OLG Wien 4R110/95

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.08.1995

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Derbolav als Vorsitzenden sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Kuras und den KR Dr. Hundt in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei ***** A*****., Ignaz-Harrer-Straße 56/1, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Peter Zumtobel und Dr. Harald Kronberger, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien und Gegnerinnen der gefährdeten Parteien 1.) A*****, Gumpendorfer Straße 55, 1060 Wien und 2.) ***** M*****, Geschäftsführer, Gumpendorfer Straße 55, 1060 Wien, wegen 1.) Unterlassung (S 500.000,--), 2.) Beseitigung (S 100.000,--), 3.) Urteilsveröffentlichung (S 100.000,--) und 4.) Schadenersatz (S 200.000,--) infolge Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 27.3.1995, 10 Cg 63/95k-2, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahingehend abgeändert, daß er zu lauten hat:

"Der erstbeklagten Parteien und Gegnerin der gefährdeten Partei wird aufgetragen, ab sofort die Verwendung des Firmenbestandteiles "ARIA" in der Stadt Salzburg ohne deutlichen Zusatz, der eine Verwechslung mit der in der Stadt Salzburg ansässigen Firma Teppichhaus ARIA Gesellschaft m.b.H. verhindert, etwa der in gleicher Schriftgröße und Schriftart wie der Firmenbestandteil "Aria" gehaltene Hinweis auf den Sitz des Unternehmens oder die Geschäftsanschrift, zu verwenden.

Das Mehrbegehren, der erstbeklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Parteien wird aufgetragen ab sofort diese Verwendung des Firmenbestandteiles "ARIA" auch im übrigen Land Salzburg zu unterlassen, sowie, auch der zweitbeklagten Partei wird aufgetragen die Verwendung des Firmenbestandteiles "ARIA" im Land Salzburg ohne deutlichen Zusatz, der eine Verwechslung mit der in Salzburg ansässigen Firma Teppichhaus ARIA Gesellschaft m.b.H. verhindert, zu unterlassen, wird

a b g e w i e s e n ."

Die Kosten des Rekursverfahrens sind im stattgebenden Teil weitere Verfahrenskosten. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung der endgültigen Entscheidung im Provisorialverfahren vorbehalten.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 50.000,--.

Ein ordentlicher Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung

Begründung:

Die gefährdete Partei stützte ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im wesentlichen auf folgendes in der gleichzeitig eingebrachten Klage erstattetes Vorbringen:

Es bestehe zwischen den Sreitteilen ein unmittelbarer Wettbewerb beim Handel mit Orientteppichen. Die beklagten Parteien hätten einige Tage vor dem 21.3.1995 einen im einzelnen dargestellten Farbprospekt über den Verkauf von Orientteppichen in der Zeit vom 23. März bis 1. April 1995 im Kongreßhaus in Salzburg versandt. In diesem Prospekt hätten sie nur mit Kleindruck darauf hingewiesen, daß es sich bei der erstbeklagten Partei um eine Firma mit Sitz in Wien handle, und zwar in einem in Kleindruck auf der Rückseite angebrachten Vermerk, sodaß dies nur bei besonders aufmerksamer Durchsicht dem Prospekt habe entnommen werden können.

Die beklagten Parteien hätten daher durch die Ankündigung gegen die §§ 9 UWG, 30 HGB und 63 GewO verstoßen. Die gefährdete Partei betreibe schon seit 1981 mit dieser registrierten Firma den Handel mit Orientteppichen in Salzburg. Aufgrund des Prospektes sei es zu zahlreichen Verwechslungen und Irreführungen der Kunden gekommen. Die gefährdete Partei begehrte daher mit ihrer Klage nicht nur die im wesentlichen aus dem Spruch ersichtliche Unterlassung, sondern auch die Beseitigung des entsprechenden Werbematerials, Schadenersatz und die Urteilsveröffentlichung.

Da der durch die Irreführung der Kunden entstehende Schaden und seine Auswirkungen mit Geldersatz nicht völlig ausgleichbar sei, begehrte die gefährdete Partei Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der den Gegnerinnen der gefährdeten Parteien die aus dem Spruch ersichtliche Unterlassung aufgetragen wird sowie weiters, sämtliche oben dargestellte Prospekte aus dem Verkehr zu ziehen .

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, soweit er begehrt, den Gegnerinnen der Gefährdeten Partei aufzutragen, ab sofort die Verwendung des Firmenbestandteiles "ARIA" im Land Salzburg, insbesondere der Stadt Salzburg, ohne deutlichen Zusatz, der eine Verwechslung mit der in Salzburg ansässigen Firma Teppichhaus ARIA Gesellschaft m.b.H. verhindert, zu verwenden, ab. Es erachtete dabei den auf den Seiten 2 bis 4 der Beschlußausfertigung (Akten Seite 13 und 15) festgehaltenen Sachverhalt, auf den verwiesen wird, als bescheinigt.

Aus dem als bescheinigt angesehenen Sachverhalt ist folgendes hervorzuheben:

Die Firma der unter der Firmenbuchnummer 61 724 beim Landesgericht Salzburg ins Firmenbuch eingetragenen klagenden Partei lautet "Teppichhaus ARIA Gesellschaft m.b.H.", die der erstbeklagten Partei, die zu Firmenbuchnr. 97 257a beim Handelsgericht Wien eingetragen ist, hat den Wortlaut "ARIA-Handelsgesellschaft m.b.H.", sie ist seit 9.6.1986 im Firmenbuch registriert, die klagende Partei jedoch schon seit 24.11.1981.

Beide Parteien befassen sich mit dem Handel von Teppichen.

Der Zweitbeklagte ist allein zeichnungsberechtigter Geschäftsführer und 80%iger Gesellschafter der erstbeklagten Partei.

Die erstbeklagte Partei hat einen Farbprospekt an alle Salzburger Haushalte versendet, in dem sie ankündigt, "alle Preise ohne Rücksicht auf Verluste" zu brechen und von 23. März bis 1. April 1995 Orientteppiche im Wert von mehreren Millionen Schillinge zu verkaufen.

Auf der ersten Seite dieses vierseitigen Prospektes im A3-Format steht deutlich lesbar "Bei Firma ARIA A-5020 Salzburg, Auersbergstraße 6, Kongreßhaus/Neuer Trakt". Am unteren Rand der vierten Seite findet sich dann noch einmal der Wortlaut "Orientteppiche ARIA A-5020 Salzburg, Auersbergstraße 6 im Kongreßhaus/Neuer Trakt Mo. bis Frei. 9 Uhr 30 bis 18.00 Uhr, Samstag 9.00 bis 13.00 Uhr, langer Samstag 1.April 9.00 bis 17.00 Uhr". In deutlich kleinerer Schriftgröße findet sich dann rechts quer zum dargestellten Text "Veranstalter: Firma ARIA Gesm.b.H, 1060 Wien, Gumpendorfer Straße 55".

Es besteht keinerlei wie immer gearteter Kontakt zwischen der klagenden Partei und den beklagten Parteien.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß mit einstweiliger Verfügung einer Partei die Verwendung des Firmennamens im geschäftlichen Verkehr nicht verboten werden dürfe, da ein solches Verbot entgegen dem Wesen des Sicherungsverfahrens einen endgültigen Zustand bedeuten würde. Dies gelte auch für das Verbot des Firmenbestandteiles "ARIA", da die verbleibende Firma völlig unkenntlich werden würde.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der gefährdeten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß dem Sicherungsantrag stattgegeben wird.

Der Rekurs der klagenden und gefährdeten Parteien ist teilweise berechtigt.

Das Erstgericht hat die Abweisung des hier maßgeblichen Urteiles der beantragten einstweiligen Verfügung im wesentlichen nur damit begründet, daß mit einer einstweiligen Verfügung die Führung eines protokollierten Handelsnamens nicht untersagt werden könne, was auch auf die Führung des maßgeblichen Firmenbestandteiles zu erstrecken sei. Diese Rechtsansicht des Erstgerichtes stützt sich auf die Judikatur (vgl. OGH 19.6.1973 ÖBl 1974,35 mit zahlreichen weiteren Nachweisen), daß durch das Verbot, den Firmenwortlaut zu gebrauchen, ein Zustand geschaffen wird, der im Falle der Abweisung der Klage im Prozeß nicht mehr beseitigt werden könne und daher eine auf dieses Verbot eingerichtete einstweilige Verfügung dem Wesen einer Sicherungsmaßnahme widerspreche. Im konkreten Fall wird aber eine so weitgehende Maßnahme gar nicht beantragt, sondern nur, den Gegnerinnen der gefährdeten Parteien die Verwendung des Firmenbestandteiles "ARIA" im Land Salzburg, insbesondere der Stadt Salzburg ohne deutlichen Zusatz, der eine Verwechslung mit der in Salzburg ansässigen Firma Teppichhaus ARIA Ges.m.b.H. verhindert, zu untersagen.

Es soll hier also gar nicht generell der Gebrauch eines Firmenbestandteiles (vgl. dazu auch MGA UWG § 24 E 106), sondern nur ein bestimmter Gebrauch in einem bestimmten räumlich abgegrenzten Bereich untersagt werden. Nun wäre es zwar unzulässig, den Gebrauch einer Firma zu begehren, der nicht der protokollierten Firma entspräche, weil dies eine entsprechende Verwaltungsstrafe zur Folge hätte (vgl. auch § 24 Firmenbuchgesetz). Dies gilt auch für einen Zusatz, der den Anschein erweckt, zur Firma der beklagten Partei zu gehören. Zulässig ist aber etwa ein Zusatz, der auf den Sitz des Unternehmens deutlich Bezug nimmt. Durch einen solchen Zusatz wird die Gegnerin der gefährdeten Partei auch nicht gezwungen, ihre geschäftliche Tätigkeit einzustellen oder einen anderen Firmennamen zu wählen. Da das Begehren also als zulässig anzusehen ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch schon OGH 26.2.1958 ÖBl 1958, 87), sind die übrigen Voraussetzung für die Erlassung der EV zu prüfen.

Die gefährdete Partei stützt sich im wesentlichen auf § 30 Abs.3 Firmenbuchgesetz, wonach dann, wenn an dem Ort oder in der Gemeinde, wo eine Zweigniederlassung errichtet wird, bereits eine gleiche eingetragene Firma besteht, der Firma der Zweigniederlassung ein Zusatz beizufügen ist, durch den sie sich von der bereits eingetragenen Firma unterscheidet. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß alleine durch die Durchführung einer Verkaufsveranstaltung eine Zweigniederlassung nicht begründet wird. Voraussetzung für die Annahme einer Zweigniederlassung ist, daß sie für eine bestimmte Dauer errichtet wird. Dies trifft jedoch auf Verkaufsveranstaltungen, wie der bisher bescheinigten in der Dauer von einigen Tagen nicht zu (vgl. dazu Friedl-Schinko in Straube, HGB, 112).

Auch § 63 Abs.3 der GewO, auf den sich die gefährdete Partei ebenfalls beruft, wonach die Abkürzung des Namens oder anderer Bezeichnungen nur in einer Weise erfolgen darf, die geeignet ist Verwechslungen hervorzurufen, ist nicht als maßgebliche Regelung für die zivilrechtlichen Ansprüche anzusehen. § 63 GewO dient als Ordnungsvorschrift dazu, der Verwaltung die Überwachung der gewerblichen Betriebe und Tätigkeiten zu erleichtern (vgl. dazu OGH 17.10.1978 ÖBl 1979, 45).

Die maßgebliche Grundlage für den geltende gemachten Anspruch liegt vielmehr unmittelbar in § 9 Abs.1 UWG, der es u.a. untersagt im geschäftlichen Verkehr eine Firma in einer Weise zu benützen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Firma zu verwenden, der sich ein anderer befugterweise bedient. Diese Vorschrift geht naturgemäß schon durch ihre räumlich nicht beschränkte Wirkung wesentlich weiter als § 30 HGB, wonach sich eine neue Firma von jenen bereits am Orte oder in der selben Gemeinde bestehenden Firmen unterscheiden muß (OGH SZ 31/102). Davon ist auch die Frage zu unterscheiden, ob eine Firma nach den firmenrechtlichen Bestimmungen unbefugt gebraucht wird und daher eine Unterlassung nach § 37 HGB begehrt werden kann (vgl. OGH 26.11.1975 SZ 48/125). Dementsprechend steht auch nach ständiger Judikatur dem Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG es nicht entgegen, daß die beanstandte Firma im Handelsregister eingetragen ist (vgl. etwa OGH 17.10.1978, ÖBl 1979,45; OGH 29.1.1980, ÖBl 1980,159). Zwischen verschiedenen verwechselbaren Firmen entscheidet sich die Frage der berechtigten Führung in einem Bereich nach § 9 UWG gemäß dem Prioritätsprinzip (vgl. etwa OGH 14.12.1993, ecolex 1994, 183). Dabei kann es aber nur insoweit zu einem Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG kommen, als tatsächlich eine Benützung der Firma vorliegt, die geeignet ist, Verwechslungen herbeizuführen, vgl. dazu MGA UWG § 9 E 1213). Dies ist dann nicht anzunehmen, wenn die Kunden der verschiedenen Firmen aufgrund der räumlichen Trennung der Firmen und ihrer Sitze überhaupt völlig verschieden sind bzw. aufgrund der räumlichen Verhältnisse der Geschäftsaktivitäten eine Verwechslung ausgeschlossen werden kann. Entfaltet jedoch ein Unternehmen in weiteren Folge auch Geschäftsaktivitäten im örtlichen Bereich des anderen Unternehmens mit der vom Wortlaut her verwechselbaren Firma, so muß es seiner Verpflichtung gerecht werden, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, durch eine entsprechende Gestaltung der eigenen Firma eine Gefahr der Verwechslung mit der bereits früher dort tätigen Firma auszuschließen (vgl. OGH 17.10.1987 ÖBl 1979, 45, OGH 8.5.1984, WBl 1984, 133, OGH 7.2.1989, WBl 1989, 217).

Diesen Schutz genießen unabhängig von der Verkehrsgeltung nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern auch ein Firmenbestandteil, der geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen (vgl.OGH 8.5.1984, ÖBl 1984 133, OGH 29.1.1980, ÖBl 1980, 159).

Hier ist als maßgeblicher Firmenbestandteil das Wort "ARIA" anzusehen. Darauf bezieht sich auch der Schutz § 9 Abs.1 UWG. Auch eine Verwechselbarkeit der beiden Firmen in ihrem gesamten Wortlaut ist anzunehmen. Weder die zusätzliche Bezeichnung "Teppichhaus" noch der Unterschied zwischen Gesellschaftm.b.H" und "Handelsgesellschaftm.b.H" sind geeignet bei dem Durchschnittskunden mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit (vgl. MGA UWG § 9 E 1275 ff) vom Gesamteindruck (vgl. zu Maßgeblichkeit MGA UWG § 9 E 1396 ff) die Verwechslungsgefahr zu mindern. Dabei kommt noch hinzu, daß es sich um Firmen des selben Geschäftszweiges handelt (vgl. MGA UWG § 9 E 1525 ff). Die Verwechselbarkeit ist hier ebenso anzunehmen wie etwa in Fall der Firmen "***** F***** OHG" und "E. F***** GmbH" (OGH 7.2.1989 WBl. 1989, 217). Der Hinweis auf der letzten Seite der Prospekte auf den Sitz der erstbeklagten Partei ist aber so geartet, daß er einem Durchschnittskunden nicht auffällt.

Daraus ist aber ein Anspruch der gefährdeten Partei gemäß § 9 Abs.1 UWG auf Unterlassung der Nutzung der Firma der Gegnerin der gefährdeten Partei in einer Weise, die geeignet ist, die Verwechslung mit der Firma der gefährdeten Partei hervorzurufen, insoweit zu bejahen, als eine die Verwechslungsgefahr ausschließende räumliche Trennung nicht gegeben ist.

Auch weitere Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung sind gegeben. Nach ständiger Rechtssprechung ist auch bei einer einmaligen Wettbewerbsverletzung die Wiederholungsgefahr als Anspruchsvoraussetzung für die Unterlassungsklage zu vermuten (vgl. insbesondere OGH 7.11.1989 ÖBl 1990, 123 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Auch die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens durch den zur Verwechslung geeigneten Gebrauch der Firma ist hier anzunehmen (vgl. MGA UWG § 24 E 14 und 17).

Soweit die gefährdete Partei allerdings die Erlassung der einstweiligen Verfügung für den gesamten Bereich des Landes Salzburg beantragt, hat sie insoweit eine Verletzung durch die Gegnerin der gefährdeten Partei bisher nicht bescheinigt, da nur bescheinigt wurde, daß an alle "Salzburger Haushalte" das Farbprospekt versendet wurde. Dabei wurde jedoch nicht klargestellt, ob es sich dabei um alle Haushalte der Stadt Salzburg oder des Landes Salzburg handelt. Diese Unklarheit geht zu Lasten der gefährdeten Partei. In diesem Umfang war daher der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Ebenso abzuweisen war der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den Zweitbeklagten als Geschäftsführer der erstbeklagten Partei. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft nur dann, wenn er sie selbst begangen hat, daran beteiligt war oder wenn er aus Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Verstöße nicht dagegen eingeschritten ist. Dazu, daß diese Voraussetzungen vorliegen würden, hatte das Bescheinigungsverfahren jedoch keinerlei Ergebnisse gezeitigt.

Daher war der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den Zweitbeklagten abzuweisen.

Im übrigen war jedoch die einstweilige Verfügung zu erlassen, das Unterlassungsgebot, das der Gegnerin der gefährdeten Partei die Wahl des Zusatzes zum Firmenbestandteil "ARIA" zu Verdeutlichkeitung der Verschiedenheit der Unternehmen im wesentlichen überläßt, jedoch noch dadurch zu verdeutlichen, daß ein Beispiel eines solchen möglichen Hinweises aufgenommen wird.

Dadurch wird vorweg aufgrund der Entscheidung im Provisorialverfahren noch keine Änderung der Firma erforderlich, sondern durch diese oder gleichartige Hinweise nur der angestrebte Sicherungszweck erreicht.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 393 EO und §§ 78 EO, 50 und 52

ZPO.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes fußt auf den §§ 402, 78 EO, 526 Abs. 3 und 500 Abs. 2 Z 1 ZPO, jener über die Zulässigkeit eines ordentlichen Revsionsrekurses auf § 528 Abs. 1 ZPO. Es liegt eine Rechtsfrage von der in § 528 Abs. 1 ZPO genannten Bedeutung vor, da bisher eine eindeutige Rechtssprechung zur Frage des Schutzes von Firmen an Orten, an denen andere im wesentlichen gleichlautende Firmen ohne Errichtung einer Niederlassung eine Verkaufsveranstaltung durchführen - soweit ersichtlich - nicht besteht.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11