OGH 2Ob535/84 (2Ob536/84)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.02.1985

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Melber, Dr.Huber und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A Automobil- und Warenkredit-Bank, Gesellschaft m.b.H., 1010 Wien, Hanuschgasse 1, vertreten durch Dr.Werner Masser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Heinz B, Gastwirt, 8605 Kapfenberg, Grazerstraße 55, vertreten durch Dr.Heinrich Hofrichter, Dr.Erwin Pajc, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen 85.750 S s.A. (Revision) bzw. 63.069 S (Rekurs), infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 22.November 1983, GZ 4 R 126/83-36, womit infolge Berufungen der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 19.Mai 1983, GZ 7 Cg 215/81-30, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung 1.) zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

2. ) den Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit 'Bestandvertrag System A-LEASING' vom 18.August 1980 vermietete die Klägerin dem Beklagten ein Motorrad der Marke C SB 2. Der Leasingvertrag enthielt unter anderem folgende für das Revisionsverfahren noch bedeutsame Bestimmungen:

Der Vertrag ist auf 48 Monate für beide Seiten unkündbar. Der Mieter bezahlt ein Bestandentgelt von monatlich 4.130 S einschließlich 18 % Umsatzsteuer. Die Vermieterin hat das Bestandobjekt ausschließlich auf Veranlassung des Mieters zum Zweck der mietweisen überlassung an diesen eigentümlich erworben. Sie trägt keinerlei Gewährleistung für irgendwelche Mängel des Bestandobjektes. Die Benützung desselben erfolgte ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Mieters als Fahrzeughalters. Der Mieter trägt auch allein das Risiko der Beschädigung und des Unterganges des Bestandobjektes. Bei Beendigung des Bestandverhältnisses ist das Bestandobjekt in einem der normalen durchschnittlichen Abnützung entsprechenden Zustand zurückzustellen, sodaß ein für die bis dahin abgelaufene Abnützungsdauer üblicher Wiederverkaufspreis (Restwert) erzielt werden kann. Gerät der Mieter mit der Bezahlung des Bestandentgeltes auch nur für einen Monat in Verzug, so hat die Vermieterin das Recht, durch einseitige Erklärung den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen, das Bestandentgelt für die restliche vereinbarte Vertragsdauer fällig zu stellen und das Bestandobjekt im Selbsthilfeweg einzuziehen. Diese Maßnahmen können alternativ in beliebiger Reihenfolge oder auch kumulativ in Vollzug gesetzt werden. Im Falle der Ergreifung auch nur einer dieser Maßnahmen hat der Mieter der Vermieterin innerhalb eines Monats nach ergangener Aufforderung den Ausfall zu ersetzen, den sie unter Berücksichtigung aller vom Bestandnehmer bereits geleisteten Bestandentgeltszahlungen gegenüber dem Leasinggesamterlös erleidet. Der Leasinggesamterlös setzt sich aus der Summe des für die gesamte bedungene Bestanddauer zu entrichtenden Bestandentgeltes und dem sodann erwarteten Restwert zusammen. Auch hat der Mieter der Vermieterin sämtliche bei der Verfolgung ihrer vertraglichen Ansprüche auflaufenden Kosten, Spesen und Barauslagen aus welchem Titel auch immer, insbesondere daher neben den usuellen Mahnspesen auch die außergerichtlichen Kosten der Interventionen von Rechtsanwälten und sonstigen Organen der Vermieterin, welche zur Hereinbringung fälliger Forderungen als notwendig und zweckmäßig erscheinen, zu ersetzen.

Mit der Behauptung, der Beklagte habe die vereinbarten Leasingraten nicht eingehalten, weshalb die Klägerin das gesamte Bestandentgelt unter Aufrechterhaltung des Bestandvertrages zur Zahlung fällig gestellt habe, begehrte die Klägerin nach Klagsausdehnung und - einschränkung zuletzt 151.579 S s.A. Das gesamte Leasingentgelt betrage 198.240 S; dazu komme die ab 1.Jänner 1981 erhöhte Umsatzsteuer von 18.060 S; diverse Spesen von Einbringungsversuchen betrügen 803 S; Verwahrungs- und Verwertungskosten beliefen sich auf

2. 720 S; schließlich sei im Jahr 1981 die Bankrate für ihre Finanzierungskosten erhöht worden, was eine Mehrbelastung von 2.760 S ausmache, deren Anlastung für den Beklagten noch günstiger sei als die Anwendung der vertraglich vereinbarten Wertsicherungsklausel; auch habe der Beklagte der Berechnungsart dieses Betrages trotz schriftlicher Mitteilung nicht widersprochen; vom Gesamtforderungsbetrag von 226.083 S kämen die Rückvergütung der Umsatzsteuer für nicht verbrauchte Vertragsdauer in Höhe von 28.350 S sowie der Nettoverwertungserlös des Fahrzeuges ohne Umsatzsteuer in Höhe von 46.154 S in Abzug.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung mit dem Einwand, der Leasingvertrag sei nicht rechtswirksam zustande gekommen, da nach der Erklärung des Vertragsvermittlers der klagenden Partei im Leasingentgelt die Versicherung des Motorrades enthalten gewesen sei, während dies nach dem Vertragswortlaut dann nicht der Fall gewesen sei; weiters seien die Vertragsbestimmungen sittenwidrig insofern, als neben Fälligstellung des Gesamtentgeltes gleichzeitig der Entzug des Bestandobjektes erfolgen könne; die Klagsforderung sei ferner eine Konventionalstrafe, die der richterlichen Mäßigung unterliege;

auch sei die Fälligstellung des Gesamtentgeltes nicht nach den Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes erfolgt, sodaß derzeit nur die ausständigen Leasingraten fällig seien; schließlich müsse sich die Klägerin von der Klagsforderung den Zeitwert des Motorrades in Höhe von 98.000 S in Abzug bringen lassen.

Das Erstgericht sprach der Klägerin 98.808 S s.A. zu und wies das Mehrbegehren von 52.771 S s.A. ab, wobei es außer dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt im wesentlichen noch folgende weitere Feststellungen traf:

Der Beklagte wollte bei der Firma D Gesellschaft mbH, Bruck/Mur, mittels Fremdfinanzierung ein Motorrad kaufen. D bot dem Beklagten die Finanzierung mittels Leasingvertrages der Klägerin an. In der monatlichen Leasingrate von etwa 4.000 S sollten sowohl Kasko- wie Haftpflichtversicherung enthalten sein. Der Beklagte unterfertigte das vorgedruckte Bestandvertragsformular System A-Leasing bei D blanko, das heißt ohne Eintragung des Mietgegenstandes und der Höhe der Leasingrate. D leitete den Antrag an die Klägerin weiter, die ihm den Kaufpreis für das Motorrad überwies, worauf D dem Beklagten das Motorrad am 13.August 1980

ausfolgte. Die Klägerin datierte das Vertragsblankett des Beklagten mit 18.August 1980 und sandte es ihm nach Ausfüllung und ihrerseitiger Fertigung mit Begleitschreiben vom 27.August 1980 zu. Schon mit Schreiben vom 19.August 1980 hatte sie vom Beklagten die erste, nicht detaillierte Leasingrate in Höhe von 4.130 S zur Zahlung eingefordert. Aus dem Inhalt des zugesandten Vertragstextes ergab sich, daß in der Leasingrate von 4.130 S keine Fahrzeugversicherung enthalten war. Der Beklagte wandte sich wegen der Nichtübereinstimmung der zugesagten mit der zugesandten Vertragsformulierung an D. Dieser konnte bei der Klägerin diesbezüglich nichts ausrichten.

Der Beklagte versicherte daraufhin das Fahrzeug auf eigene Kosten und nahm es in Betrieb. Da er an die Klägerin kein Bestandentgelt zahlte, wurden die Raten August bis Oktober 1980 von zusammen 12.390 S zuzüglich 66 S Mahnspesen am 28.Oktober 1980 mit dem Hinweis eingemahnt, daß die Klägerin mit Rücksicht auf den bereits eingetretenen Terminsverlust die gesamte ihr noch zustehende Forderung gerichtlich geltend machen werde, wenn der Rückstand nicht binnen 14

Tagen bezahlt werde. Der Beklagte wollte das zwischenzeitig polizeilich wiederum abgemeldete Motorrad im Frühjahr 1981 wieder anmelden. Am 14.August 1981 verlangte die Klägerin vom Beklagten die Herausgabe des Motorrades bis 21.August 1981. Am 14.Jänner 1982 holte die Klägerin das Motorrad von der Firma D, wo es der Beklagte eingestellt hatte, ab.

Rechtlich sah das Erstgericht den Bestandvertrag als wirksam zustandegekommen an, weil aus dem Gesamtverhalten des Beklagten seine schließlich stillschweigend ausgedrückte Zustimmung zum Vertrag, wie er ihm von der Klägerin vorgelegt worden war, zu erschließen sei; das Schreiben der Klägerin vom 28.Oktober 1980 erfülle die Voraussetzungen des § 13 KSchG für den Eintritt des Terminsverlustes, sodaß die Gesamtforderung der Klägerin an Leasingentgelt fällig geworden sei; mit Einzug des Motorrades am 21. August 1981 habe die Klägerin aber den Vertrag aufgelöst; für die Zeit bis zur tatsächlichen Rückstellung am 14.Jänner 1982 sei das Bestandentgelt nach dem Vertrag in doppelter Höhe zu entrichten; dies stelle eine Vertragsstrafe dar, die entsprechend dem tatsächlich eingetretenen Schaden, dem Verschulden beider Teile und deren Vermögenslage um eine Monatsrate, das sind 7.000 S zuzüglich 30 % Umsatzsteuer, richterlich zu mäßigen sei; der Klägerin stehe daher das Bestandentgelt bis einschließlich Ende 1981 in Höhe von 98.000 S sowie der Ersatz der Spesen von 808 S (rechnerisch richtig 803 S) zu, während das restliche Klagebegehren abzuweisen sei. Infolge Berufungen beider Parteien bestätigte das Gericht zweiter Instanz mit Teilurteil den Zuspruch eines Betrages von 85.750 S s.A. sowie die Abweisung eines Betrages von 2.760 S s.A. durch das Erstgericht, wobei es die Revision gemäß § 502 Abs.4 Z 1 ZPO für zulässig erklärte, weil die Frage der allfälligen Sittenwidrigkeit einzelner Bestimmungen des Leasingvertrages in der Rechtsprechung des Höchstgerichtes noch nicht behandelt worden sei und die Ausformung der Judikatur in Streitigkeiten aus Leasingverträgen noch verdichtet werden sollte; im übrigen, nämlich hinsichtlich des Zuspruches eines Betrages von 13.058 S s.A., der Abweisung eines Betrages von 50.011 S s.A. und im Kostenpunkt hob es die Entscheidung des Erstgerichtes unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf, wobei die Zulässigkeit in gleicher Weise wie bei der Revision begründet wurde.

Das Berufungsgericht führte aus, der Vertragswille könne nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemeine angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklärt werden, welche mit überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen.

Diesbezüglich sei auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen (§ 863 ABGB). Der ausdrücklichen Vertragswillenserklärung stehe daher die unter Bedachtnahme auf den redlichen Verkehr aus dem Verhalten zweifelsfrei ableitbare stillschweigende Erklärung (eine Erklärungsfiktion) gleich. Hier habe der Beklagte unter der Vorstellung eines bestimmten Bestandentgeltes der Klägerin ein Anbot zum Abschluß eines Bestandvertrages gemacht. Die Klägerin habe dieses Anbot zwar angenommen, das Bestandentgelt aber nicht nach den Vorstellungen des Beklagten bemessen. Der Beklagte hat dieser von seinen Vorstellungen abweichenden Bestandentgeltsbemessung durch die Klägerin widersprochen, die Klägerin habe auf ihrer Bestandentgeltsfestlegung beharrt. Trotzdem habe der Beklagte den Bestandgegenstand in eine dem Vertragszweck entsprechende Verwendung genommen bzw. durch rund eineinhalb Jahre der mit vier Jahre vereinbarten Vertragsdauer in Benützung behalten. Dieses Verhalten könne nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, daß der Beklagte zum einen mit dem Abschluß des Bestandvertrages an sich einverstanden war und zum anderen auch die Höhe des verlangten Bestandentgeltes schließlich akzeptiert habe. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen wie dem gegenständlichen sei mangels hier nicht vorliegender besonderer Umstände die tatsächliche dauernde Inanspruchnahme der Sachleistung, etwa also des Mietgegenstandes, auch nach Auffassung des redlichen Verkehrs schlüssiges Indiz für den vorhandenen Vertragswillen und, wenn der Vertragspartner trotz Einwendung auf seiner Vorstellung von der Gegenleistung beharrt, auch für die Zustimmung zum Umfang dieser Gegenleistung. Das Erstgericht sei daher zu Recht von wirksamer Begründung und vorerst aufrechtem Weiterbestehen des Mietvertrages ausgegangen. Für die Zeit des Bestandes des Vertrages habe der Beklagte die vereinbarten Leasingeraten aus der seinerzeitigen vertraglichen Hauptpflicht zu bezahlen. In der Frage, wann das Vertragsverhältnis durch Rücktritt oder - nach den Vertragsbedingungen - durch einseitige Erklärung der Vertragsauflösung beendet worden sei, sei das Berufungsgericht der Meinung, daß hiefür weder die Aufforderung zur Herausgabe des Bestandobjektes am 14.August 1981 noch die tatsächliche Entziehung des Bestandgegenstandes am 14.Jänner 1982 maßgeblich seien, sondern erst der Zeitpunkt der Verwertung des Bestandobjektes durch Weiterverkauf des Motorrades. Ab diesem Zeitpunkt sei die Klägerin nach außen erkennbar nicht mehr willens und in der Lage gewesen, dem Beklagten den Gebrauch des gemieteten Motorrades zu verschaffen. Vor diesem Zeitpunkt habe dem Beklagten bei Bezahlung der ausständigen Leasingraten der Gebrauch auch ohne weiteres wieder eingeräumt werden können. Eine Vertragsklausel, wonach der Leasinggeber das Recht habe, das Fahrzeug bei Verzug in der Bezahlung auch nur einer Leasingerate einzuziehen, könne für sich dann nicht als sittenwidrig angesehen werden, wenn das Besitzentziehungsrecht nur für die Dauer des Zahlungsverzuges vorgesehen sei. Aber auch die Vereinbarung, wegen Zahlungsverzuges den Vertrag auflösen und das Bestandentgelt für die restliche vorgesehene Vertragsdauer sofort fällig stellen zu können, sei dann nicht sittenwidrig, wenn der Leasingvertrag - wie hier - in Wahrheit die Vorfinanzierung des Ankaufes eines vom 'Mieter' ausgesuchten und von ihm benützten Fahrzeugs zum Gegenstand hatte, weshalb der Ermittlung des 'Mietzinses' die Kalkulation betreffend den Gesamtaufwand des Vermieters zugrundegelegen sein mußte. Das Entgelt für die restliche Vertragsdauer stehe bei einer solchen Vereinbarung für den Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach Rücktritt vom Vertrag wegen Nichterfüllung. Dieses wäre jedenfalls zu ersetzen. Seine vorherige betragliche Festlegung stelle eine Pauschalierung des zu leistenden Ersatzbetrages, demnach eine Vertragsstrafe dar. Die Vereinbarung einer solchen Vertragsstrafe könne zwar bei unverhältnismäßiger Höhe gegen die guten Sitten sein. Davon könne aber hier nicht gesprochen werden, weil die Klägerin nur den ihr zustehenden Ersatz des tatsächlich erlittenen Schadens geltend machte, indem sie dem Beklagten den Weiterverkaufserlös gutzuschreiben bereit sei. Ein solcher Anspruch könne auch keiner weiteren richterlichen Mäßigung im Sinn des § 1336 Abs. 2 ABGB unterliegen, weil die Vertragsstrafe unter den wirklichen Schaden ohnedies nicht mehr gemäßigt werden könnte. Die Rechtsfrage enge sich daher auf die Beurteilung des der Klägerin zustehenden Schadenersatzanspruches wegen begründeten Rücktrittes vom Vertrag ein. Einen Beweis dafür, daß der Vertrag unverschuldet nicht erfüllt worden wäre und der Rücktritt der Klägerin vom Vertrag grundlos erfolgt sei, habe der Beklagte nicht angetreten. Ausgehend von teilweise unzutreffenden Rechtsansichten habe das Erstgericht zur Rechtsbeurteilung des klägerischen Ersatzanspruches notwendige Feststellungen nicht getroffen, sodaß das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben sei. Das der Klägerin bei noch aufrechtem Vertrag zustehende Leasingentgelt könne mangels Feststellung des Zeitpunktes der Vertragsauflösung (= Weiterverkauf des Motorrades) derzeit nicht ermittelt werden. Das spiele aber insofern keine Rolle, als die Klägerin bei der Schadensberechnung ohnehin konform mit dem Vertrag davon ausgehe, daß das Leasinggesamtentgelt für 48 Monate zu leisten sei, das seien 198.240 S zuzüglich der Umsatzsteuererhöhung ab 1.Jänner 1981

um 12 %, sohin von 43 Monatsraten im Betrag von 18.060 S, abzüglich der Umsatzsteuer wegen vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses. Dieser letztere Betrag stehe nicht fest, weil der Vertragsauflösungszeitpunkt nicht feststehe. Er könne aber nicht über 32.550 S (Gesamtumsatzsteuer 48.300 S abzüglich der Umsatzsteuer für 1980 von 3.150 S und für 1981 von 12.600 S) liegen, weil noch vor Fälligkeit der Jännerrate des Jahres 1982 das Motorrad dem Beklagten entzogen worden sei und theoretisch sofort habe verkauft werden können. Die vom Beklagten teilweise aus dem Titel des Vertrages, teilweise des Schadenersatzes zu erbringende Leistung habe daher an Leasingentgelt inklusive Umsatzsteuer mindestens 183.750 S betragen. Dieser Betrag könne sich im fortgesetzten Verfahren noch um die Umsatzsteuer aus jenen Leasingraten erhöhen, die zwischen Einziehung und Verkauf des Motorrades durch die Klägerin zur Zahlung fällig geworden seien. Darauf anzurechnen sei aber der Weiterverkaufserlös aus dem Deckungsgeschäft. Dieses Deckungsgeschäft habe der Leasinggeber wegen der ihn treffenden Schadensminderungspflicht im Interesse des Leasingnehmers so rasch als möglich und so gut als möglich abzuschließen.

Bei Verkauf unter dem von einem gerichtlich beeideten Sachverständigen festgestellten Verkehrswert sei das Interesse des Leasingnehmers nicht gewahrt. Der Beklagte habe eingewendet, daß das Fahrzeug nach der Schätzung eines Sachverständigen einen Zeitwert von 98.000 S aufgewiesen hätte. Eine derartige schriftliche Mitteilung der Klägerin erliege auch im Akt. Könnte im fortgesetzten Verfahren eine derartige Feststellung getroffen werden, so wäre dieser Schätzwert gegen den Schaden der Klägerin aufzurechnen, wenn die Klägerin nicht ihrerseits beweisen könnte, daß ein Verkauf zum Verkehrswert nicht möglich war. In der Verkehrswertschätzung oder dem bestmöglichen Verkaufserlös enthaltene Umsatzsteuer aus dem Deckungsgeschäft sei allerdings für die Klägerin ein Teil des Schadens, weil sie aus dem steuerbaren Vorgang des Deckungsgeschäftes Umsatzsteuerschuldner werde, dieser Teil des Deckungsgeschäftserlöses bei ihr daher nur durchlaufe und dem Beklagten andererseits die auf die nicht verbrauchte Bestandvertragsdauer entfallende Umsatzsteuer seitens der Klägerin gutgeschrieben werde. Bei Ermittlung des auf den Anspruch der Klägerin anzurechnenden Deckungsgeschäftserlöses werde daher im fortgesetzten Verfahren vom Nettobetrag auszugehen sein. Schließlich erhöhe auch der fiktive Restwert des Motorrades nach 48 Monaten Leasingdauer den Entgang der Klägerin, da ihr dieser Vermögenswert nun nach Durchführung des Deckungsgeschäftes nicht mehr zur Verfügung stehe. Der Restwert werde daher festzustellen und der sonstigen Klagsforderung hinzuzurechnen sein. Schon jetzt könne alledings der Anspruch auf Bezahlung einer Ergänzungsgebühr von 2.760 S wegen Bankratenerhöhung per 1981 verneint werden. Vertraglich sei ein solcher Anspruch nicht vorgesehen. Diesbezüglich sei daher die Abweisung des Klagebegehrens zu bestätigen. Des weiteren sei der Zuspruch von 85.750 S s.A.

(Gesamtleasingentgelt inklusive Umsatzsteuer 216.300 S abzüglich höchstens 32.550 S Umsatzsteuerrückvergütung für nicht verbrauchte Vertragsdauer abzüglich höchstens 98.000 S an Deckungsgeschäftserlös ohne Umsatzsteuer) zu bestätigen, weil sich auf Grund der obigen rechtlichen Erwägungen und der bezüglich dieser Position unbekämpften und daher zu übernehmenden erstgerichtlichen Feststellungen die Rechtssache bereits abschließend beurteilen lasse. Im übrigen sei wegen der erwähnten Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens mit Aufhebung vorzugehen gewesen. Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision des Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. In seinem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß beantragt der Beklagte, dem Berufungsgericht eine Sachentscheidung nach ergänzender Beweisaufnahme aufzutragen.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Beide Rechtsmittel sind aus den zutreffenden Gründen der zweiten Instanz zulässig, jedoch nicht berechtigt.

1. ) Zur Revision:

Der Beklagte führt zunächst aus, er habe durch Nichtbezahlung des Bestandentgeltes bis zur Klärung der Höhe nach seinen Vorstellungen sehr wohl einen erkennbaren Schritt gegen die Höhe des Bestandentgeltes unternommen. Es wäre an der Klägerin gelegen gewesen, sich weiterhin um das Einvernehmen über die Höhe des Bestandentgeltes zu bemühen und bei dessen Nichtzustandekommen den Vertrag ex tunc als nicht zustande gekommen zu betrachten und die daraus notwendigen Konsequenzen zu ziehen.

Demgegenüber hat das Berufungsgericht zutreffend begründet, daß sich im vorliegenden Fall der Beklagte nach Ablehnung seines Einwandes gegen die Höhe des Bestandentgeltes durch Unterlassen weiterer nach den Gewohnheiten und Gebräuchen des redlichen Verkehrs von ihm zu erwartender Schritte gegen den Beginn und die Fortdauer des vereinbarten Bestandverhältnisses schlüssig so verhalten habe, daß nach dem Eindruck solcher Verhaltensweise beim Empfänger der konkludenten Erklärung dem vormaligen Widerspruch des Beklagten gegen die Höhe des Bestandentgeltes keine Bedeutung mehr beigemessen werden mußte. Hat der Beklagte doch den Bestandgegenstand ungeachtet der seinen Vorstellungen nicht entsprechenden Bemessung der Leasingraten in Verwendung genommen und durch etwa 1 1/2 Jahre der mit 4 Jahren festgelegten Vertragsdauer zur Benützung behalten, was vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum als schlüssiges Indiz für den vorhandenen Vertragswillen des Beklagten und dessen schließliche Akzeptierung des Leasingentgeltes ohne Einschluß der Versicherung des Motorrades gewertet wurde. Gegenteiliges kann aus der Unterlassung der Bezahlung der Leasingraten durch den Beklagten, der gleichwohl das Motorrad benützte, entgegen der Auffassung in der Revision nicht abgeleitet werden.

Auch der Auffassung des Beklagten, die Bestimmung des Leasingvertrages, wonach der Leasinggeber bei Verzug mit der Bezahlung der Leasingrate für ein Monat den Leasingvertrag einseitig mit sofortiger Wirkung auflösen, das Bestandentgelt für die restliche vereinbarte Vertragsdauer fällig stellen und das Bestandobjekt einziehen dürfe, sei sittenwidrig, kann nicht gefolgt werden.

Auf den vorliegenden Fall kommen zwar die Bestimmungen der §§ 18 bis 25 KSchG nicht zur Anwendung, weil das Gesamtentgelt 150.000 S übersteigt (§§ 16 Abs.1 Z 1, 17 KSchG). Die Verbrauchereigenschaft des Beklagten (§ 1 Abs.1 Z 2 KSchG) wurde weder bestritten noch ergeben sich gegen deren Bestehen irgendwelche Anhaltspunkte aus dem Akteninhalt. Selbst bei Anwendbarkeit der vorgenannten Bestimmungen, insbesondere des § 22 KSchG, zum Schutze des Verbrauchers, wäre aber eine Vertragsbestimmung, wonach der Leasinggeber bei Nichterfüllung der Vertragspflicht durch den Leasingnehmer, insbesondere Nichtbezahlung von Leasingraten, den Leasinggegenstand für die Dauer des Zahlungsverzuges des Leasingnehmers einziehen kann, nicht sittenwidrig (vgl. Schumacher in ZVR 1979, 295 FN 49, Mayrhofer in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz 522). Aber auch eine Vertragsbestimmung, wonach der Leasinggeber bei Zahlungsverzug des Leasingnehmers berechtigt ist, den Vertrag aufzulösen und das Bestandentgelt für die restliche vereinbarte Vertragsdauer fällig zu stellen, ist, wie das Berufungsgericht zutreffend darlegte, dann nicht sittenwidrig, wenn der Leasingvertrag die Vorfinanzierung des Ankaufes eines vom Leasingnehmer ausgesuchten und benützten Fahrzeuges zum Gegenstand hatte (vgl. MietSlg. 31.094 u.a.). Zu billigen sind aber auch die Ausführungen des Berufungsgerichtes betreffend die Berechnung des der Klägerin zufolge des begründeten Rücktrittes vom Leasingvertrag zustehenden Schadenersatzanspruches. Dem Einwand der Revision bezüglich der Berücksichtigung des aus dem Verkauf des Fahrzeuges nach dessen Einziehung von der Klägerin erzielten Erlöses, mindestens aber des Verkehrswertes des Fahrzeuges, bei Berechnung des der Klägerin aus dem begründeten Rücktritt vom Vertrag erwachsenen Schadenersatzanspruches hat das Berufungsgericht ohnehin Rechnung getragen. Auch in diesem Punkt kann auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes verwiesen werden. Im Zuspruch eines Betrages von 85.750 S an die Klägerin kann somit keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes erblickt werden.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 392 Abs. 2 ZPO.

2. ) Zum Rekurs:

Der Beklagte führt zur Begründung seines Rechtsmittelantrages lediglich aus, das Berufungsgericht hätte die von ihm noch für erforderlich gehaltenen ergänzenden Feststellungen auch auf Grund eigener Beweisaufnahmen treffen können.

Mit diesem Vorbringen bekämpft der Beklagte aber gar nicht die vom Berufungsgericht dem Aufhebungsbeschluß zugrunde gelegte Rechtsansicht, sondern wendet sich gegen eine verfahrensrechtliche Entscheidung der zweiten Instanz, gegen die keine Bedenken bestehen. Ausgehend von der, wie bei Erledigung der Revision dargelegt, zutreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, kann aber der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, den von der zweiten Instanz dem Erstgericht erteilten Aufträgen zur Ergänzung der Sachverhaltsgrundlage nicht entgegentreten.

Dem Rekurs war daher ebenfalls ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.