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4 Ob 122/78•OGH 4 Ob 122/78
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedl und Dr. Resch sowie die Beisitzer Dr. Victor Schlägelbauer und Dr. Friedrich Neuwirth als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, Arzt in *, vertreten durch Dr. Robert Kronegger, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Steiermärkische Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte, *, vertreten durch Dr. Helmut Destaller, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung (Streitwert S 20.000,--) infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 3. Oktober 1978, GZ 2 Cg 45/7866, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Graz vom 30. Mai 1978, GZ 1 Cr 209/7560, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision des Klägers wird nicht Folge gegeben. Der Revision der Beklagten wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes vom 30. 5. 1978 (ON 60), welches in Pkt 1. und 2. seines Spruches als unangefochten unberührt geblieben ist, in Pkt 3. und 4. seines Spruches wie folgt zu lauten hat:
„3. Das Klagebegehren des Inhalts, es werde festgestellt, daß die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Wirksamkeit ab 1. 1. 1974 angeordnete Änderung des bisherigen Tätigkeitsbereiches eines leitenden Chefarztes in den eines Kontrollarztes der Beklagten vertragswidrig und daher unwirksam sei und der Kläger daher zu einer Tätigkeit als Kontrollarzt bei der Beklagten im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages nicht verpflichtet sei, wird abgewiesen.
4. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger S 9.963,23 (darin S 1.249,25 Barauslagen und S 645,48 Umsatzsteuer) an Verfahrenskosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.“
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit S 3.309,28 (darin S 160,-- Bar auslagen und S 233,28 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 2.688,76 (darin keine Barauslagen, S 199,16 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit Beschluß des Vorstandes der Landwirtschaftskrankenkasse für Steiermark (im folgenden: LKK) vom 10. 6. 1966 war der Kläger – welcher schon seit 1958 provisorisch mit der Vertretung des leitenden Chefarztes dieses Versicherungsträgers betraut gewesen war – mit Wirkung vom 1. 7. 1966 zum leitenden Chefarzt der LKK bestellt worden (Beilage F); er war in dieser Funktion zuletzt mit Wirksamkeit ab 1.9. 1973 gemäß § 36 Abs 1 Z 1, § 37 der Dienstordnung В für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.B) in das Gehaltsschema A (Anlage 1 zur DO.B), Verwendungsgruppe А I, Bezugsstufe 14, eingereiht gewesen.
Auf Grund der 29. Novelle zum ASVG BGBl 1973/31 kam es zu einer Neuorganisation der Sozialversicherungsträger und damit insbesondere zur Überführung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur LKK in ein Arbeitsverhältnis zur beklagten Gebietskrankenkasse. Gemäß Art VII Abs 7 der 29. ASVGNovelle mußte dabei jedem in Betracht kommenden Bediensteten die Beibehaltung seiner am 31. 12. 1973 erreichten dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung gewährleistet sein; bei der Übernahme war auf seine persönlichen Verhältnisse, insbesondere seinen Familienstand, sowie auf seine bisherige Tätigkeit Bedacht zu nehmen. Tatsächlich bestätigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 2. 1. 1974 (Beilage G) ausdrücklich, daß er mit Wirkung ab 1. 1.1974 im Sinne der angeführten Gesetzesstelle als Bediensteter der LKK mit allen Rechten und Pflichten in den Dienststand der Beklagten übernommen werde. Der Kläger wird von der Beklagten als Kontrollarzt – und zwar nach einer vorübergehenden Verwendung in Leibnitz und Mureck seit Oktober 1974 in Graz – eingesetzt.
Im vorliegenden, seit 20. 11. 1974 anhängigen Rechtsstreit stellt der Kläger – neben anderen, bereits rechtskräftig erledigten Urteilsanträgen – das Begehren auf Feststellung, daß die von der Beklagten ihm gegenüber mit Wirksamkeit ab 1. 1. 1974 angeordnete Änderung des bisherigen Tätigkeitsbereiches eines leitenden Chefarztes in den eines Kontrollarztes der Beklagten vertragswidrig und daher rechtsunwirksam sei und der Kläger daher zu einer Tätigkeit als Kontrollarzt bei der Beklagten im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages nicht verpflichtet sei. Art VII Abs 7 der 29. ASVGNovelle lasse eine einseitige Anpassung von Arbeitsverhältnissen der übernommenen Dienstnehmer aufgelöster Sozialversicherungsträger nur im Rahmen des jeweiligen Arbeitsvertrages zu. Die von der Beklagten gegen den Willen des Klägers verfügte Änderung seines Tätigkeitsbereiches laufe auf eine Vertragsänderung hinaus und komme daher einer rechtsunwirksamen Versetzung gleich. Der Kläger habe infolgedessen seine neue Tätigkeit – welche sich von seinem bisherigen Aufgabenbereich wesentlich unterscheide – nur unter Protest aufgenommen und damit jedenfalls seine Rechte gegenüber der Beklagten gewahrt.
Demgegenüber ist die Beklagte der Auffassung, daß der Kläger nach den Bestimmungen der mehrfach erwähnten Novelle wohl eine unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse und seiner früheren Tätigkeit angemessene und gleichwertige, nicht aber eine in der Funktion völlig gleichartige Stellung beanspruchen könne. Der Kläger habe bei der LKK zwar nominell die Funktion eines leitenden Chefarztes innegehabt, faktisch aber die gleiche Tätigkeit ausgeübt wie jetzt als Kontrollarzt der Beklagten; da er weiterhin in Verwendungsgruppe A I eingereiht sei, habe er seine dienst-, besoldungs- und pensionsrechtliche Stellung unverändert beibehalten.
Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht mit Urteil vom 30. 5. 1978 (ON 60 S 459 ff) dem Feststellungsbegehren des Klägers Folge. Der Kläger habe vor seiner Übernahme durch die Beklagte bei der LKK zu 80 % eine leitende Tätigkeit ausgeübt und nur in geringem Umfang als Kontrollarzt gearbeitet. Da die Tätigkeit eines leitenden Chefarztes nicht nur verantwortungsvoller und interessanter, sondern auch unter dem Gesichtspunkt des Sozialprestiges höherwertig als die eines Kontrollarztes und überdies mit viel größerer Selbständigkeit und Weisungsfreiheit verbunden sei, bedeute die Verwendung des Klägers als Kontrollarzt eine mit Art VII Abs 7 der 29. ASVGNovelle nicht zu vereinbarende dienstrechtliche Schlechterstellung. Das Feststellungsbegehren des Klägers sei daher berechtigt.
Die Berufung der Beklagten hatte teilweise Erfolg: In Abänderung des Ersturteils stellte das Berufungsgericht fest, daß die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Wirksamkeit ab 1. 1. 1974 angeordnete Änderung des bisherigen Tätigkeitsbereiches eines leitenden Chefarztes in den ausschließlichen Tätigkeitsbereich eines Kontrollarztes vertragswidrig und daher unwirksam sei; das „Mehrbegehren und das weitere Begehren festzustellen, daß der Kläger daher zu einer Tätigkeit als Kontrollarzt bei der Beklagten im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages nicht verpflichtet sei“, wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht führte die Verhandlung gemäß § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG von neuem durch und kam dabei zu folgenden Sachverhaltsfeststellungen:
Im Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum leitenden Chefarzt der LKK waren dort zwei weitere Ärzte beschäftigt, welche auf Grund eines Büroübereinkommens mit der Landesstelle Graz der Land- und Forstwirtschaftlichen Sozialversicherungsanstalt (im folgenden: LFS) überwiegend für die letztgenannte Anstalt tätig waren; die LKK erhielt dafür je 60 % ihrer Kosten vergütet. Die genannten Ärzte hatten damals für die LFS viermal so viel an Arbeitszeit aufzuwenden wie für die LKK.
Mit 4. 10. 1970 wurde der Kläger auch zum leitenden Chefarzt der LFS bestellt, nachdem er zuvor schon seit 1968 die Leitungsaufgaben dieser Landesstelle besorgt hatte. Auch diese Funktion behielt der Kläger bis zu seiner Übernahme durch die Beklagte.
Nach einem weiteren, mit 1. 2. 1969 wirksam gewordenen Büroübereinkommen zwischen der LFS und der LKK (Beilage O) wurden die beiden im Personalstand der LKK befindlichen Ärzte von der LFS übernommen, welche damit über insgesamt fünf Ärzte verfügte. Der Kläger blieb mit zwei Angestellten des ärztlichen Hilfsdienstes im Personalstand der LKK. Er übte sowohl bei der LKK als auch bei der LFS die Funktion eines leitenden Chefarztes aus; die übrigen Ärzte der LFS nahmen auch die ärztlichen Aufgaben der LKK wahr. Eine gegenseitige Verrechnung der Kosten des ärztlichen Personals entfiel; der Kläger erhielt aber für die von ihm für die LFS erstatteten Hausgutachten ein zusätzliches Honorar.
Als leitender Chefarzt beider Anstalten hatte der Kläger die Oberaufsicht über den gesamten ärztlichen Dienst und das chefärztliche Personal. Er führte alle Verwaltungsarbeiten durch (Dienst- und Urlaubseinteilungen, Materialbeschaffung), beriet den Vorstand in allen ärztlichen Belangen und nahm an Sitzungen des Vorstandes und des Geschäftsausschusses teil. Bei den monatlichen Arbeitsbesprechungen führte er den Vorsitz; auch entwickelte er die Programme (Pläne) für die viermal im Jahr stattfindenden Arbeitstagungen. Der Kläger verfaßte die erforderlichen Berichte an den Vorstand und unterhielt Kontakte mit den übrigen Sozialversicherungsträgern, zu den praktischen Ärzten und zu den Primarärzten in den Spitälern. Für die Kinder der Versicherten organisierte er Ferienaktionen. Diese Tätigkeiten lagen im Interesse beider Versicherungsträger. Bis 1972 gestaltete der Kläger das Kurheim der LFS in Bad Gleichenberg in ein Diabetikerheim um und wählte dafür einen Primararzt und einen Oberarzt aus.
Die dem Kläger unterstellten fünf Ärzte führten nach seiner Diensteinteilung zum Teil auswärts, zum Teil in der gemeinsam errichteten Ambulanz in Graz für die LFS eine Gutachtertätigkeit und für die LKK Kontrollarzttätigkeiten aus. Die Tätigkeit eines Kontrollarztes besteht in der Festlegung der Dauer des Krankenstandes, in der Rezeptbewilligung und in der Vorbegutachtung von Kuraufenthalten.
Ebenso wie die übrigen Ärzte, arbeitete auch der Kläger neben seiner leitenden Tätigkeit noch auswärts als Kontrollarzt und Gutachter. In den letzten Jahren seiner Beschäftigung bei der LKK verstärkte sich dies in einem gewissen Umfang, weil im Hinblick auf die bevorstehende Auflösung dieses Versicherungsträgers keine weiteren Ärzte mehr aufgenommen wurden und überdies ein Arzt der LFS wegen einer Erkrankung nur noch Innendienst versehen konnte.
Der Kläger war im Jahr 1972 bei 222 Arbeitstagen an 136 Tagen auswärts tätig, im Jahr 1973 bei 233 Arbeitstagen an 113 Tagen. Er erfüllte dabei zu etwa 90 % die Aufgaben eines Kontrollarztes und Gutachters und übte nur zu etwa 10 % leitende Tätigkeit in der Form aus, daß er mit praktischen Ärzten und Primarärzten über deren Wünsche, Bitten und Beschwerden sprach und schriftliche Arbeiten für seine Leitungsaufgaben erledigte. Wegen seines verstärkten Einsatzes im Außendienst mußte der Kläger seiner leitenden Tätigkeit häufig in den Abendstunden und an Samstagen und Sonntagen nachkommen. Das Verhältnis des Arbeitsaufwandes an leitender Tätigkeit zum übrigen Arbeitsaufwand als Kontrollarzt und Gutachter betrug etwa 4:1; dabei war der Arbeitsaufwand an leitender Tätigkeit für die LKK und für die LFS nahezu gleich.
Аш 31. 12. 1973 waren im gemeinsam geführten ärztlichen Dienst der LKK und der LFS neben dem Kläger fünf Kontrollärzte und zehn bis zwölf weitere Angestellte (Schreibkräfte, Laboranten, technische Assistenten) tätig. Dem leitenden Chefarzt der Beklagten, Dr. P*, stand zur Erledigung der Verwaltungsagenden Dr. E* zur Verfügung. Die Beklagte hatte zwölf Fachambulatorien in Graz und drei weitere in der übrigen Steiermark; außerdem gab es in Graz fünf Kontrollarztstellen. Für diese Einrichtungen standen der Beklagten 157 Personen an Ärzten und ärztlichem Hilfspersonal sowie 59 Personen an Verwaltungs- und sonstigem Hilfspersonal zur Verfügung.
Bei der LKK waren im Jahr 1973 16.188 Erwerbstätige und 22.207 Pensionisten versichert, bei der Beklagten 276.109 Erwerbstätige und nur 100.996 Pensionisten. Kontrollärztliche Tätigkeit für Erwerbstätige ist arbeitsintensiver als jene für Pensionisten.
Der Kläger wußte, daß die Stellung des leitenden Chefarztes der Beklagten mit Dr. P* besetzt war und daß der Posten eines Stellvertreters nicht existierte. Er hatte zunächst gehofft, leitender Chefarzt bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern zu werden. Als sich diese Hoffnungen schon im Dezember 1973 zerschlugen, stützte sich der Kläger auf den aus der 29. ASVGNovelle resultierenden Anspruch auf Übernahme durch die Beklagte, zumal ihm Direktor V* mitgeteilt hatte, daß er dort „auf jeden Fall stellvertretender leitender Chefarzt werden würde“.
Am 4. 12. 1973 sprach der Kläger den Obmann der Beklagten auf einen Stellvertreterposten an; er bekam die Antwort, daß es von den Fraktionen abhänge, ob eine solche Stelle geschaffen werde. Am 24. 12. 1973 sagte Direktor V* zum Kläger, daß er bei der Beklagten als Kontrollarzt eingesetzt werde. Der Kläger wandte sich deshalb am 27. 12. 1973 brieflich an den damaligen Sozialminister Dr. H*; dieser wies in seinem Antwortschreiben vom 29. 1. 197 (Beilage U) darauf hin, daß sein Ministerium auf die Arbeitseinteilung der Beklagten keinen Einfluß nehmen könne.
Bei seinem Dienstantritt am 2. 1. 197 übergab der Kläger dem leitenden Chefarzt der Beklagten, Dr. P*, eine Fotokopie seines Schreibens an Minister H* vom 27. 12. 1973; er erklärte, daß er Dr. Pselbst keine Schwierigkeiten bereiten werde, und war mit der von Dr. P vorgenommenen Diensteinteilung vorläufig einverstanden.
Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, daß die vom Kläger bis Ende 1973 bei der LKK ausgeübte Tätigkeit ein Teil seines Arbeitsvertrages und die Beklagte gemäß Art VII Abs 7 der 29. ASVGNovelle verpflichtet gewesen sei, den Kläger entsprechend diesem Arbeitsvertrag weiterzubeschäftigen. Da der Kläger am 31. 12. 1973 sowohl leitender Chefarzt als auch Kontrollarzt der LKK gewesen sei und diese Tätigkeiten einander etwa die Waage gehalten hätten, habe ihn die Beklagte weder ausschließlich in leitender Funktion noch ausschließlich als Kontrollarzt einsetzen dürfen; sie hätte ihm vielmehr eine Aufgabe zuweisen müssen, in der er annähernd zu gleichen Teilen in beiden Funktionen beschäftigt ist. Das Feststellungsbegehren des Klägers sei daher nur zum Teil, nämlich insoweit berechtigt, als lediglich die ausschließliche Zuweisung der Tätigkeit eines Kontrollarztes den Dienstvertrag des Klägers verletze; hingegen sei der Kläger sehr wohl verpflichtet, die Tätigkeit eines Kontrollarztes bei der Beklagten – wenngleich nicht ausschließlich – auszuüben. Die von der Beklagten gewünschte Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft der Parteien über eine ausschließliche Verwendung des Klägers als Kontrollarzt müsse schon daran scheitern, daß der Kläger gleich bei seinem Dienstantritt am 2. 1. 1974 seinem unmittelbaren Vorgesetzten eine Abschrift des Protestschreibens an den Sozialminister übergeben habe und im übrigen eine das Dienstverhältnis für den Dienstnehmer verschlechternde Bestimmung niemals durch Stillschweigen vereinbart werden könne.
Das Urteil des Berufungsgerichtes, nach dessen Ausspruch der Wert des Streitgegenstandes S 2.000,-- übersteigt, wird von beiden Parteien mit Revision bekämpft. Der Kläger wendet sich gegen die teilweise Abweisung seines Feststellungsbegehrens durch das Berufungsgericht; er macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das Urteil der ersten Instanz zur Gänze wiederherzustellen, allenfalls das Berufungsurteil im Umfang seiner Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Beklagte bekämpft den stattgebenden Teil des Berufungsurteils aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung; sie beantragt, die angefochtene Entscheidung im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern, und stellt hilfsweise gleichfalls einen Aufhebungsantrag.
In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen beide Parteien, dem Rechtsmittel der jeweiligen Gegenseite nicht Folge zu geben.
Nur die Revision der Beklagten ist berechtigt.
Wie die Vorinstanzen insoweit richtig erkannt haben, ist für die Beurteilung der Frage, welche Dienste der Arbeitnehmer zu leisten hat, grundsätzlich der Arbeitsvertrag maßgebend; er umschreibt die Gattung der Arbeit allgemein und steckt damit einen weiteren oder engeren Rahmen der vom Arbeitnehmer nach Bedarf auszuführenden Tätigkeiten ab. Andere als die so vereinbarten Dienste braucht der Arbeitnehmer regelmäßig nicht zu leisten (Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I 78). In Arb 8480 hat der Oberste Gerichtshof allerdings eine Ausnahme von diesem Grundsatz dann für möglich gehalten, wenn der Arbeitgeber aus wichtigen Gründen (zB ex lege) zu einer Umorganisation seines Geschäftsbetriebes genötigt ist und es ihm nicht zugemutet werden kann, den bisherigen Zustand unverändert aufrechtzuerhalten: Da Arbeitsverhältnisse wie alle anderen Dauerschuldverhältnisse der Umstandsklausel unterlägen, könne der Arbeitnehmer in einem solchen Fall nicht verlangen, daß etwa eine bestimmte Abteilung des Betriebes nur deshalb weitergeführt wird, weil er seinerzeit ausdrücklich zum Leiter der Abteilung bestellt wurde; auch unter dem Gesichtspunkt der dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber obliegenden Treuepflicht könne sich ersterer nicht gegen eine unbedingt notwendig gewordene Umorganisation des Betriebes stellen und dabei insbesondere nicht verlangen, daß ihm ein für den Fall des Bestehens einer bestimmten Abteilung eingeräumtes Recht unabhängig davon auch für die Zukunft erhalten bleibe.
Diese Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes ist zwar im Schrifttum zum Teil auf Kritik gestoßen (siehe etwa Krejci, Arbeitsrechtsfragen zur Neuorganisation von Versicherungsträgern auf Grund der 29. ASVGNovelle, VersRdSch 1974, 16 ff [24 ff]; ähnlich auch Spielbüchler aaO 79; zustimmend hingegen Steinbach in SozSi 1977, 55); der erkennende Senat ist aber der Auffassung, daß die hier entwickelten Grundsätze jedenfalls dort zum Tragen kommen müssen, wo es – wie im konkreten Fall – um die Überleitung der Arbeitsverhältnisse jener Sozialversicherungsbediensteten geht, die auf Grund der 29. ASVGNovelle nach der Auflösung ihrer bisherigen Arbeitgeber von anderen Versicherungsträgern zu übernehmen waren. Diesen Bediensteten war zwar gemäß Art VII Abs 7 der angeführten Novelle die Beibehaltung ihrer am 31. 12. 1973 erreichten dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung gewährleistet worden, so daß sich auch die vielfach nicht zu vermeidende Anpassung der einzelnen Arbeitsverhältnisse an die neuen, durch die Umorganisation der Sozialversicherungsträger geschaffenen Verhältnisse grundsätzlich nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Möglichkeiten zu bewegen hatte. Wie aber gerade der vorliegende Fall zeigt, kann daraus keinesfalls unter allen Umständen ein Anspruch auf eine der bisherigen Tätigkeit bis in alle Einzelheiten entsprechende Weiterverwendung abgeleitet werden; unbeschadet der grundsätzlichen Wahrung seiner wohlerworbenen Rechte aus dem früheren Arbeitsvertrag muß hier vielmehr der einzelne Bedienstete im Rahmen des Zumutbaren gegebenenfalls auch gewisse Änderungen und Modifikationen seines arbeitsvertraglichen Aufgabenbereiches hinnehmen, soll nicht der vom Gesetzgeber mit der Auflösung und Zusammenlegung bestimmter Versicherungsträger angestrebte wirtschaftliche Einsparungs- und Rationalisierungseffekt in manchen Fällen von vornherein vereitelt werden:
Der Kläger war bis zum 31. 12. 1973 als leitender Chefarzt der LKK etwa zu gleichen Teilen mit Leitungsaufgaben und mit den Agenden eines Kontrollarztes betraut gewesen. Leitender Chefarzt der beklagten Gebietskrankenkasse war Dr. P*. Die Stelle eines Stellvertreters des leitenden Chefarztes gab es damals noch nicht; es waren aber Bestrebungen zur Schaffung eines solchen Postens im Gange, wobei dem Kläger zunächst auch von Direktor V* „mitgeteilt“ worden war, daß er bei der Beklagten „auf jeden Fall“ stellvertretender leitender Chefarzt werden würde. Unbestritten steht überdies fest, daß der Kläger dann später, als tatsächlich zwei derartige Stellvertreterposten geschaffen worden waren, bei deren Vergabe nicht zum Zug gekommen ist. Für den Standpunkt der Klage ist damit aber schon deshalb nichts zu gewinnen, weil sich die Tätigkeit des leitenden Chefarztes – und damit auch seiner Stellvertreter – bei einer Gebietskrankenkasse mit fast 380.000 Versicherten und einem Personalstand von 157 Ärzten und ärztlichen Hilfsbediensteten sowie 59 Verwaltungs- und sonstigen Hilfsbediensteten von den Agenden des ärztlichen Leiters eines Versicherungsträgers, welcher nicht einmal 40.000 Versicherte zu betreuen hat und dazu – nicht allein, sondern gemeinsam mit einem weiteren Versicherungsträger – über insgesamt 6 Ärzte und 10 bis 12 weitere Angestellte verfügt, offenkundig so erheblich unterscheidet, daß von einer auch nur annähernden Gleichwertigkeit dieser beiden Aufgabenbereiche sicherlich nicht gesprochen werden kann; damit scheidet aber ein aus seiner früheren Tätigkeit abgeleiteter Rechtsanspruch des Klägers auf eine Verwendung als Stellvertreter des leitenden Chefarztes der Beklagten von vornherein aus. Welche sonstigen „leitenden Aufgaben“ ihm die Beklagte hätte zuweisen müssen, konnte aber der Kläger selbst nicht konkret angeben. Bei dieser Sachlage blieb der Beklagten gar keine andere Wahl, als den Kläger nunmehr zur Gänze als Kontrollarzt und damit in einer Funktion einzusetzen, der er schon bei der LKK rund 50 % seiner Arbeitskraft gewidmet hatte. Die Beklagte hat dem Kläger damit nicht etwa einen neuen, außerhalb seiner bisherigen vertraglichen Beschäftigung liegenden Aufgabenbereich zugewiesen,sondern ihm genau die gleiche Tätigkeit übertragen, die er auch als leitender Chefarzt der LKK (und der LFS) schon Jahre lang teils in Graz, teils in der übrigen Steiermark ausgeübt hatte. Daß der Kläger dabei zum Unterschied von früher keine „Leitungsaufgaben“ mehr zu besorgen hat, war unter den gegebenen Umständen nicht zu vermeiden; die damit möglicherweise verbundene Einbuße an „Sozialprestige“ sowie an Selbständigkeit und Weisungsfreiheit wiegt aber angesichts des Umstandes, daß dem Kläger in seiner Eigenschaft als leitender Chefarzt der LKK im Personalstand dieses Sozialversicherungsträgers zuletzt kein einziger Arzt mehr direkt unterstellt gewesen war, keinesfalls so schwer, daß sie die nunmehrige Tätigkeit des Klägers als schlechthin unzumutbar erscheinen ließe.
Auch die von Krejci (ааО) gegen, die Entscheidung Arb 8480 ins Treffen geführten Argumente erweisen sich gerade im vorliegenden Fall als nicht stichhältig: Daß sich eine Partei in der Regel dann nicht auf den Wegfall einer typischen Geschäftsvoraussetzung berufen kann, wenn es sich dabei um Tatsachen ihrer eigenen Sphäre handelt, ist an sich richtig; es darf aber nicht übersehen werden, daß es diesmal – anders als im Fall der genannten Entscheidung – nicht um eine vom Arbeitgeber aus eigenem Entschluß vorgenommene Umorganisation oder Neugestaltung seines Betriebes geht, sondern um einen ex lege angeordneten Übergang aller Rechte und Pflichten aus einem bestehenden Arbeitsvertrag auf den Rechtsnachfolger des bisherigen, jetzt aber kraft Gesetzes aufgelösten und daher nicht mehr existierenden Arbeitgebers, also um einen Eingriff des Gesetzgebers in den bestehenden Arbeitsvertrag, der sich nicht allein in der Rechtssphäre des Arbeitgebers ausgewirkt, sondern das Arbeitsverhältnis als Ganzes betroffen hat. Für die Auffassung Krejcis ist aber auch mit dem Hinweis auf jene Rechtsprechung nichts gewonnen, nach der sich niemand auf den Fortfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn er eine solche Möglichkeit im Vertrag ausdrücklich erwähnt hat: Gewiß räumt auch § 32 Abs 3 Z 1 DO.В – entsprechend der von Krejci zitierten, wörtlich gleichlautenden Parallelbestimmung des § 32 Abs 3 Z 1 DO.A – dem Vorstand des Versicherungsträgers das Recht ein, einen unkündbaren Arzt nach Erfüllung der Wartezeit in den Ruhestand zu versetzen, „wenn der Arzt, ohne anderweitig am Dienstort oder in dessen Umgebung mindestens gleichwertig verwendet werden zu können, deshalb entbehrlich wird, weil sich der Geschäftsumfang des Versicherungsträgers (der betreffenden Einrichtung) durch gesetzliche Maßnahmen, wesentlichen Rückgang der Zahl der Versicherten, Leistungsempfänger bzw Behandlungsfälle oder durch einschneidende Verwaltungsmaßnahmen verringert oder die Einrichtung aufgelassen wird“. Ganz abgesehen davon aber, daß die Gleichwertigkeit der vom Kläger früher bei der LKK und jetzt bei der Beklagten ausgeübten Tätigkeit im Sinne der obigen Ausführungen jedenfalls zu bejahen ist, geht es im konkreten Fall nicht darum, daß ein Versicherungsträger infolge Verringerung seines Geschäftsumfanges unter Auflassung einer bestimmten Einrichtung für einen Bediensteten keine gleichwertige Verwendung mehr hat, sondern vielmehr darum, daß der betreffende Versicherungsträger selbst durch eine Maßnahme des Gesetzgebers zu bestehen aufhört und die mit ihm begründeten Arbeitsverhältnisse ex lege auf andere, regelmäßig wesentlich größere Versicherungsträger übergehen; an diesen Fall einer vom Gesetz angeordneten Auflösung des ganzen Versicherungsträgers ist aber bei der Schaffung der DO.В offenbar ebensowenig Bedacht genommen worden wie in der von Krejci in diesem Zusammenhang zitierten DO.A.
Diese Erwägungen führen zu dem Ergebnis, daß die dem Kläger von der Beklagten mit Wirkung vom 1. 1. 1974 ausschließlich zugewiesene Tätigkeit eines Kontrollarztes –zunächst in Leibnitz und dann seit Herbst 1974 in Graz – entgegen der Meinung der Vorinstanzen keine dienstrechtliche Schlechterstellung des Klägers im Sinne des Art VII Abs 7 der 29. ASVGNovelle bedeutet, der Kläger vielmehr im Rahmen seines Arbeitsvertrages zur Ausübung dieser Tätigkeit verpflichtet ist. Der Revision der Beklagten war daher Folge zu geben und in Abänderung der Entscheidungen der Untergerichte das noch offene Feststellungsbegehren des Klägers zur Gänze abzuweisen. Der Revision des Klägers mußte hingegen ein Erfolg versagt bleiben.
Bei der dadurch notwendig gewordenen, unter Bedachtnahme auf §§ 41, 43, 50 ZPO vorzunehmenden neuen Entscheidung über die Verfahrenskosten war von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Im ersten, mit dem Teilurteil vom 10. 12. 1975, ON 23 – und nicht, wie das Erstgericht angenommen hat, schon mit dem Urteil vom 29. 4. 1975, ON 9 – beendeten Verfahrensabschnitt hatte der Streitwert zunächst S 80.148,50 und dann (ab ON 6) S 85.878,20 betragen. Da der Kläger hievon im Ergebnis mit (S 36.884,40 Leitungszulage + 2.559,-- Kilometergeld + S 20.000,-- Urlaubs-Feststellung =) S 59.443,40 (d.s. rund 7/10 des Gesamtstreitwertes) obsiegt hat und mit (S 6.434,80 Kilometergeld + S 20.000,-- Tätigkeits-Feststellung =) S 26.434,80 (d.s. rund 3/10 des Gesamtstreitwertes) unterlegen ist, hat ihm die Beklagte 2/5 der mit S 20.715,56 (darin S 1.295,-- Barauslagen und S 1.438,56 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten dieses Verfahrensabschnittes, sohin einen Betrag von S 8.286,24 (darin S 518,-- Barauslagen und S 575,44 Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Gegenstand des anschließenden, von der Berufung ON 24 bis zum Urteil des Obersten Gerichtshofes ON 52 reichenden Rechtsmittelverfahrens waren lediglich zwei Teilansprüche, nämlich das UrlaubsFeststellungsbegehren (Streitwert S 20.000,--) und der Anspruch auf Leitungszulage; letzterer war – unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ein Teilzuspruch von S 13.828,-- von der Beklagten nicht bekämpft worden war –zunächst mit einem Betrag von S 23.056,40, in der Folge ab der Berufungsmitteilung ON 25 mit S 77.005,70, sodann ab der mündlichen Berufungsverhandlung vom 18. 5. 1976, ON 33 – in welcher das (Gesamt-)Zahlungsbegehren zunächst auf S 97.579,40 ausgedehnt und unmittelbar darauf wieder auf S 51.639,10 eingeschränkt worden war – mit S 37.811,10 und schließlich ab dem Ende der letzten mündlichen Berufungsverhandlung vom 10. 2. 1977, ON 42, mit S 34.615,-- streitig gewesen; der Gesamtstreitwert dieses Verfahrensabschnittes hatte daher ursprünglich S 43.056,40 und dann ab ON 25 S 97.005,70, ab ON 33 S 57.811,10 und schließlich ab ON 42 S 54.615,-- betragen. Da der Kläger mit diesem Betrag praktisch voll durchgedrungen ist – die Teilabweisung von S 795,-- fällt dabei nicht ins Gewicht –, gebührt ihm der volle Ersatz seiner für diesen Verfahrensabschnitt aufgewendeten Kosten. Dabei konnte ihm aber für die Berufungsmitteilung ON 25, die mündliche Berufungsverhandlung ON 29 und die mündliche Berufungsverhandlung ON 33 kein Kostenersatz zuerkannt werden, weil der Streitwert hier vorübergehend auf mehr als S 97.000,-- und damit auf fast das Doppelte des schließlich ersiegten Betrages gestiegen war, so daß insoweit eine gegenseitige Kostenaufhebung nach § 43 Abs 1 ZPO einzutreten hat. Die Beklagte hat dem Kläger infolgedessen für diesen Verfahrensabschnitt insgesamt S 9.384,06 (darin S 1.090,-- Barauslagen und S 614,36 Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Im fortgesetzten Verfahren erster Instanz (ON 53 bis ON 60) hatte der Streitwert zunächst S 29.013,80 und dann ab dem Schriftsatz ON 54 (S 18.336,60 Kilometergeld + S 20.000,-- Tätigkeits-Feststellung =) S 38.336,60 betragen. Da der Kläger hier im Endergebnis nur mit S 2.559,-- (also mit rund 1/16 des Gesamtstreitwertes) obsiegt hat, mit S 35.777,60 (oder rund 15/16 des Gesamtstreitwertes) jedoch unterlegen ist, gebühren hier der Beklagten 7/8 der mit S 8.808,08 (darin S 410,-- Barauslagen und S 622,08 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten dieses Verfahrensabschnittes, also ein Betrag von S 7.707,07 (darin S 358,75 Barauslagen und S 544,32 Umsatzsteuer). Der Kostenersatzanspruch des Klägers für das gesamte Verfahren erster Instanz (bis einschließlich ON 60) beläuft sich somit auf insgesamt S 9.963,23 (darin S 1.249,25 Barauslagen und S 645,48 Umsatzsteuer).
Gegenstand des abschließenden Rechtsmittelverfahrens war nur noch das restliche Feststellungsbegehren mit einem Streitwert von S 20.000,. Da der Kläger hier zur Gänze unterlegen ist, hat er der Beklagten die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
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