 % p.a. zu verzinsen hat.

Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht dahin, der Kläger habe zumindest hinsichtlich der Arbeiten im Hotel Almhof vor Auftragserteilung erklärt, daß durch die Mörtel-Max-Injektionsverpressungen ein Wassereintritt durch den Beton 100 %ig gestoppt werden könne, obwohl einem Fachmann klar sein mußte, daß eine Garantieerklärung nicht abgegeben werden könne, dies obwohl die Sanierungschancen der Injektionsverpressungen ziemlich gut seien. Tatsächlich hätten die vom Kläger an sich einwandfrei durchgeführten Injektionsverpressungen im Hotel Almhof und im Hotel Elite nicht zum gewünschten Erfolg geführt, weil der Beton mit organischen Bestandteilen versehen gewesen sei; dies sei durch das Austreten von Sägemehl bei Durchführung einzelner Verpressungen dokumentiert worden. Gemäß § 1168a ABGB sei der Unternehmer, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers mißlinge, für den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt habe. Bei Wahrnehmung seiner Warnpflicht müsse der Unternehmer nur die Sorgfalt prästieren, die Fachleute seiner Art für gewöhnlich anwenden. Bei Verwendung neuer Bauweisen oder neuer Baustoffe seien an die Warnpflicht des Unternehmers besondere Anforderungen zu stellen, weil die damit verbundenen Risken nicht der Sphäre des Bestellers zugerechnet werden könnten. Der Unternehmer habe daher den Besteller insbesondere auch vor den mit der Verwendung neuer Baustoffe verbundenen Risken zu warnen. Bei Injektionsverpressungen sei zwar eine gute Sanierungschance gegeben; doch sei es für einen Fachmann unverantwortlich, eine Garantieerklärung abzugeben. Dem Kläger würde daher grundsätzlich hinsichtlich dieser Hotels der von ihm begehrte Werklohn von S 71.404,32 nicht zustehen, weil er seiner Warnpflicht nicht nachgekommen sei; er hätte den Beklagten bzw dessen Sohn darüber aufklären müssen, daß zwar mit den Injektionsverpressungen gute Erfolge erzielt würden, eine hundertprozentige Sanierung aber nicht gesichert sei. Der Beklagte sei aber dennoch verpflichtet, den Klagsbetrag von S 79.800,-- zu bezahlen, weil er ihn anerkannt habe. Nachdem der Wassereintritt im Hotel Almhof nicht gestoppt werden konnte, habe nämlich der Kläger dem Sohn des Beklagten, der im Einvernehmen mit dem Beklagten die Verhandlungen mit dem Kläger geführt habe, am 29.5.1991 mitgeteilt, daß es keinen Sinn mehr habe, weitere Injektionsverpressungen durchzuführen. Noch am selben Tag habe der Kläger dem Beklagten hinsichtlich der von ihm durchgeführten Injektionsverpressungen an allen drei Objekten eine Kostenaufstellung übermittelt. Nachdem der Kläger dem Beklagten hinsichtlich aller drei Objekte eine gesonderte Rechnung übermittelt hatte, habe sich der Beklagte mit dem Kläger in Verbindung gesetzt und ihn ersucht, die drei Rechnungen auf eine Rechnung betreffend das Bauvorhaben Tauber umzuschreiben und den Werklohn zu pauschalieren. Weiters habe der Beklagte dem Kläger erklärt, daß er dann den Werklohn bezahlen würde, ohne darauf hinzuweisen, daß die Arbeiten des Klägers nichts gefruchtet hätten. In dieser Vorgangsweise des Beklagten sei ein konstitutives Anerkenntnis zu erblicken. Ein konstitutives Anerkenntnis setze Streit oder ernsthaft entstandenen Zweifel über den Bestand einer Forderung voraus. Wesentlich sei, daß das anerkannte Recht ernstlich behauptet worden sei, möge die Behauptung auch objektiv nicht begründet gewesen sein. Die Voraussetzungen eines konstitutiven Anerkenntnisses seien dann erfüllt, wenn der Anerkennende die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitige, daß er das Recht zugebe. Durch das Ansinnen des Beklagten, den Werklohn zu pauschalieren und die gestellten Rechnungen auf eine umzuschreiben, obwohl bereits zum damaligen Zeitpunkt bekannt gewesen sei, daß die durchgeführten Injektionsverpressungen nicht fruchteten, habe der Beklagte die Forderung des Klägers anerkannt. Die eingewendete Gegenforderung bestehe deshalb nicht zu Recht, weil die nachfolgenden Abdichtungsmaßnahmen nicht Folge von unrichtigen Injektionsverpressungen durch den Kläger gewesen seien. Die Kosten wären auch dann entstanden, wenn der Kläger dem Beklagten von vornherein mitgeteilt hätte, daß die Injektionsverpressungen nicht 100 %ig seien. Hinsichtlich dieser Kosten mangle es somit an der Kausalität.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil die Lösung aller maßgeblichen Rechtsfragen (Anscheinsvollmacht, konkludentes Anerkenntnis) von den Umständen des Einzelfalls abhängig sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, ob der Kläger als Folge seiner Zusage, im Hotel Almhof einen 100 %igen Erfolg zu erzielen oder sonst wegen Verletzung seiner Warnpflicht den Anspruch auf Entgelt ganz oder teilweise verloren habe, könne dahingestellt bleiben, weil der Beklagte das pauschalierte Entgelt tatsächlich konstitutiv anerkannt habe. Ein konstitutives Anerkenntnis liege dann vor, wenn ein Gläubiger ernstlich eine Forderung behauptet und der Schuldner die Zweifel an deren Bestand durch die Erklärung beseitigt, die Verpflichtung auch für den Fall, daß sie bisher nicht bestanden haben sollte, zu begründen; es sei ein Feststellungsvertrag. Nachdem feststehe, daß der Beklagte persönlich keine Erklärungen abgegeben habe, die im Sinne eines Anerkenntnisses gewertet werden könnten, müsse vorerst überprüft werden, ob Helmut R***** insoweit dem Beklagten habe verpflichten können. Das sei zu bejahen, weil Helmut R***** vom Beklagten, seinem Vater, beauftragt worden sei, den Kläger mit Injektionsverpressungen zu betrauen, ohne daß sich der Beklagte in der Folge in irgendeiner Weise in die Abwicklung dieses Auftrags eingeschaltet habe. Nach den besonderen Umständen des Einzelfalls habe der Kläger darauf vertrauen können, daß Helmut R***** in diesem Zusammenhang auch die Vollmacht hatte, seinen Vater bindende Erklärungen über das Entgelt abzugeben. Ab dem 29.5.1991 sei Helmut R***** bekannt gewesen, daß die Injektionsverpressungen des Klägers zumindest teilweise nicht erfolgreich waren; desgleichen sei ihm die Erfolgszusage des Klägers im Bezug auf das Hotel Almhof bekannt gewesen. Daß er den Kläger in der Folge trotzdem ersuchte, das begehrte Entgelt zu pauschalieren und auf diese Weise in Rechnung zu stellen, und für diesen Fall unverzügliche Bezahlung zusicherte, könne nach der Übung des redlichen Verkehrs nicht anders verstanden werden, als daß Helmut R***** damit auf den an sich möglichen Einwand, der Kläger habe seine Zusage nicht voll erfüllt, verzichtet; das Motiv dafür sei wohl im Hinblick auf die dem Kläger nicht von Anfang an bekannte besonders schlechte und der Sanierungsmethode des Klägers unzugängliche Betonqualität gelegen. Die Erklärung des Helmut R*****, die pauschalierte Rechnung unverzüglich zu bezahlen, könne nur als konstitutives Anerkenntnis der Forderung des Klägers unter Beseitigung aller Zweifel über deren Berechtigung verstanden werden.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Die Vorinstanzen haben die Klagsstattgebung auf den Rechtsgrund des konstitutiven Anerkenntnisses gestützt. Wie der Beklagte in der außerordentlichen Revision zutreffend aufzeigt, ist das berufungsgerichtliche Verfahren jedoch mangelhaft geblieben.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes setzte sich, nachdem der Beklagte die Rechnungen erhalten hatte, "dessen Sohn Helmut R*****" mit dem Kläger in Verbindung und ersuchte ihn, die jeweils in Rechnung gestellten Werklöhne mit einem Pauschalbetrag festzusetzen und nur eine einzige Rechnung auszustellen (S 16 f des Ersturteils). Der Beklagte erklärte dem Kläger nach Erhalt der Rechnungen betreffend die einzelnen Bauvorhaben, den Werklohn sofort zu zahlen, wenn die Rechnung umgeschrieben sei (S 19 des Ersturteils). Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, die Feststellung, daß der Beklagte dem Kläger zugesichert habe, nach Übermittlung der geänderten Rechnung den Werklohn zu bezahlen, ergebe sich aus den Aussagen des Klägers und der Zeugin Karin G***** (S 22 des Ersturteils). In der rechtlichen Beurteilung hielt das Erstgericht fest, nachdem der Kläger den Beklagten hinsichtlich aller drei Objekte eine gesonderte Rechnung übermittelt hatte, habe sich der Beklagte mit dem Kläger in Verbindung gesetzt und ihn ersucht, die drei Rechnungen auf eine Rechnung betreffend das Bauvorhaben Tauber umzuschreiben und den Werklohn zu pauschalieren; weiters habe der Beklagte dem Kläger erklärt, daß er den Werklohn bezahlen würde, ohne darauf hinzuweisen, daß die Arbeiten des Klägers nichts gefruchtet hätten. In dieser Vorgangsweise des Beklagten sei somit ein konstitutives Anerkenntis zu erblicken (S 25 des Ersturteils). Ausgehend davon, daß der Beklagte selbst das Anerkenntnis abgegeben habe, enthält das erstgerichtliche Urteil in seiner rechtlichen Beurteilung auch keine Ausführungen zum Vollmachtsproblem, das auch im Verfahren erster Instanz überhaupt nicht erörtert worden war und zu dem der Kläger kein Vorbringen erstattet hatte.

Der Beklagte bekämpfte in der Berufung diese Feststellungen als aktenwidrig, soweit ihnen Äußerungen des Beklagten selbst betreffend die Umschreibung bzw Bezahlung der Rechnungen zu entnehmen sind; tatsächlich habe sich nicht der Beklagte selbst mit dem Kläger in Verbindung gesetzt. Nicht der Beklagte, sondern Helmut R***** habe sich nach den Beweisergebnissen mit dem Kläger in Verbindung gesetzt und - wenn überhaupt - die Forderung des Klägers lediglich der Höhe nach anerkannt.

Das Berufungsgericht hat diese Aktenwidrigkeitsrüge nicht erledigt, sondern dazu festgehalten, daß das Beweisverfahren tatsächlich keinen Anhaltspunkt dafür ergeben habe, daß der Beklagte auch nicht im Zusammenhang mit der festgestellten Zusage, den Werklohn zu bezahlen persönlich mit dem Kläger in Verbindung getreten wäre. Richtig sei, daß in der Begründung des Ersturteils nicht immer eindeutig zwischen dem Beklagten und seinem Sohn, Helmut R*****, unterschieden werde. Aus dem Zusammenhang der einzelnen Teile der Urteilsbegründung könne aber insbesondere auch in bezug auf das behauptete Anerkenntnis eindeutig die Intention des Erstgerichtes abgeleitet werden, festzustellen, daß stets Helmut R***** über Auftrag des Beklagten mit dem Kläger verhandelt und gesprochen habe. Unmittelbare Kontakte und Zusagen zwischen dem Beklagten persönlich und dem Kläger nehme das Berufungsgericht aufgrund der Feststellungen des Erstgerichtes nicht an, sodaß insoweit auch keine Änderung der Tatsachengrundlage erforderlich sei.

Damit trifft das Berufungsgericht jedoch andere Feststellungen als das Erstgericht, das Erklärungen des Beklagten selbst festgestellt hatte, die es rechtlich als konstitutives Anerkenntnis beurteilt hatte. Das Berufungsverfahren ist somit mangelhaft geblieben; das Berufungsgericht durfte nicht die Aktenwidrigkeitsrüge so erledigen, daß es ohne Beweiswiederholung andere Feststellungen als das Erstgericht traf und zudem das in erster Instanz überhaupt nicht erörterte Vollmachtsproblem ohne entsprechendes Vorbringen des Klägers zum Nachteil des Beklagten löste.

Vielmehr wird das Berufungsgericht die Tatsachenrüge des Beklagten zu behandeln haben; eine Änderung der Feststellungen des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht wäre nur nach Beweiswiederholung möglich.

Ohne Erledigung der gesetzmäßig ausgeführten Tatsachenrüge durch das Berufungsgericht kann nicht in der Sache entschieden werden. Die Rechtssache war daher gemäß § 510 Abs 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.