OGH 6Ob518/87

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.10.1987

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Martin S***, Import-Expot-Großhandel, D-6052 Mühlheim, Dietesheimer Straße 125, vertreten durch Dr. Leo Kaltenbäck, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Firma A*** KG, 8950 Stainach, vertreten durch Dr. Hilbert Aubauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 3,458.366,90 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 9. Oktober 1986, GZ 3 R 112/86-68, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 20. März 1986, GZ 7 Cg 445/82-61, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Begründung:

Aufgrund eines Anbotes des Klägers, eines Import-Export-Kaufmannes in der Bundesrepublik Deutschland, bestellte die beklagte Partei, eine Großhändlerin mit dem Sitz in Stainach, am 9. Oktober 1979 17.500 kg Rinderlungenbraten "C und F Rotterdam" zum Preis von US-Dollar 8.108,30/Metertonne, wobei unbestritten ist, daß die Fettschicht nicht dicker als 3/4 inch sein sollte. Lieferland war die Bundesrepublik Deutschland, Ursprungsland waren die USA. Die Lieferung sollte bis spätestens 31. Dezember 1979 in Stainach eintreffen, zahlbar durch unwiderrufliches bestätigtes und übertragbares Akkreditiv gegen kompletten Satz Dokumente. Der beklagten Partei war vom Bundesministerium für Gesundheit und Umweltschutz die Einfuhr jederzeit widerruflich bis 31. Dezember 1979 unter gewissen näher festgestellten Bedingungen erteilt worden. Diese Genehmigung war dem Kläger am 29. Oktober 1979 von der beklagten Partei übermittelt worden. Schon in der der Einleitung des Geschäftes vorangegangenen Anfrage vom 24. September 1979 hatte die beklagte Partei auf die Ausschreibung der Vieh- und Fleischkommission und den Termin spätestens 31. Dezember 1979 verwiesen, bis zu welchem die Ware in Österreich sein müsse. Am 24. Oktober 1979 wurde dem Kläger von der beklagten Partei bekannt gegeben, daß zu seinen Gunsten über den Betrag von US-Dollar 141.895,25 ein Dokumentenakkreditiv, gültig bis 30. November 1979, in Auftrag gegeben wurde. Mit der Übernahme der Ware in Rotterdam wurde von der beklagten Partei die S*** E*** betraut. Die Transportkosten von Rotterdam nach Stainach hatte vereinbarungsgemäß die beklagte Partei zu bezahlen. Während die Firma E*** von der beklagten Partei nur mit der Überprüfung der Ware nach den Bedingungen für einen Grenzübertritt beauftragt wurde, beauftragte der Kläger diese Firma mit einer Qualitätsüberprüfung und verständigte hievon die beklagte Partei. Da das Akkreditiv am 30. November 1980 ablief, die notwendigen Papiere für die Einlösung wegen nicht rechtzeitiger Zahlung der Seefracht vor diesem Zeitpunkt aber nicht vorlagen, vereinbarten die Streitteile die telegraphische Überweisung des Kaufpreises nach Übernahme der Ware durch die Firma E*** in Rotterdam und Übersendung der Faktura durch den Kläger. Die Ware wurde am 4. Dezember 1979 von der Firma E*** in Rotterdam nach Stainach verladen, wo sie am 14. Dezember 1979 einlangte. Am 7. Dezember 1979 forderte der Kläger die beklagte Partei unter gleichzeitiger Übersendung der Rechnung vom 4. Dezember 1979 über

US-Dollar 153.507,69 zur Zahlung auf. Der Kläger, der die Ware seinerseits von der Firma R*** bezogen hatte, gab aufgrund des von der Firma E*** abgegebenen Gutbefundes - wobei die Ware allerdings mangels eines diesbezüglichen Auftrages nicht auf ihren Fettanteil untersucht worden war - sein Akkreditiv zugunsten der Firma R*** frei, worauf dieses mit dem Betrag von

US-Dollar 132.121,60 eingelöst wurde. Sofort nach Einlangen der Ware in Stainach teilte die beklagte Partei dem Kläger zunächst fernmündlich und danach fernschriftlich mit, daß die Ware einen zu hohen Fettanteil aufweise und daher mangelhaft sei. Der Kläger wies die Mängelrüge zurück und ließ die Ware seinerseits untersuchen, wobei sich gleichfalls ergab, daß die Ware der getroffenen Spezifikation nicht entsprach. Da der Kläger den Qualitätsmangel nicht anerkannte und weder eine Ersatzlieferung noch die Entfernung des überschüssigen Fettanteiles anbot, erklärte die beklagte Partei mit Fernschreiben vom 20. Dezember 1979 dem Kläger die Ware zur Verfügung zu stellen, da sie nicht der getroffenen Vereinbarung und Spezifikation entspreche, wobei sie darauf verwies, dringend Lungenbraten zu benötigen, zumal die Einfuhrlizenz am 31. Dezember 1979 verfalle. Mit Fernschreiben vom 20. Dezember 1979 antwortete der Kläger, daß die Firma R*** ohne Anerkennung der Mängelrüge bereit sei, sich um eine Ersatzlieferung zu bemühen, lehnte aber jede Anerkennung der Qualitätsrüge seinerseits ab, obwohl er gegenüber der Firma R*** bereits am 18. Dezember 1979 Mängelrüge wegen zu hoher Fettschicht erhoben hatte. Am 3. Jänner 1980 bot die Firma R*** der beklagten Partei die Lieferung von Rinderlungenbraten entsprechend der ursprünglich vorgenommenen Spezifikation an. Nachdem die beklagte Partei eine Verlängerung der Einfuhrgenehmigung bis 29. Februar 1980 erreicht hatte, nahm sie mit Fernschreiben vom 7. Jänner 1980 dieses Anbot an. Zur Zeit der Anbotlegung und der Annahme des Anbotes war der beklagten Partei vom Kläger weder eine Ersatzlieferung zugesagt noch die Mängelrüge anerkannt. Am 27. Februar 1980 brachte der Kläger gegen die Firma R*** die Klage auf Rückzahlung des mittels Akkreditiv bezahlten Kaufpreises von US-Dollar 132.121,60 zuzüglich des Verdienstes für die erste Lieferung von US-Dollar 21.386,09 ein. Das Verfahren wurde unterbrochen, weil am 8. Mai 1980 über die Firma R*** der Konkurs eröffnet wurde. Da es Schwierigkeiten mit dem Echtheitszertifikat gab, konnte der Kläger die von der beklagten Partei zur Verfügung gestellte erste Lieferung erst Ende 1980 um US-Dollar 20.764,80 verkaufen. Durch den Rücktransport und die Verzögerung des Weiterverkaufes der Ware entstanden dem Kläger Kosten für Lagerung, Untersuchungen und Manipulationskosten, ferner Gerichtskosten für die Verfahren gegen die Firma R*** sowie Zinsen aus dem eingelösten Akkreditiv im Betrag von DM 65.466,35. Der für die genannten Aufwendungen zu zahlende Betrag machte DM 119.401,77 aus, wozu noch weitere Zinsen aus dem Zwischenverkauf in der Höhe von DM 31.415,46 kamen. Der am 14. Dezember 1979 in Stainach eingetroffene Lungenbraten entsprach nicht dem Anbot, der Bestellung und der Spezifikation. Durch die Entfernung des überschüssigen Fettanteiles, die nur nach dem Auftauen möglich gewesen wäre, hätten die einzelnen Stücke das zulässige Mindestgewicht nicht mehr erreicht, weshalb die Einfuhr nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Qualitätsüberprüfung durch die beklagte Partei in Rotterdam war weder vereinbart noch vorgesehen. Der Kläger begehrte zuletzt von der beklagten Partei die Zahlung von US-Dollar 132.742,89 s.A. und von DM 150.817,23 s.A. je auf ein bei der Ö*** N*** eingerichtetes Devisenkonto.

Er brachte vor, die beklagte Partei habe beim Kläger 17.500 kg aus den USA stammendes Rinderfilet mit Fettschicht von nicht mehr als 3/4 inch zum Preis von US-Dollar 153.507,69 bestellt, zahlbar nach dem letzten Übereinkommen durch telegraphische Überweisung des Nettorechnungsbetrages an die Bank des Klägers sofort nach Übernahme der Ware in Rotterdam. Als Erfüllungsort hinsichtlich der Warenlieferung sei Rotterdam vereinbart worden, wo von der beklagten Partei die Mengen- und Qualitätsprüfung vorzunehmen gewesen sei. Die im Kaufvertrag zwischen den Streitteilen vereinbarte Klausel "C und F Rotterdam" bedinge die Übernahme der Ware durch die beklagte Partei in Rotterdam. Die beklagte Partei habe ihren Spediteur, die Firma E*** B.V. mit der dortigen Prüfung und Übernahme der Ware im Namen der beklagten Partei und mit dem Weitertransport nach Stainach beauftragt. Diese Spedition habe am 4. Dezember 1979 die Ware geprüft, am 5. Dezember 1979 einen Gutbefund erstattet, die Ware übernommen und am 10. Dezember 1979 zum Transport nach Stainach verladen, ohne eine Mängelrüge zu erheben. Erst anläßlich der Verzollung in Stainach am 14. Dezember 1979 habe die beklagte Partei gegenüber dem Kläger eine Mängelrüge erstattet, die aber vom Kläger niemals anerkannt worden sei, da es sich sowohl um eine verspätete als auch um eine inhaltlich unberechtigte Rüge gehandelt habe. Obwohl der Kläger außerdem aus Kulanzgründen durch Inanspruchnahme der Vorlieferanten die Zusage einer importierbaren Ersatzlieferung erwirkt und der beklagten Partei angeboten habe, habe diese unter Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und mit Übergehung des Klägers bei dessen unmittelbarem Vorlieferanten, der Firma R***, einen Direktkauf gegen Bezahlung mit Bankakkreditiv getätigt und damit zum Schaden des Klägers den bereits in die Wege geleiteten Austausch der beanstandeten Ware aus dem Geschäft der Streitteile vereitelt. Dem Kläger sei nach langen Bemühungen der Notverkauf der von der beklagten Partei nicht angenommenen und zur Verfügung gestellten Ware zum Preis von nur US-Dollar 20.764,80 (nach ursprünglicher Behauptung von Dollar 50.745,02) gelungen. Die beklagte Partei schulde daher die Differenz von US-Dollar 132.742,89 (ursprünglich wurden geltend gemacht US-Dollar 102.762,67), nicht nur aus dem Titel der einwandfreien und sowohl verspätet als auch unberechtigt beanstandeten Warenlieferung, sondern überdies aus dem Titel des Schadenersatzes. Weiters verlangte der Kläger aus dem Titel des Schadenersatzes die Bezahlung von Transportkosten, Lagerkosten, Manipulations- und Grenzabfertigungs- sowie Untersuchungskosten, Inspektionskosten, holländischen Gerichtskosten und Bankzinsen im Betrag von DM 119.401,77 sowie Ersatz von Zinsen aus dem Zwischenverkauf im Betrag DM 31.415,46.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, dem Kläger sei bekannt gewesen, daß die Übernahme der bestellten Ware in Rotterdam rechtlich und technisch nicht möglich gewesen sei und daher in Stainach hätte erfolgen sollen. Bei bloß oberflächlicher Begutachtung sei der Umstand, daß die Ware wegen einer 3/4 inch überschreitenden Fettschicht nicht der Bestellung entsprochen habe, nicht erkennbar gewesen. Nach Eintreffen der Ware in Stainach habe die beklagte Partei sofort in Gegenwart eines Zollbeamten eine Prüfung vorgenommen und unverzüglich gegenüber dem Kläger hinsichtlich Qualität und Menge Mängelrüge erhoben. Beide Mängelrügen seien vom Kläger anerkannt worden. Der Kläger sei zwar bemüht gewesen, eine Austauschlieferung zu besorgen, er habe der beklagten Partei aber niemals eine vertragsgemäße und zur Einfuhr geeignete Ersatzlieferung zugesagt. Da für die beklagte Partei nicht absehbar gewesen sei, ob und wann der Kläger einen Austausch der Ware vornehmen werde, andererseits aber der Ablauf der Einfuhrlizenz bevorgestanden sei und keine Möglichkeit bestanden habe, für die beanstandete Ware eine nachträgliche Einfuhrbewilligung zu erhalten und überdies für die Produktion der beklagten Partei dringend Rinderlungenbraten benötigt worden sei, habe die beklagte Partei aufgrund eines Offerts der Firma R*** bei dieser eine andere, von der Lieferung des Klägers unabhängige Ware bestellt. Die weiteren Forderungen des Klägers aus dem Titel des Schadenersatzes seien unberechtigt, weil die beklagte Partei an der Fehllieferung des Klägers kein Verschulden treffe. Gegen die Klagsausdehnung um den Betrag von US-Dollar 30.000,-- im Schriftsatz vom 2. August 1983 wendete die beklagte Partei Verjährung ein. Sie behauptete, es handle sich nicht um die bloße Berichtigung eines in der Klage unterlaufenen Rechenfehlers, sondern um die auf einem Irrtum der klagenden Partei beruhende Mindereinklagung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und vertrat die Rechtsauffassung, im vorliegenden Fall sei deutsches Recht anzuwenden. Bei dem Geschäft handle es sich um ein Fixgeschäft gemäß § 376 HGB. Da die am 14. Dezember 1979 in Stainach eingelangte Ware nicht der Spezifikation entsprochen und Qualitätsmängel aufgewiesen habe, eine Verbesserung nicht möglich gewesen und eine fixe Zusage des Klägers bezüglich des Austausches oder einer Ersatzlieferung innerhalb der vereinbarten Frist nicht vorgelegen sei, der Kläger aber vorerst auch gar nicht bereit gewesen sei, den gerügten Qualitätsmangel anzuerkennen, und die beklagte Partei nicht einmal von Verhandlungen bezüglich des Austausches oder einer Ersatzlieferung verständigt habe, sei die beklagte Partei ohne weiteres zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen. Die beklagte Partei sei erst im Zeitpunkt der Ablieferung der Ware zur Mängelrüge in der Lage und verpflichtet gewesen. Der Begriff der Ablieferung könne der Übergabe an den Spediteur in Rotterdam nicht gleichgesetzt werden. Die von den Parteien vereinbarte Klausel "C und F" betreffe nur Kosten und Fracht. Sowohl diese Klausel als auch die Klausel "CIF" hätten in erster Linie auf die Gefahr beim Transport Bezug und seien nicht geeignet, eine Verspätung der Mängelrüge zu begründen. Die beklagte Partei sei daher berechtigt gewesen, am 9. Jänner 1980 einen Direktkauf bei der Firma R*** zu tätigen, zumal bis zu diesem Zeitpunkt der Kläger weder die Mängelrüge anerkannt noch eine fixe Zusage für ein neues Geschäft gemacht gehabt habe. Der Kläger könne aus dem Direktgeschäft der beklagten Partei mit der Firma R*** auch keine sonstigen Schadenersatzforderungen ableiten, denn dieses Direktgeschäft nach berechtigtem Rücktritt vom Vertrag mit dem Kläger habe mangels konkreter Zusage des Klägers dazu gedient, drohenden Schaden der beklagten Partei in Form des Verfalls der für die Importlizenz erlegten Kaution und Unmöglichkeit der Einhaltung von Lieferverpflichtungen abzuwenden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte dessen Rechtsansicht, daß ein Fixgeschäft vorliege und die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt sei. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, wenn es allein auf die Bedeutung der Klausel "C und F Rotterdam" ankäme, hätte die beklagte Partei bereits aufgrund einer Warenprüfung in Rotterdam Mängelrüge erheben müssen. Es sei nämlich verfehlt, wenn beide Parteien ebenso wie das Erstgericht auf die "Incoterms" Bezug genommen hätten. Eine Auslegung der genannten Klausel nach den "Incoterms" hätte nur dann stattzufinden, wenn im Kaufvertrag ihre Anwendung als solche nach den "Incoterms" vereinbart wäre, was hier weder behauptet noch bewiesen worden sei. Sei dies aber nicht der Fall, müsse auf die "Trade Terms", also die nationalen verkehrsüblichen Vertragsformeln zurückgegriffen werden. Nach den "Trade Terms" umfasse die Klausel "C und F" aber unter anderem auch die Pflicht des Käufers, die Ware im Bestimmungshafen abzunehmen, sie bei Ankunft im Bestimmungshafen zu prüfen und falls diese Prüfung nicht zufriedenstellend ausfalle, seine Rügen innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich zu erheben. Sofern daher nur von den hier in Betracht kommenden "Trade Terms" auszugehen wäre, hätte die beklagte Partei die Obliegenheit getroffen, die Ware bereits in Rotterdam binnen angemessener Frist von einer Woche nach Ablieferung der Ware an den von ihr beauftragten Spediteur durch Beiziehung eines Sachverständigen zu prüfen, was auch durchaus möglich und der beklagten Partei zumutbar gewesen sei, zumal wegen der Art der für die Weiterverarbeitung bestimmten Ware für den Verkäufer mit hohen Mangelfolgeschäden habe gerechnet werden müssen. Tatsächlich sei jedoch von der Feststellung auszugehen, daß eine Qualitätsprüfung durch die beklagte Partei in Rotterdam weder vereinbart noch vorgesehen gewesen sei. Ihr zufolge habe ungeachtet dessen, daß bei Auslegung der Klausel "C und F Rotterdam" im Sinne der "Trade Terms" an sich die Warenprüfung bereits in Rotterdam vorzunehmen gewesen wäre, insoweit mit Abweichung von solcher Auslegung der Klausel nach dem Parteiwillen zu gelten, daß die beklagte Partei nicht schon zu einer in Rotterdam vorzunehmenden Qualitätsprüfung verpflichtet gewesen sei. Dieser Teil der Klausel müsse demnach als von den Parteien abbedungen angesehen werden. Da eine Prüfung der Ware zwischen dem Verlassen des Bestimmungshafens Rotterdam und dem Eintreffen in Stainach nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang keinesfalls tunlich gewesen sei, sei die nach unverzüglicher Prüfung der Ware bei ihrem Eintreffen in Stainach sofort fernmündlich am 14. Dezember 1979 und sodann binnen einer Woche am 20. Dezember 1979 überdies schriftlich vorgenommene Rüge von Qualitätsmängeln jedenfalls rechtzeitig. Es liege auch ein Fixgeschäft vor, weil die Vereinbarung der Leistungszeit im Anlaßfall einen so wesentlichen Vertragsbestandteil gebildet habe, daß mit ihrer Einhaltung oder Verzögerung der gesamte Vertrag stehe oder falle. Der Endpunkt der Frist sei von vornherein in einer Weise festgelegt worden, daß jegliches Ermessen bezüglich einer Überschreitung ausgeschlossen gewesen sei. Die Ware habe der beklagten Partei unter allen Umständen spätestens zum 31. Dezember 1979 dermaßen zur Verfügung stehen müssen, daß sie im Sinne des beabsichtigten Geschäftszweckes darüber habe disponieren können und dem Kläger sei im Hinblick auf die ganz unmißverständlich getroffene Vereinbarung kein wie immer gearteter Spielraum für eine in seinem Ermessen gelegene Überschreitung der Lieferfrist offengeblieben.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, es im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen. Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Im Revisionsverfahren ist nur noch strittig, ob die beklagte Partei verpflichtet war, die Ware bereits in Rotterdam auf Mängel zu untersuchen und allfällige Rügen in angemessener Frist zu erheben, und ob ein Fixgeschäft vorlag. Daß die gelieferte Ware der Bestellung nicht entsprochen hat und der Mangel unbehebbar war, ist unbestritten. Ebenso unbestritten ist, daß auf das Rechtsgeschäft deutsches Recht anzuwenden ist.

Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, daß die beklagte Partei, geht man allein von der unbestrittenermaßen zwischen den Parteien vereinbarten Klausel "C und F Rotterdam" aus, verpflichtet war, die Ware in Rotterdam auf Mängel zu prüfen und Rügen innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich zu erheben, und in diesem Fall die Mängelrüge verspätet wäre.

Der auf rasche Geschäftsabwicklung ausgerichtete Kaufhandel bedient sich seit langem im nationalen wie internationalen Verkehr kurzer Kaufklauseln, die in den einzelnen Ländern unterschiedliche Bedeutung haben können (Baumbach-Duden-Hopt HGB27 1093; Holzhammer Österreichisches Handelsrecht I2 110). Die internationale Handelskammer veröffentlichte daher im Jahre 1953 zwei Kataloge von Klauseldefinitionen. Die "Trade Terms" enthalten eine länderweise Aufstellung der Handelsbräuche (darunter auch jener Österreichs) zwar in ihrer Bezeichnung, nicht aber in ihrem Inhalt aufeinander abgestimmt. Nach herrschender Lehre kann sich bei internationalen Geschäften jeder Schuldner auf die "Trade Terms" seines Landes berufen (Holzhammer aaO; Hefermehl in Schlegelberger HGB5 IV Rz 52 zu § 346; Kramer in Straube HGB Rz 34 zu § 346; Koller in Staub Großkommentar HGB4, Rz 12 Vor § 373; Baumbach-Duden-Hopt aaO 1093). In den "Trade Terms" spiegelt sich nämlich der typisierte "Verständnishorizont" der jeweiligen nationalen Handelskreise wieder, weshalb im Rahmen der Auslegung der Basisklauseln auf diesen Verständnishorizont zurückzugreifen ist (Koller aaO). Die unterschiedliche nationale Interpretation der "Trade Terms" wurde im Jahre 1953 in den "Incoterms" international vereinheitlicht. Die "Incoterms" sind zum Teil mit dem "Trade Terms" identisch, beinhalten aber den Vorschlag einer internationalen einheitlichen Interpretation der betreffenden Klauseln (Kramer aaO Rz 36 zu § 346). Die überwiegende Lehre vertritt dabei den Standpunkt, daß die "Incoterms" nur dann gelten, wenn im Vertrag ausdrücklich auf sie Bezug genommen wurde (Holzhammer aaO; Karsten Schmidt, Handelsrecht2, 617; Hefermehl aaO Rz 54 zu § 346;

Baumbach-Duden-Hopt aaO). Es wird allerdings auch die Auffassung vertreten, die Tendenz gehe dahin, die betreffenden Klauseln im grenzüberschreitenden Handelsverkehr ohne weiteres im Sinne der "Incoterms" zu interpretieren (Kramer aaO Rz 36 zu § 346; Basedow in RabelsZ 43 (1979) 116 ff insbesondere 121 f). Welche der beiden Ansichten zutreffend ist, kann jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben. Wird nämlich eine Frage in den "Incoterms" nicht behandelt, besteht aber in den in Frage kommenden nationalen Interpretationen Übereinstimmung bezüglich dieser Frage in den "Trade Terms", dann ist jedenfalls von dieser übereinstimmenden Auslegung der betreffenden Klausel auszugehen. Dies ergibt sich schon aus der Erwägung, daß Zweck der "Incoterms" die Beseitigung der unterschiedlichen Auslegung von im Handelsverkehr verwendeten Klauseln ist, hiefür aber keine Notwendigkeit besteht, wenn beide in Frage kommenden nationalen Interpretationen übereinstimmen und eine davon abweichende Interpretation in den "Incoterms" gar nicht enthalten ist.

Dies ist hier der Fall.

Die "Incoterms" enthalten zur Klausel "C und F....Bestimmungshafen" als Pflichten des Käufers unter anderem die Verpflichtung, die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen. Schon daraus könnte sich in Verbindung mit § 377 Abs 1 HGB eine Verpflichtung auch zur Prüfung der Ware und unverzüglichen Mängelrüge ableiten lassen, zumal es sich um einen offenen Mangel gehandelt hat. Eine gegenteilige Bestimmung findet sich jedenfalls in den "Incoterms" nicht (vgl. "Incoterms" abgedruckt in Schlegelberger HGB5 IV 58 ff). Nach Punkt B Z 10 der "Trade Terms" verpflichtet dagegen die Klausel "C und F.....Bestimmungshafen" den Käufer ausdrücklich, die Ware bei Ankunft im Bestimmungshafen zu prüfen und, falls diese Prüfung nicht zufriedenstellend ausfällt, seine Rügen innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich zu erheben. Diese Verpflichtung des Käufers wird sowohl in Österreich als auch in der Bundesrepublik Deutschland übereinstimmend aus der Klausel "C und F....Bestimmungshafen" abgeleitet (ICC Dokument Nr. 16 "Trade Terms", Handelsübliche Vertragsformeln, Synoptische Tabellen mit Anmerkungen S 72 und 73). Da die Parteien in ihrem Vertrag "C und F Rotterdam" vereinbarten, war die beklagte Partei zur Untersuchung der Ware in Rotterdam und zur allfälligen Rüge von Mängeln innerhalb angemessener Frist verpflichtet. Da die Ware bereits am 13. November 1979 in Rotterdam einlangte, wäre die fernmündliche Rüge vom 14. Dezember 1979 jedenfalls verspätet gewesen, und zwar selbst dann, wenn eine Überprüfung erst nach Einlangen sämtlicher Frachtpapiere ab 29. November 1979 möglich gewesen wäre.

Dem Berufungsgericht ist allerdings zuzustimmen, daß die Parteien die Möglichkeit gehabt hätten, einzelne Wirkungen der vereinbarten Klausel einverständlich auszuschließen. Dies wird für die "Incoterms" im Punkt 6. der Einleitung ausdrücklich ausgesprochen und ergibt sich auch für die "Trade Terms" ganz allgemein aus der Vertragsfreiheit. Es wäre daher im vorliegenden Fall durchaus möglich gewesen, daß die Parteien trotz Anwendung der Klausel "C und F Rotterdam" einverständlich davon ausgegangen wären, daß die beklagte Partei die Ware erst bei der Ankunft in Stainach auf Mängel zu prüfen habe. Dieser Standpunkt wurde im Verfahren auch von der beklagten Partei vertreten, die vorbrachte, dem Kläger sei bekannt gewesen, daß die Übernahme der bestellten Ware (erst) in Stainach hätte erfolgen sollen (ON 9, S 48). Eine ausdrückliche Feststellung dazu wurde bisher nicht getroffen. Das Erstgericht vertrat den Standpunkt, die Klausel "C und F" betreffe nur Kosten und Fracht, beziehe sich in erster Linie auf die Gefahrentragung beim Transport und sei nicht geeignet gewesen, eine Verspätung der Mängelrüge zu begründen. Seine Feststellung, eine Qualitätsprüfung durch die beklagte Partei in Rotterdam sei weder vereinbart noch vorgesehen gewesen, kann daher nicht ohne weiteres - wie es das Berufungsgericht getan hat - so verstanden werden, daß die Parteien einverständlich von der die beklagte Partei nach der Klausel "C und F Rotterdam" treffenden Pflicht, die Ware bereits nach Ankunft in Rotterdam zu untersuchen, abgegangen wären. Diesbezüglich wäre daher zu klären, ob es sich bei der Feststellung nur um eine negative Feststellung oder um die Feststellung eines vereinbarten Abweichens von der üblichen Bedeutung dieser Klausel gehandelt hat. Die beklagte Partei hat allerdings auch eingewendet (ON 3, S 12), der Kläger habe die Mängelrügen anerkannt und sie keineswegs als verspätet zurückgewiesen. Dazu wurde vom Erstgericht festgestellt, daß der Kläger die Mängelrüge weder anerkannt noch eine Ersatzlieferung zugesagt hat. Es stellte ferner fest, im weiteren fernschriftlichen Verkehr habe die beklagte Partei den Vorhalt des Klägers zurückgewiesen, sie sei zur Qualitätskontrolle in Rotterdam verpflichtet gewesen. In dem Vorhalt des Klägers, die beklagte Partei sei zur Qualitätskontrolle in Rotterdam verpflichtet gewesen, ist jedoch zwanglos auch der Vorwurf der verspäteten Mängelrüge zu erblicken. Auch eine Anerkennung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt daher nicht vor.

Dem Kläger kann allerdings nicht beigepflichtet werden, wenn er meint, es liege kein Fixgeschäft vor. Es ist zwar richtig, daß auch nach der hier für die Auslegung des § 376 HGB maßgeblichen deutschen Lehre und Rechtsprechung die Vereinbarung einer bestimmten Leistungszeit ein so wesentlicher Vertragsbestandteil sein muß, daß mit ihrer Einhaltung oder Versäumung der gesamte Vertrag steht oder fällt (Würdinger-Röhricht in HGB Großkommentar3 IV Rz 7 zu § 376; Baumbach-Duden-Hopt aaO 899; Hefermehl aaO Rz 4 zu § 376). Mit Recht haben beide Vorinstanzen aber darauf verwiesen, daß der Endpunkt der Frist in einer Weise festgelegt war, daß jegliches Ermessen bezüglich einer Überschreitung ausgeschlossen gewesen ist. Dem Kläger war auch bekannt, daß die Einfuhrbewilligung mit 31. Dezember 1979 befristet war, wurde doch bereits in der Anfrage der beklagten Partei auf die Ausschreibung der Vieh- und Fleischkommission und den Termin verwiesen und in der Folge dem Kläger sogar die Einfuhrbewilligung übermittelt. Unter diesen Umständen bedeutete die Vereinbarung, daß die Ware bis spätestens 31. Dezember 1979 in Stainach sein muß, einen so wesentlichen Vertragsteil, daß mit seiner Nichteinhaltung der gesamte Vertrag gefallen ist. Daß die Einfuhrbewilligung später verlängert wurde, ändert daran nichts.

Da jedoch das bisherige Verfahren über die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge noch ergänzungsbedürftig ist, waren in Stattgebung der Revision die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache war zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Sollte sich dabei ergeben, daß der Klagsanspruch dem Grunde nach zu Recht besteht, müßte sich das Erstgericht auch mit der Einrede der Verjährung auseinandersetzen und allenfalls noch nähere Feststellungen über die Höhe der geltend gemachten Ansprüche treffen. So wurden bisher die Aufwendungen des Klägers nur insgesamt und nicht auch aufgeschlüsselt festgestellt.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.