OGH 4Ob121/51

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.11.1951

Kopf

SZ 24/322

Spruch

Rechtstellung eines "Generalagenten für die Postreklame" (Abgrenzung Agenten- und Angestelltenverhältnis).

Entscheidung vom 26. November 1951, 4 Ob 121/51.

I. Instanz: Arbeitsgericht Wien; II. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien.

Begründung

Der Kläger war auf Grund eines Vertrages als sogenannter "Generalagent für die Postreklame" für die Post- und Telegraphenverwaltung tätig. Er begehrte nach Auflösung des Vertragsverhältnisses eine Abfertigung im Sinne des Angestelltengesetzes.

Das Erstgericht hat dem Kläger, von der Annahme eines Dienstverhältnisses ausgehend, eine Abfertigung im Ausmaß der Durchschnittsbezüge für zwei Monate zugesprochen.

Das Berufungsgericht hat das Begehren des Klägers mit der Begründung abgewiesen, er sei ein selbständiger Handelsagent gewesen.

Der Oberste Gerichtshof hat der Revision des Klägers nicht Folge gegeben.

Aus den Entscheidungsgründen:

Nach der Revision soll der Umstand, daß die Beamten der Beklagten wohl mit dem Kläger abgeschlossen, sich aber gar nicht darum gekümmert haben, ob er überhaupt als selbständiger Handelsagent auftreten dürfe, nicht gehörig beachtet worden sein. Denn schon aus diesem Umstande ergebe sich, daß nicht ein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag abgeschlossen worden sei. Der Oberste Gerichtshof kann trotz der besonderen Stellung der Generaldirektion für die Post- und Telegraphenverwaltung als Organ des Staates dieser Argumentation nicht folgen, denn es ist vor allem Sache jeder ein Gewerbe betreibenden Person, sich in ihren Grenzen zu halten und selbst für die Erfüllung der gewerberechtlichen Voraussetzungen für ihre Tätigkeit zu sorgen. Es kann also dem Umstande, daß die Beklagte sich um die Frage der Gewerbeberechtigung des Klägers nicht gekümmert hat, eine ausschlaggebende Bedeutung gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes nicht beigemessen werden.

Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht hätte in aktenwidriger Weise angenommen, der Kläger habe das Recht gehabt, im Behinderungsfalle einen Erfüllungsgehilfen zu bestellen. Nun ist es allerdings richtig, daß sich aus dem Vertrag nicht das Recht, sondern die Verpflichtung für den Kläger ergibt sich im Behinderungsfalle auf seine Rechnung und mit seiner Haftung durch eine geeignete Persönlichkeit vertreten zu lassen. Aber diese Verpflichtung spricht noch klarer und ausschlaggebender als eine Berechtigung gegen das Vorhandensein eines Dienstvertrages. Bei Dienstverträgen entfällt in der Regel im Falle der Behinderung die Verpflichtung zur Dienstleistung. Sache des Dienstnehmers ist es lediglich, seine Behinderung anzuzeigen und nachzuweisen. Dagegen fällt die Bestimmung, wer an Stelle des verhinderten Dienstnehmers die sonst von ihm zu verrichtenden Arbeiten zu besorgen hat, ausschließlich in die Kompetenz des Dienstgebers, der auch die Entlohnung der Ersatzkraft vorzunehmen hat, obwohl der Anspruch auf Entgelt gegenüber dem erkrankten Dienstnehmer durch eine beschränkte Zeit fortdauert, auch wenn die Entlohnung in einer Provision besteht (SZ. XII/80). Die Vereinbarung, daß der Kläger einen Vertreter auf eigene Rechnung zu bestellen hat, stellt sich daher auch nicht bloß als eine Vereinfachung der Verrechnung dar. Die für den Fall der Verhinderung "in der persönlichen Durchführung des Auftrages" getroffenen Bestimmungen sprechen also ausschlaggebend gegen den Bestand eines Arbeitsvertrages, wobei insbesondere auch auf die bezeichnete Textierung (Auftrag) hingewiesen werden soll.

Aber auch was die dem Kläger erteilten Weisungen anbelangt, scheint der Standpunkt des Berufungsgerichtes vollkommen gerechtfertigt. Es widerspricht durchaus nicht der Annahme eines Werkvertrages, ja, jeder Werkvertrag setzt dies voraus, daß der Besteller dem Unternehmer Weisungen über die Ausführung des Werkes erteilt und ihm Fristen für die Durchführung setzt. Dieses Weisungsrecht dient nicht nur zur Vereinfachung der Arbeit, ohne dasselbe ist eine Umschreibung des Wirkungskreises des mit der Ausführung eines Werkes Beauftragten überhaupt unmöglich.

Es steht dieses Weisungsrecht, welches man mit dem Berufungsgericht sehr wohl als ein sachliches Weisungsrecht bezeichnen könnte, im Gegensatz zu einem persönlichen Weisungsrecht, welches nicht den sachlichen Umfang des herzustellenden Erfolges, sondern die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand hat.

Es ist auch richtig, daß die den Widerruf der Bestellung des Klägers betreffenden Bestimmungen nicht einen Widerruf ex tunc, sondern nur eine Auflösung des Vertragsverhältnisses ex nunc zum Gegenstand haben. Es ist richtig, daß auch in einem Dienstvertrag eine Bestimmung vorkommen könnte, die eine vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses an die Nichterreichung eines bestimmten Erfolges knüpft und ihre Wirksamkeit ließe sich mit dem Hinweise auf § 27 Abs. 2 AngG. vertreten. Immerhin ist dieses krasse Abstellen auf den Erfolg der Dienstleistung in Dienstverträgen etwas Ungewöhnliches.

Aus der Bezeichnung des Beklagten als Generalagent läßt sich durchaus nichts für den Bestand eines Dienstverhältnisses ableiten. Es ist durchaus nicht gewöhnlich, eine Dienststelle als Generalagent zu bezeichnen. Diese Bezeichnung deutet im Gegenteil auf die Selbständigkeit desjenigen hin, auf den sie angewendet wird.

Wenn der Kläger weiter meint, er hätte deswegen nicht in den Organismus der Beklagten eingebaut werden können, weil er erst den Organismus der Postreklame aufzubauen gehabt hätte, so spricht dies keinesfalls für den Bestand eines Dienstvertrages. Die Postreklame wurde in der Zeit der Besetzung nicht durch die Postverwaltung besorgt, sondern durch eine eigene Ges. m. b. H., die mit der Durchführung unter nicht näher festgestellten Umständen betraut, und bei der der Kläger angestellt war. Es liegt nun durchaus nahe, daß die Beklagte sich auch nach Wegfall der genannten Ges. m. b. H. eines selbständigen Organes für die Betreuung der Postreklame bedienen wollte.

Mit Recht hat das Berufungsgericht den Personalausweisen, die dem Kläger ausgestellt wurden, keine Bedeutung zugemessen. Sie können selbstverständlich das rechtliche Verhältnis zwischen den Streitteilen nicht ändern, wenn sie im Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen ausgestellt werden. Sie bilden aber auch kein ausschlaggebendes Indiz für die rechtliche Beurteilung des Rechtsverhältnisses, weil sich schon aus dem Zeitpunkte, in welchem sie ausgestellt wurden, die naheliegende Annahme ergibt, sie seien dem Kläger nur zur Verfügung gestellt worden, um ihm ein unbehindertes Arbeiten gegenüber der Inanspruchnahme durch die Besatzungsmächte zu gewährleisten. Es ist ja wohl auch richtig, daß die Nichtanmeldung eines Angestellten zur Sozialversicherung ein Verschulden des Dienstgebers darstellt. Nichtsdestoweniger bietet der Umstand, ob dies geschehen ist, ein gewichtiges Indiz für die Beurteilung der Frage, ob jemand als Angestellter anzusehen ist, wenn nicht andere Indizien schon an sich die Angestellteneigenschaft zweifellos klarstellen. Die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung ist im übrigen nur ein Indiz dafür, daß die Beklagte den Kläger nicht als Angestellten behandeln wollte, solange, wie im vorliegenden Fall, nicht festgestellt ist, daß der Kläger von der Nichtanmeldung wußte, und dennoch Einspruch dagegen nicht erhoben hat. Anders ist das Unterbleiben einer Zahlung von Lohnsteuer durch die Beklagte zu beurteilen. Grundlage für die Bezahlung der Lohnsteuer durch den Dienstgeber bildet die Lohnsteuerkarte, die der Angestellte dem Dienstgeber zu übermitteln hat. Der Kläger hat im laufenden Rechtsstreit nicht behauptet, daß er der Beklagten je eine Lohnsteuerkarte übergeben hätte. In einem anderen gleichzeitig dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorliegenden Rechtsstreite hat er lediglich behauptet, daß er für das Jahr 1946 eine Lohnsteuerkarte der beklagten Partei vorgelegt hätte. Schon die Tatsache, daß er dies in den folgenden Jahren unterlassen hat, spricht gegen seinen

Es mag richtig sein, daß das Argument, die Beklagte habe keinen Personalakt über den Kläger geführt, nicht allzu gewichtig ist. Doch spricht auch dieses Argument immerhin eher gegen die Auffassung des Klägers, ebenso wie die Besprechung der Urlaubsfrage zwischen dem Kläger und dem Zeugen S. Wenn der Zeuge dem Kläger auf seine Äußerung hin, er habe noch keinen Urlaub gehabt, erklärte, daß er jederzeit Urlaub nehmen könnte, wobei er nach der Feststellung des Berufungsgerichtes dachte, der Kläger könne als selbständiger Unternehmer über seine Zeit selbst verfügen, so steht wohl nicht fest, daß der Kläger wußte, was der Zeuge sich dachte. Der Kläger hat aber doch auch nicht das getan, was jeder Angestellte in der gleichen Lage getan hätte. Er hat nicht um die Bewilligung eines Urlaubes angesucht.

Es ist sicher, daß das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis auch gewisse Elemente enthält, die für den Bestand eines Dienstverhältnisses sprechen, so den Anspruch des Klägers auf ein Fixum und gewisse weitere seine Spesen herabsetzende Bonifikationen, wie die Berechtigung, Dienstbriefe zu schreiben und die Beistellung einer Eisenbahnkarte. Es ist auch richtig, daß sein Risiko dadurch stark herabgesetzt wurde. Dieses blieb aber dennoch, wenngleich in einem verminderten Maße bestehen. Denn ohne entsprechenden Erfolg hätte das Fixum nicht hingereicht, seine weiteren Spesen und seine Lebenshaltung zu decken. In den Grundzügen erweist sich der Vertrag jedoch nicht als ein Anstellungsvertrag.

Hiefür sprechen schon gewisse Wendungen des Vertrages, so daß der Kläger nicht als Generalagent angestellt, sondern als solcher bestellt wird. Im übrigen sind es auch hier die Ausnahmen, welche die Regel bestätigen. Wenn der Vertrag es erst für notwendig hält, den Kläger den Weisungen der Postzeugverwaltung bei Abschluß der Verträge zu unterwerfen, wenn erst ausdrücklich festgelegt werden mußte, daß dem Kläger das Büro der Postzeugverwaltung einschließlich Fernsprecher und Schreibmaterial zur Verfügung zu stellen ist, so werden damit allerdings Umstände vereinbart, welche die Stellung des Klägers der Stellung eines Angestellten angleichen. Aber gerade daraus, daß diese bei Angestellten selbstverständlichen Umstände erst ausbedungen werden müssen, ergibt sich, daß der Vertrag im Gründe eben kein Dienstvertrag gewesen ist. Dabei soll noch einmal auf die Regelung verwiesen werden, die für den Fall der Dienstverhinderung getroffen wurde und die durchaus dem Bestand eines Dienstverhältnisses widerspricht. Das Berufungsgericht hat sohin mit Recht angenommen, daß der Kläger nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden ist. Die Revision ist also unbegrundet.