Bundesverwaltungsgericht W140 2228228-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W140.2228228.1.00

Spruch

W140 2228228-1/28E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt die Richterin Mag. HÖLLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX (alias XXXX alias XXXX u.a.), geb. am XXXX (alias XXXX alias XXXX u.a.), StA. Algerien (tatsächlich ungeklärt), gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.01.2020, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 17.01.2020 bis 05.02.2020 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 35 VwGVG dem Bund (Bundesminister für Inneres) den Verfahrensaufwand in Höhe von EUR 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) reiste spätestens am 15.07.2015 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz, wobei er angab, den Namen XXXX zu führen, am XXXX in XXXX geboren zu sein und Staatsbürger von Ägypten zu sein.

Mit rechtskräftigem Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2015 wurde der BF unter dem Namen XXXX gemäß § 229 (1) StGB § 15 StGB, §§ 127, 130 1. Fall StGB § 15 StGB, § 241e (3) StGB § 15 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.

Am 22.09.2015 wurde das Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz nachdem der BF nach Frankreich ausgereiste und sein Aufenthalt (in Österreich) unbekannt war, gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 AsylG eingestellt.

Am 26.11.2015 versuchte der BF mit einem gefälschten italienischen Personalausweis nach Spanien auszureisen. Es wurden in weiterer Folge keine fremdenpolizeilichen Maßnahmen gesetzt, dem BF wurde eine Information bezüglich einer Rückkehrberatungsstelle ausgehändigt.

Der BF befand sich von 26.07.2015 bis 12.08.2015, 18.10.2019 bis 10.12.2019 und 10.12.2019 bis 17.01.2020 in österreichischen Justizanstalten in Haft.

Der BF wurde mit rechtskräftigem Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2020 gemäß §§ 223 (2), 224 StGB § 229 (1) StGB, § 241e (3) StGB, §§ 127, 128 (1) Z 5, 130 (1) 1. Fall StGB Datum der (letzten) Tat XXXX 2019 zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten – davon Freiheitsstrafe 9 Monate bedingt – Probezeit 3 Jahre, verurteilt.

Im Jänner 2020 wurde durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) ein Verfahren zur Identitätsfeststellung (HRZ-Verfahren) mit Algerien eingeleitet.

Mit Bescheid des BFA vom 16.01.2020 wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I). Gemäß § 10 Absatz 2 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, erlassen (Spruchpunkt II). Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Algerien zulässig ist (Spruchpunkt III). Gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 3 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. Nr. 100/2005 (FPG) idgF, wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV). Gemäß § 55 Absatz 4 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V).

Einer dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 20.02.2020, Zl. XXXX , statt und behob den angefochtenen Bescheid.

Mit Bescheid des BFA vom 16.01.2020 wurde gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

In diesem Bescheid wurde u. a. Folgendes ausgeführt:

„(…) C) Feststellungen

Der Entscheidung liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Zu Ihrer Person:

Sie besitzen nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie sind algerischer Staatsbürger. Sie sprechen die Sprache Arabisch.

Aktuell befinden sich wegen § 130 Abs 1 StGB; § 223 Abs 2 StGB; § 224 StGB; § 127 StGB; § 128 Abs 1 Z 5 StGB; § 130 Abs 1 1. Fall StGB; § 229 Abs 1 StGB; § 241e Abs 3 StGB in Haft. Sie werden am 17.01.2020 aus der Strafhaft entlassen.

Zu Ihrer rechtlichen Position in Österreich:

Gegen Sie besteht eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung. Seit dem 18.10.2019 befinden Sie sich im Bundesgebiet in Anhaltung bzw. Untersuchungshaft, sowie seit dem XXXX 2020 im Bundesgebiet in Strafhaft.

Sie verfügen über keine Reisedokumente und haben keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich und somit sind Sie illegal aufhältig. Sie weisen – abgesehen von der JA XXXX – keine amtliche Meldung auf. Seitens der ho. Behörde ist davon auszugehen, dass Sie untertauchen und Ihren illegalen Aufenthalt hier im Verborgenen fortsetzen werden, zumal Sie dies bereits in Vergangenheit taten.

Zu Ihrem bisherigen Verhalten:

Sie sind nach Österreich illegal eingereist.

Sie gingen in Österreich noch nie einer legalen Erwerbstätigkeit nach. Es besteht keine begründete Aussicht, dass Sie eine Arbeitsstelle finden.

Sie sind im österreichischen Bundesgebiet bereits zum zweiten Mal strafrechtlich verurteilt worden.

Im bisherigen Verfahren verhielten Sie sich unkooperativ, indem Sie im Rahmen Ihres Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz im Jahr 2015 untertauchten. Sie tauchten in Österreich unter indem Sie sich behördlich nicht meldeten und somit für die Behörde nicht greifbar waren. Auch weisen etliche Aliasidentitäten auf.

Sie besitzen kein gültiges Reisedokument. Sie können Österreich aus eigenem Entschluss nicht legal verlassen.

Sie missachteten die österreichische Rechtsordnung, indem Sie bereits zwei Mal von einem inländischen Gericht rechtskräftig verurteilt wurden.

Sie verfügen nicht über ausreichend Barmittel um Ihren Unterhalt zu finanzieren. Einer legalen Beschäftigung gehen Sie nicht nach.

Sie haben keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich und hielten sich offensichtlich unangemeldet unter Verletzung des Meldegesetzes in Österreich auf.

Derzeit befinden Sie sich in Strafhaft in der JA XXXX und werden am 17.01.2020, XXXX aus der Haft entlassen.

Zu Ihrem Privat- und Familienleben:

Sie sind in Österreich weder beruflich noch sozial verankert. Außerdem bestehen zum Bundesgebiet keinerlei familiäre Bindungen.

Sie sind in keinster Weise integriert, weil Sie sich erst seit relativ kurzer Zeit im Bundesgebiet befinden und weder über soziale noch berufliche oder familiäre Bindungen verfügen.

Familienangehörige halten sich nicht im Bundesgebiet auf.

D) Beweiswürdigung

Die von der Behörde getroffenen Feststellungen resultieren aus dem Inhalt Ihres BFA-Aktes, XXXX . (…)

E) Rechtliche Beurteilung (…)Gemäß § 76 Abs. 2a FPG ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere auch ein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an der baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit überwiegt.

Entsprechend ihres bisherigen Verhaltens begründen folgende Kriterien in Ihrem Fall eine Fluchtgefahr:

Die Ziffern 3 und 9 sind in ihrem Fall zutreffend.

Gegen Sie besteht eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung. Sie besitzen nicht ausreichend Barmittel, kein Reisedokument und keine Unterkunft im Bundesgebiet und tauchten im Rahmen Ihres nunmehr eingestellten Asylverfahrens im Jahre 2015 bereits einmal unter.

Sie wurden bereits zwei Mal von einem inländischen Gericht rechtskräftig verurteilt.Sie weisen einige Aliasidentitäten auf. Die Behörde muss somit davon ausgehen, dass Sie bei einem Verfahren auf freiem Fuße erneut untertauchen werden und Ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werden. Folglich wird nach Ihrer Haftentlassung am 17.01.2020 über Sie die Schubhaft verhängt.

Daher ist die Entscheidung zur Verhängung der Schubhaft auch verhältnismäßig, welche sich aus der dargelegten Sachverhaltsmanifestierungen zu Ihrer Person ergibt und begründet in Ihrem Fall die Schubhaft.

Die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung ist erforderlich, da Sie sich aufgrund Ihres oben geschilderten Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen haben. Es ist davon auszugehen, dass Sie auch hinkünftig nicht gewillt sein werden, die Rechtsvorschriften einzuhalten. Auch aus Ihrer Wohn- und Familiensituation, aus Ihrer fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens kann geschlossen werden, dass bezüglich Ihrer Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliegt, zumal Sie bereits zuvor untertauchten und somit illegal aufhältig waren.

Bei der Prüfung der Fluchtgefahr ist auch ein massives strafrechtliches Verhalten des Fremden in Bezug auf Gewalt- und Vermögensdelikte in Verbindung mit der wegen seiner Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr einzubeziehen (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276). Der VwGH hat auch ausgesprochen, dass eine erhebliche Deliquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität einer baldigen Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276).

Sie wurden in Österreich bereits zweifach strafrechtlich verurteilt, u.a. wegen gewerbsmäßigen Diebstahl. Einem geordneten Fremdenwesen kommt im Hinblick auf die öffentliche Ordnung und dem wirtschaftlichen Wohl des Staates ein hoher Stellenwert zu. Es besteht die Verpflichtung Österreichs, seinen europarechtlichen Vorgaben, als auch den Pflichten gegenüber seinen Staatsbürgern und anderen legal aufhältigen Personen nachzukommen.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergibt daher in Ihrem Fall, dass Ihr privates Interesse an der Schonung Ihrer persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen hat.

Dabei wurde auch berücksichtigt, dass die Schubhaft eine ultima - ratio – Maßnahme darstellt. Es ist daher zu prüfen, ob die Anordnung gelinderer Mittel gleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. In Betracht käme dabei das gelindere Mittel gem. § 77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw. der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit. Dabei kommt die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund Ihrer finanziellen Situation schon von vornherein nicht in Betracht. Doch auch was die Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, kann in Ihrem Fall damit nicht das Auslangen gefunden werden.

Aufgrund Ihrer fehlenden Verankerung in Österreich sowie Ihrem bisherigen Verhalten ist zu befürchten, dass Sie untertauchen werden und wiederum einen illegalen Aufenthalt im Verborgenen führen werden. Wie oben ausführlich dargelegt, besteht in Ihrem Fall aufgrund Ihrer persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liegt somit eine ultima – ratio – Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erfordert und eine Verfahrensführung, während derer Sie sich in Freiheit befinden, ausschließt.(…)

Die Behörde gelangt daher zum Ergebnis, dass sowohl die gesetzlichen Formalerfordernisse vorliegen, als auch, dass die Schubhaft zum Zweck der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis steht und im Interesse des öffentlichen Wohls dringend erforderlich und geboten ist“.

In weiterer Folge wurde der BF – nach Entlassung aus der Strafhaft – am 17.01.2020 in Schubhaft genommen. Am 18.01.2020 stellte der BF im Stande der Schubhaft einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Aktenvermerk vom 19.01.2020 stellte das BFA fest, dass gemäß § 76 Abs. 6 FPG der am Vortag gestellte Antrag des BF auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde, weshalb die Anhaltung in Schubhaft derzeit aufrecht bleibe.

Mit Bescheid des BFA vom 28.01.2020 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 18.01.2020 hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 Asylgesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF, abgewiesen (Spruchpunkt I). Gemäß § 8 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Algerien abgewiesen (Spruchpunkt II). Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem BF gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt III). Gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr 100/2005 (FPG) idgF, erlassen (Spruchpunkt IV). Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Algerien zulässig ist (Spruchpunkt V). Gemäß § 55 Absatz 1a FPG besteht keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt VI). Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung über den Antrag des BF auf internationalen Schutz wurde gemäß § 18 Absatz 1 Ziffer 1, 4 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. Nr. 87/2012, (BFA-VG) idgF, die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VII). Gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 2 Ziffer 6 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. Nr. 100/2005 (FPG) idgF, wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 4 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VIII).

Mit Schriftsatz vom 31.01.2020 erhob der BF durch seine Rechtsvertretung Beschwerde gegen den Bescheid vom 16.02.2019 (gemeint: 16.01.2020) und die seit 17.01.2020 fortdauernde Anhaltung des BF in Schubhaft. In der Beschwerde wurde ausgeführt, dass der BF, nachdem er in Schubhaft genommen wurde, einen Asylantrag stellte. Möglicherweise sei der BF auch davon ausgegangen, dass sein noch nicht abgeschlossenes Asylverfahren in Österreich hätte fortgesetzt werden können. Die Behörde habe in weiterer Folge einen Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG erstellt. Der erstellte Aktenvermerk vom 19.01.2020 lasse jegliche Begründung für die Anwendung des § 76 Abs. 6 FPG vermissen. Es sei nicht offensichtlich dass der Asylfolgeantrag ausschließlich und zur Gänze missbräuchlich zur Verzögerung der Abschiebung gestellt wurde. Daher sei die fortgesetzte Anhaltung in Schubhaft aufgrund der Asylantragstellung rechtswidrig und hätte der BF jedenfalls in die Grundversorgung aufgenommen werden müssen. Weiters hätte die erstinstanzliche Behörde den Ausschluss des gelinderen Mittels jedenfalls begründen müssen. Eine Unterbringung in der Grundversorgung mit Meldeverpflichtung wäre z. B. eine verhältnismäßige Variante der Sicherung des Verfahrens gewesen. Der BF beantragte eine mündliche Verhandlung unter Einvernahme des BF zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes durchzuführen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt seien, auszusprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des BF nicht vorliegen und der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen gemäß der Verwaltungsgerichts-Aufwandersatzverordnung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der BF aufzukommen hat, aufzuerlegen.

Das BFA erstattete am 03.02.2020 nachstehende Stellungnahme:

„Die Beschwerde gegen die Schubhaft wurde fristgerecht eingebracht. Herr XXXX wurde am 17.01.2020 aus der JA XXXX entlassen (Verurteilung durch das LG XXXX am XXXX 2020) und durch eine zuständige PI festgenommen. Anschließend wurde Herr XXXX im Stande der Schubhaft ins PAZ XXXX eingeliefert. Die Schubhaft wurde nach Entlassung aus der Strafhaft verhängt.

Der Genannte stellte im Bundesgebiet bereits am 15.07.2015 einen Asylantrag, wobei er hierbei angab, den Namen XXXX zu führen, am XXXX in XXXX geboren zu sein und Staatsbürger von Ägypten zu sein.

Am 22.09.2015 wurde das Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz gem. § 24 Abs. 1, Z1 AsylG, eingestellt.

Am XXXX 2019 wurde Genannter im Bundesgebiet der Republik Österreich festgenommen und folglich in die Justizanstalt XXXX eingeliefert.

Am 28.11.2019 wurde durch das BFA ein Parteiengehör in Form einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt, welches am 02.12.2019 von der Verfahrenspartei (VP) nachweislich übernommen wurde, wobei seitens der VP keine Stellungnahme eingebracht wurde. Am XXXX 2020 wurde Genannter durch das Landesgericht XXXX unter der Zahl GZ: XXXX , rechtskräftig mit XXXX 2020, wegen den Vergehen/Verbrechen des schweren Diebstahls im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach § 127 StGB; § 128 Abs. 1 Z 5 StGB; § 130 Abs. 1 StGB, wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 (2) und 224 StGB und des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241 e StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten verurteilt, wobei 9 (neun) Monate bedingt nachgesehen wurden. Das Datum der regulären Haftentlassung war dementsprechend der 17.01.2020. Am 16.01.2020 wurde eine Rückkehrentscheidung iVm. einem Einreiseverbot in der Dauer von 4 Jahren erlassen. Die Schubhaft wurde mit Entlassung aus der Strafhaft am 17.01.2020 verhängt. Am 18.01.2020 stellte Genannter im Stande der Schubhaft einen erneuten Asylantrag. Gemäß § 76 Abs. 6 FPG wurde die Schubhaft aufrechterhalten, da Gründe für die Annahme vorliegen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Ein HRZ-Verfahren wurde am 15.01.2020 gestartet und am 22.01.2020 nach Einlangen des Formblattes an die zuständige Abteilung XXXX weitergeleitet. Es wurde am 23.01.2020 durch die Abteilung XXXX ein Ersuchen um Ausstellung eines HRZ an die Botschaft der Demokratischen Volksrepublik Algerien übermittelt.

Ein Termin für die Abschiebung ist aufgrund des Umstandes, dass es für eine Flugbuchung einer HRZ-Zustimmung bedarf, nicht fixiert.

Weiters wurde Herr XXXX (unter dem Namen XXXX ) in Österreich bereits im Jahre 2015 nach §§ 127, 130 1. Fall StGB § 15 StGB; 229 (1) StGB § 15 StGB; 241 e (§) StGB § 15 StGB rechtskräftig verurteilt.

Somit kann das BFA nicht davon ausgehen, dass sich die VP an die geltenden Rechtsvorschriften halten wird, und einem gelinderen Mittel, wie z.B. der periodischen Meldeverpflichtung nachkommen würde, zumal die VP bereits in Vergangenheit einmal untertauchte und sich dem Verfahren zum Antrag auf internationalen Schutz entzog.

Es wird beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge: 1. die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, 2. den Beschwerdeführer zum Ersatz der unten angeführten Kosten zu verpflichten.

Dass BFA beantragt den Beschwerdeführer für den Vorlageaufwand und den Ersatz für den Schriftsatzaufwand der belangten Behörde zu verpflichten“.

Die Schubhaft wurde vom 17.01.2020 bis zum 05.02.2020 (Enthaftung durch das BFA unter Anordnung gelinderer Mittel, nämlich einer Unterkunftnahme und eines Auftrages zu polizeilichen Meldungen) vollzogen. Angemerkt wird, dass der BF bereits am folgenden Tag versuchte sich dem gelinderen Mittel durch Ausreise nach Italien zu entziehen.

Mit Erkenntnis vom 18.05.2020 hob das BVwG den Schubhaftbescheid des BFA vom 16.01.2020 aus Anlass der dagegen erhobenen Beschwerde auf und erklärte die Anhaltung des BF in Schubhaft vom 17.01.2020 bis zum 05.02.2020 für rechtswidrig. Es verhielt den Bund gemäß § 35 VwGVG zum Ersatz des Schriftsatzaufwandes des BF und wies gleichzeitig den Antrag des BFA auf Aufwandersatz ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Aus Anlass einer gegen diese Entscheidung erhobenen Amtsrevision behob der VwGH in seiner Entscheidung vom 11. März 2021, Ra 2020/21/0274-12, das Erkenntnis vom 18.05.2020 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Ausgeführt wurde u. a. Folgendes:

„(...) Das BFA weist der Sache nach zutreffend darauf hin, dass - wenn die Schubhaft auch mit Bescheid angeordnet wird - durch § 22a Abs. 1a BFA-VG für Schubhaftbeschwerden das für Maßnahmenbeschwerden geltende Verfahrensrecht für anwendbar erklärt wird.

Demnach war es Aufgabe des BVwG, den Schubhaftbescheid - und in weiterer Folge die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft - einer nachträglichen Kontrolle zu unterziehen. Im Rahmen dieser Überprüfung war nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Rechtmäßigkeit des konkret erlassenen Bescheides zu beurteilen, also zu klären, ob es am 16. Jänner 2020 aus damaliger Sicht rechtens war, über den Mitbeteiligten Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zu dem genannten Sicherungszweck zu verhängen und diese Schubhaft ab dem Tag darauf zu vollziehen (vgl. dazu etwa VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0007, Rn. 11; VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 9; VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0198, Rn. 21; VwGH 12.11.2020, Ra 2020/21/0279, Rn. 7, und VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004, Rn. 21).

Vor diesem Hintergrund ist es - entgegen der vom BVwG vertretenen Ansicht - unerheblich, dass die Behebung des in Rn. 4 dargestellten Bescheides des BFA vom 16. Jänner 2020, mit dem insbesondere eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen worden war, durch Erkenntnis des BVwG vom 20. Februar 2020 (laut Rn. 11) mit ex-tunc Wirkung erfolgte; denn die Frage, ob der Schubhaftbescheid im Zeitpunkt seiner Erlassung aus damaliger Sicht - in die die spätere Behebung der Rückkehrentscheidung nicht einbezogen werden konnte - rechtens war, bleibt davon unberührt.

Ergebnis ist somit, dass der vom Mitbeteiligten erhobenen Schubhaftbeschwerde nicht schon deshalb stattgegeben hätte werden dürfen, weil der Bescheid des BFA vom 16. Jänner 2020 nachträglich behoben wurde.

In Bezug auf die Anhaltung des Mitbeteiligten nach Stellung des zweiten Antrags auf internationalen Schutz am 18. Jänner 2020 hat das BVwG die Beschwerdestattgebung aber ergänzend darauf gestützt, die Begründung im gemäß § 76 Abs. 6 FPG erstellten Aktenvermerk reiche nicht für die Annahme aus, dass der nunmehrige Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz lediglich zur Verzögerung der Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei. Auch diese Überlegung erweist sich im Ergebnis als verfehlt.

Dazu kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die detaillierten Ausführungen im Erkenntnis VwGH 18.2.2021, Ra 2021/21/0025, insbesondere Rn. 23 und 25, verwiesen werden. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof näher dargelegt, dass eine unzureichende Begründung des Aktenvermerks oder diesbezüglich mangelhafte Ermittlungen des BFA nicht schon für sich genommen die Rechtswidrigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft nach sich ziehen. Dem Aktenvermerk kommt nämlich in erster Linie Rechtsschutzfunktion zu und er stellt keinen die Schubhaft anordnenden Bescheid dar. Dass das BVwG in Bezug auf den Schubhaftbescheid nur eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des „konkret erlassenen Bescheides“ vorzunehmen hat, lässt sich daher auf den Aktenvermerk im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG nicht übertragen. Vielmehr ist vom BVwG zu klären, ob es aus damaliger Sicht rechtens war, dem Schubhäftling bei Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine Verzögerungs- oder Vereitelungsabsicht im Sinne der genannten Bestimmung zu unterstellen. In diesem Sinn ist vom BVwG auch nur eine „nachträgliche Kontrolle“ durchzuführen, die sich allerdings nicht auf die Tragfähigkeit der Begründung des diesbezüglichen Aktenvermerks beschränken darf; lediglich erst nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen dürften vom BVwG nicht berücksichtigt werden.

Indem das BVwG im angefochtenen Erkenntnis von einer davon abweichenden Rechtsansicht ausging, belastete es die angefochtene Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.(…)“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des BF und den allgemeinen Voraussetzungen der Schubhaft:

Der BF ist Staatsbürger von Algerien, spricht Arabisch und führt die im Spruch angeführten Identitäten (Verfahrensidentitäten). Er reiste spätestens am 15.07.2015 erstmals illegal in das Bundesgebiet ein, stellte am selben Tag unter Verwendung von Aliasidentitäten einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich und gab dabei an noch minderjährig zu sein. Der BF besaß die österreichische Staatsbürgerschaft nicht, er besaß auch keine Staatsbürgerschaft eines anderen EU-Mitgliedstaates. Er war volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter.

Mit rechtskräftigem Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2015 wurde der BF unter dem Namen XXXX gemäß § 229 (1) StGB § 15 StGB, §§ 127, 130 1. Fall StGB § 15 StGB, § 241e (3) StGB § 15 StGB im Altersbereich „Jugendlich“ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.

Am 22.09.2015 wurde das Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz nachdem der BF nach Frankreich ausgereiste und sein Aufenthalt (in Österreich) unbekannt war, gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 AsylG eingestellt.

Der BF befand sich von 26.07.2015 bis 12.08.2015, 18.10.2019 bis 10.12.2019 und 10.12.2019 bis 17.01.2020 in Justizanstalten in Haft.

Der BF wurde mit rechtskräftigem Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2020 gemäß §§ 223 (2), 224 StGB § 229 (1) StGB, § 241e (3) StGB, §§ 127, 128 (1) Z 5, 130 (1) 1. Fall StGB Datum der (letzten) Tat XXXX 2019 zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten – davon Freiheitsstrafe 9 Monate bedingt – Probezeit 3 Jahre, verurteilt.

Mit Bescheid vom 16.01.2020 wurde dem BF kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Abschiebung nach Algerien für zulässig erklärt. Einer dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 20.02.2020, Zl. XXXX , statt und behob den angefochtenen Bescheid.

Mit Bescheid des BFA vom 16.01.2020 wurde gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Nach der Entlassung aus der gerichtlichen Haft wurde der BF am 17.01.2020 in Schubhaft genommen.

Am 18.01.2020 stellte der BF im Stande der Schubhaft einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Mit Aktenvermerk vom 19.01.2020 stellte das BFA fest, dass gemäß § 76 Abs. 6 FPG der am Vortag gestellte Antrag des BF auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde, weshalb die Anhaltung in Schubhaft derzeit aufrecht bleibe. Begründend wurde ausgeführt: „Der Fremde stellte am 18.01.2020 einen Antrag auf internationalen Schutz. Zu diesem Zeitpunkt befand er sich bereits in Schubhaft. Aus folgenden Gründen ist davon auszugehen, dass der Antrag mit Verzögerungsabsicht gestellt wurde: Es besteht eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot. Das erste Asylverfahren wurde wegen Untertauchens im Jahr 2015 eingestellt.“ Der Aktenvermerk wurde dem BF am selben Tag durch persönliche Übergabe zugestellt.

Mit Bescheid des BFA vom 28.01.2020 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz zur Gänze abgewiesen und kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt. Es wurde festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Algerien zulässig ist, keine Frist für eine freiwillige Ausreise gewährt, einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt und ein auf die Dauer von vier Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

Der BF befand sich von 17.01.2020 bis 05.02.2020 in Schubhaft. Am 05.02.2020 wurde der BF aus der Schubhaft entlassen und mit Mandatsbescheid vom 05.02.2020 über den BF das gelindere Mittel - mit täglicher Meldeverpflichtung - angeordnet.

1.2. Zu Fluchtgefahr, Sicherungsbedarf und Verhältnismäßigkeit:

Der BF tätigte unterschiedliche Angaben zu seinem Namen und seinem Geburtsdatum. Er versuchte seine Identität zu verschleiern, um einer Abschiebung zu entgehen. Bei seinem ersten Antrag auf internationalen Schutz behauptete der BF wahrheitswidrig, er sei noch minderjährig.

Der BF hat sich in Österreich seinem ersten Asylverfahren durch Untertauchen entzogen.

Am 26.11.2015 versuchte der BF mit einem gefälschten italienischen Reisepass nach Spanien auszureisen.

Er hielt die Meldevorschriften in Österreich nicht ein um sich vor den Behörden verborgen zu halten.

Gegen den BF bestand im entscheidungsrelevanten Zeitraum eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung.

Der BF achtete die österreichische Rechtsordnung nicht und war auch durch die rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen und die Anhaltung in Strafhaft nicht zu rechtskonformem Verhalten zu bewegen. Der BF war unsteten Aufenthalts und im entscheidungsrelevanten Zeitraum nicht bereit freiwillig nach Algerien zurückzukehren. Bei einer Entlassung aus der Schubhaft wäre er untergetaucht und hätte sich vor den Behörden verborgen gehalten um sich einer Abschiebung zu entziehen.

Der BF war gesund und haftfähig.

Der BF wies in Österreich folgende strafgerichtlichen Verurteilungen auf:

Mit rechtskräftigem Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2015 wurde der BF unter dem Namen XXXX gemäß § 229 (1) StGB § 15 StGB, §§ 127, 130 1. Fall StGB § 15 StGB, § 241e (3) StGB § 15 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.

Der BF wurde mit rechtskräftigem Urteil eines Landesgerichtes vom XXXX 2020 gemäß §§ 223 (2), 224 StGB § 229 (1) StGB, § 241e (3) StGB, §§ 127, 128 (1) Z 5, 130 (1) 1. Fall StGB Datum der (letzten) Tat XXXX 2019 zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten – davon Freiheitsstrafe 9 Monate bedingt – Probezeit 3 Jahre, verurteilt.

Im Jänner 2020 wurde durch das BFA ein Verfahren zur Identitätsfeststellung (HRZ-Verfahren) mit Algerien eingeleitet.

1.3. Zur familiären und sozialen Komponente:

Der BF hatte weder Verwandte noch sonstige enge soziale Anknüpfungspunkte in Österreich. Er war beruflich nicht in Österreich verankert, verfügte über keinen eigenen gesicherten Wohnsitz, keine ausreichenden Mittel zur Existenzsicherung und sprach nicht Deutsch.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA sowie den Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend den BF.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität XXXX (alias XXXX alias XXXX u.a.), geb. am XXXX (alias XXXX alias XXXX u.a.) und zur Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den vom BFA getroffenen Feststellungen. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.

Der Zeitpunkt und die Angaben in Zusammenhang mit der Asylantragstellung vom 15.07.2015 sind der im Akt einliegenden Erstbefragung in Zusammenschau mit dem Zentralen Fremdenregister entnommen. Der fremdenrechtliche Status des BF ergibt sich aus der Aktenlage sowie dem Zentralen Fremdenregister.

Die Feststellungen zur Straffälligkeit des BF in Österreich ergeben sich aus einem Strafregisterauszug sowie den im Akt einliegenden strafgerichtlichen Urteilen.

Die Einstellung des Verfahrens am 22.09.2015 ergibt sich aus dem Zentralen Fremdenregister.

Die Feststellungen bezüglich der Meldungen des BF (u. a. in Haftanstalten) ergeben sich aus einer Nachschau im Zentralen Melderegister.

Dass der Bescheid des BFA vom 16.01.2020, mit welchem gegen den BF eine Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot erlassen wurde, in weiterer Folge vom Bundesverwaltungsgericht behoben wurde, resultiert aus dem diesbezüglichen Gerichtsakt zur XXXX . Die Bescheide vom 16.01.2020 liegen im Akt ein. In das Erkenntnis des BVwG vom 20.02.2020 wurde Einsicht genommen.

Die Feststellungen zur Festnahme und der weiteren Anhaltung ergeben sich aus dem unstrittigen Akteninhalt und entsprechen dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes (Einsicht in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung). Der Einlieferungsauftrag vom 16.01.2020 liegt ebenfalls im Akt ein.

Die Folgeantragstellung im Stande der Schubhaft ist aus dem Zentralen Fremdenregister ersichtlich. Auch liegen die Erstbefragung vom 19.01.2020 und der zugehörige Bescheid des BFA vom 28.01.2020, in welchem der Antrag vom 18.01.2020 abgewiesen wurde, im Akt ein. Der Aktenvermerk vom 19.01.2020 und die Übernahmebestätigung vom selben Tag sind ebenfalls Teil des Aktes. Die Feststellungen zum zweiten Asylantrag während der Anhaltung in Schubhaft, um eine Abschiebung zu verhindern, ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus dem Aktenvermerk des BFA.

Dass der BF am 05.02.2020 in das gelindere Mittel entlassen wurde beruht auf dem diesbezüglichen Mandatsbescheid sowie dem Entlassungsschein.

Die Feststellungen zu den Aliasidentitäten des BF ergeben sich aus dem Verwaltungsakt sowie einem internationalen daktyloskopischen Personenabgleich. Der BF räumte in weiterer Folge zudem selbst in der Einvernahme vor dem BFA vom 27.01.2020 ein, unrichtige Angaben zu seiner Identität gemacht zu haben, weil er nicht gewollt habe, dass das BFA seine algerische Herkunft kenne.

Die Feststellungen zur versuchten Reise nach Spanien mit einem gefälschten Identitätsdokument ergeben sich aus der Beschuldigtenvernehmung einer Landespolizeidirektion vom 26.11.2015.

Dass der BF die melderechtlichen Vorschriften nicht einhielt ergibt sich aus dem Zentralen Melderegister.

Dass der BF nicht gewillt war, mit den Behörden zu kooperieren und sich an die Rechtsordnung in Österreich zu halten, ergibt sich aus dem festgestellten Verhalten des BF, aus den unrichtigen Angaben zu seiner Identität, seinen strafrechtlichen Verurteilungen, der Verwendung eines gefälschten Dokumentes sowie aus dem Umstand, dass sich der BF bereits einem Asylverfahren entzogen hatte. Angemerkt wird in diesem Zusammenhang zudem, dass der BF unmittelbar nach seiner Entlassung aus der verfahrensgegenständlichen Schubhaft am 06.02.2020 in einem Zug auf dem Weg nach Italien aufgegriffen wurde.

Die Feststellungen zur mangelnden Integration in Österreich und den fehlenden sozialen und beruflichen Anknüpfungspunkten in Österreich ergeben sich aus dem Verwaltungsakt. Diesem sind keine verfahrensrelevanten sozialen Anknüpfungspunkte in Österreich zu entnehmen. Signifikante finanzielle Mittel oder auch familiäre Anknüpfungspunkte in Österreich haben sich im Verfahren nicht ergeben. Aus dem Zentralen Melderegister ergaben sich für den relevanten Zeitraum vor Schubhaftverhängung keine melderechtlich erfassten Wohnsitze außerhalb von Justizvollzugsanstalten.

Substanzielle gesundheitliche Probleme des BF wurden in der Beschwerde nicht behauptet und sind auch aus der Aktenlage nicht ersichtlich.

Die Feststellung zum HRZ-Verfahren ergibt sich aus dem Verfahrensakt und dem Zentralen Fremdenregister.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4 VwGVG) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: „Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein.“

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, lautet:

§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

Das Bundesverwaltungsgericht ist somit gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG für die Entscheidung der gegenständlichen Beschwerde zuständig.

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1.ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a.ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna.der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b.der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7.ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8.ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9.der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

§ 77 FPG Gelinderes Mittel

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1 FPG.

Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, (Z 1) in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, (Z 2) sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder (Z 3) eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

Kommt der Fremde gemäß § 77 Abs. 4 FPG seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.

Gemäß § 77 Abs. 5 FPG steht die Anwendung eines gelinderen Mittels der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

Gemäß § 77 Abs. 6 FPG hat sich zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

Gemäß § 77 Abs. 7 FPG können die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

Gemäß § 77 Abs. 8 FPG ist das gelindere Mittel mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 77 Abs. 9 FPG können die Landespolizeidirektionen betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kommt nur dann in Betracht, wenn mit der Möglichkeit einer Abschiebung auch tatsächlich zu rechnen ist. Ergibt sich, dass diese fremdenpolizeiliche Maßnahme innerhalb der Schubhafthöchstdauer nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden bzw. ist - wenn sich das erst später herausstellt - umgehend zu beenden (VwGH 20.12.2013, 2013/21/0014; 12.9.2013, 2013/21/0110).

Zu Spruchpunkt A.I.) Schubhaftbescheid vom 16.01.2020 und Anhaltung in Schubhaft von 17.01.2020 bis 05.02.2020

Aus Anlass einer gegen das Erkenntnis des BVwG vom 18.05.2020 erhobenen Amtsrevision behob der VwGH in seiner Entscheidung vom 11. März 2021, Ra 2020/21/0274-12, das Erkenntnis vom 18.05.2020 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Ausgeführt wurde u. a. Folgendes:

„(...) Das BFA weist der Sache nach zutreffend darauf hin, dass - wenn die Schubhaft auch mit Bescheid angeordnet wird - durch § 22a Abs. 1a BFA-VG für Schubhaftbeschwerden das für Maßnahmenbeschwerden geltende Verfahrensrecht für anwendbar erklärt wird.

Demnach war es Aufgabe des BVwG, den Schubhaftbescheid - und in weiterer Folge die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft - einer nachträglichen Kontrolle zu unterziehen. Im Rahmen dieser Überprüfung war nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Rechtmäßigkeit des konkret erlassenen Bescheides zu beurteilen, also zu klären, ob es am 16. Jänner 2020 aus damaliger Sicht rechtens war, über den Mitbeteiligten Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zu dem genannten Sicherungszweck zu verhängen und diese Schubhaft ab dem Tag darauf zu vollziehen (vgl. dazu etwa VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0007, Rn. 11; VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 9; VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0198, Rn. 21; VwGH 12.11.2020, Ra 2020/21/0279, Rn. 7, und VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004, Rn. 21).

Vor diesem Hintergrund ist es - entgegen der vom BVwG vertretenen Ansicht - unerheblich, dass die Behebung des in Rn. 4 dargestellten Bescheides des BFA vom 16. Jänner 2020, mit dem insbesondere eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen worden war, durch Erkenntnis des BVwG vom 20. Februar 2020 (laut Rn. 11) mit ex-tunc Wirkung erfolgte; denn die Frage, ob der Schubhaftbescheid im Zeitpunkt seiner Erlassung aus damaliger Sicht - in die die spätere Behebung der Rückkehrentscheidung nicht einbezogen werden konnte - rechtens war, bleibt davon unberührt.

Ergebnis ist somit, dass der vom Mitbeteiligten erhobenen Schubhaftbeschwerde nicht schon deshalb stattgegeben hätte werden dürfen, weil der Bescheid des BFA vom 16. Jänner 2020 nachträglich behoben wurde.

In Bezug auf die Anhaltung des Mitbeteiligten nach Stellung des zweiten Antrags auf internationalen Schutz am 18. Jänner 2020 hat das BVwG die Beschwerdestattgebung aber ergänzend darauf gestützt, die Begründung im gemäß § 76 Abs. 6 FPG erstellten Aktenvermerk reiche nicht für die Annahme aus, dass der nunmehrige Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz lediglich zur Verzögerung der Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei. Auch diese Überlegung erweist sich im Ergebnis als verfehlt.

Dazu kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die detaillierten Ausführungen im Erkenntnis VwGH 18.2.2021, Ra 2021/21/0025, insbesondere Rn. 23 und 25, verwiesen werden. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof näher dargelegt, dass eine unzureichende Begründung des Aktenvermerks oder diesbezüglich mangelhafte Ermittlungen des BFA nicht schon für sich genommen die Rechtswidrigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft nach sich ziehen. Dem Aktenvermerk kommt nämlich in erster Linie Rechtsschutzfunktion zu und er stellt keinen die Schubhaft anordnenden Bescheid dar. Dass das BVwG in Bezug auf den Schubhaftbescheid nur eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des „konkret erlassenen Bescheides“ vorzunehmen hat, lässt sich daher auf den Aktenvermerk im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG nicht übertragen. Vielmehr ist vom BVwG zu klären, ob es aus damaliger Sicht rechtens war, dem Schubhäftling bei Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine Verzögerungs- oder Vereitelungsabsicht im Sinne der genannten Bestimmung zu unterstellen. In diesem Sinn ist vom BVwG auch nur eine „nachträgliche Kontrolle“ durchzuführen, die sich allerdings nicht auf die Tragfähigkeit der Begründung des diesbezüglichen Aktenvermerks beschränken darf; lediglich erst nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen dürften vom BVwG nicht berücksichtigt werden.

Indem das BVwG im angefochtenen Erkenntnis von einer davon abweichenden Rechtsansicht ausging, belastete es die angefochtene Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.(…)“

Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG tritt durch die Aufhebung eines angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichtes die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung dieses Erkenntnisses bzw. Beschlusses befunden hat. Damit wird die Rückwirkung eines aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes angeordnet. Das bedeutet, dass der Rechtszustand im Nachhinein so zu betrachten ist, als ob das aufgehobene Erkenntnis von Anfang an nicht erlassen worden wäre (vgl. zB VwGH 17.11.2022, Ro 2019/05/0024; 28.07.2016, Ra 2015/12/0083, jeweils mwN).

Unter Bindung an die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichtshofes war daher nunmehr (zumal auch keine Änderung der relevanten Sach- und Rechtslage eingetreten ist) Folgendes festzuhalten:

Das BFA stützte im vorliegenden Fall den Bescheid vom 16.01.2020 auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG. Gemäß § 76 Abs 2 Z 2 FPG darf Schubhaft nur angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist.

Der BF war nicht österreichischer Staatsbürger und daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Ziff. 1 FPG. Er war volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb die Anordnung der Schubhaft grundsätzlich – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (Vorliegen eines Sicherungsbedarfes, das Bestehen von Fluchtgefahr sowie die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft) – möglich war.

Gemäß § 76 Abs 3 FPG liegt eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei sind insbesondere die Kriterien des § 76 Abs 3 Z 1 bis 9 zu berücksichtigen.

Bei der Beurteilung der Fluchtgefahr ist gemäß § 76 Abs. 3 Z 1 FPG zu berücksichtigen, ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert. Der BF war nicht gewillt in seinen Herkunftsstaat auszureisen. Er nahm keine Wohnsitzmeldung vor und entzog sich den Behörden bereits einmal während des laufenden Asylverfahrens. Er setzte keinerlei Bemühungen seiner Ausreiseverpflichtung in seinen Herkunftsstaat nachzukommen. Der BF gab unterschiedliche Identitäten an, um eine Abschiebung zu verhindern. Obschon im angefochtenen Bescheid ausdrücklich nur auf die Ziffern 3 und 9 des § 76 FPG Bezug genommen wurde, ist der Argumentation zu entnehmen, dass die Schubhaft auch auf das vorherige Untertauchen im Asylverfahren und die Verwendung der Aliasidentitäten gestützt wurde.

Bei der Beurteilung der Fluchtgefahr ist gemäß § 76 Abs. 3 Z 3 zu berücksichtigen, ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat. Der BF entzog sich dem Verfahren indem er während des laufenden Asylverfahrens untertauchte. Mit Bescheid vom 16.01.2020 wurde durch das BFA dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I). Gemäß § 10 Absatz 2 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, erlassen (Spruchpunkt II). Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Algerien zulässig ist (Spruchpunkt III). Gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 3 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. Nr. 100/2005 (FPG) idgF, wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 5 Jahr/en befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV). Gemäß § 55 Absatz 4 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V). Gegen den BF bestand im entscheidungsrelevanten Zeitraum eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung.

Bei der Beurteilung der Fluchtgefahr ist gemäß § 76 Abs. 3 Z 9 FPG auch der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes zu berücksichtigen. Der BF verfügte über keine substanziellen Barmittel und konnte weder familiäre, verfahrensrelevante soziale Beziehungen noch einen Wohnsitz, eine berufliche Verankerung oder deutsche Sprachkenntnisse vorweisen. Es lagen für das BFA keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der BF aufgrund des Grades seiner familiären, sozialen und beruflichen Verankerung in Österreich einen so verfestigten Aufenthalt hat um nicht seine Abschiebung zu erschweren und unterzutauchen.

Bei der Beurteilung des Sicherungsbedarfes war das gesamte Verhalten des BF vor Anordnung der Schubhaft sowie seine familiäre, soziale und berufliche Verankerung im Inland in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Diese Beurteilung hat ergeben, dass mehrere Kriterien für das Bestehen eines Sicherungsbedarfes sprachen. Es war daher eine konkrete Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, welche ergeben hat, dass das Verhalten des BF nicht vertrauenswürdig war. Sowohl das Vorverhalten als auch die vorzunehmende Verhaltensprognose haben bei dem BF ein erhöhtes Risiko des Untertauchens sowie einen Sicherungsbedarf ergeben.

Es lag daher in einer Gesamtsicht des Verhaltens des BF im entscheidungsrelevanten Zeitraum Fluchtgefahr im Sinne des § 76 Abs. 3 Z 1, 3 und 9 FPG vor und es war auch Sicherungsbedarf gegeben.

Als weitere Voraussetzung ist die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Schubhaft zu prüfen. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Der BF war in Österreich weder sozial noch familiär verankert. Er war beruflich nicht verwurzelt, sprach nicht Deutsch und hatte auch keinen eigenen Wohnsitz. Der BF achtete die österreichische Rechtsordnung nicht, er war nicht kooperativ und wurde zwei Mal strafgerichtlich verurteilt. Den persönlichen Interessen des BF kam daher ein geringerer Stellenwert zu als dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen - insbesondere an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung - zumal nicht davon auszugehen war, dass der BF sein Verhalten hinkünftig ändern würde. Es lag im entscheidungsrelevanten Zeitraum eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung vor. Ein HRZ-Verfahren wurde im Jänner 2020 eingeleitet. Gesundheitliche Beeinträchtigungen ergaben sich im Verfahren nicht, sodass auch aus diesem Gesichtspunkt keine Unverhältnismäßigkeit der Schubhaft zu erkennen war.

Zu prüfen war weiters, ob ein gelinderes Mittel im Sinne des § 77 FPG den gleichen Zweck wie die angeordnete Schubhaft erfüllt hätte. Eine Sicherheitsleistung kam dabei schon aufgrund der geringen finanziellen Mittel des BF nicht in Betracht. Die konkrete Zuweisung einer Unterkunft oder einer Meldeverpflichtung konnte aufgrund des vom BF in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens nicht zum Ziel der Sicherung der Abschiebung führen, da diesfalls die konkrete Gefahr des Untertauchens des BF bestanden hätte. Der BF entzog sich bereits in der Vergangenheit dem Asylverfahren und war für die Behörde über lange Zeit hinweg nicht greifbar. Er war im entscheidungsrelevanten Zeitraum nicht gewillt zur Ausreise in seinen Herkunftsstaat. Die Verhängung eines gelinderen Mittels kam daher nicht in Betracht.

Die hier zu prüfende Schubhaft stellte eine „ultima ratio“ dar, da von Fluchtgefahr, Sicherungsbedarf als auch Verhältnismäßigkeit ausgegangen werden konnte, weiters davon, dass ein gelinderes Mittel nicht den Zweck der Schubhaft erfüllt.

Anhaltung ab Antragstellung auf internationalen Schutz vom 18.01.2020:

§ 76 Abs. 6 FPG idgF lautet:

„Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

Nach § 76 Abs. 6 FrPolG 2005 kann die Schubhaft aufrechterhalten werden, wenn ein Fremder während seiner Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt und Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag - ausschließlich (vgl. VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204) - zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk "festzuhalten", der dem Fremden zur Kenntnis zu bringen ist, in einer ihm verständlichen Sprache die Mitteilung über die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Grunde des § 76 Abs. 6 FrPolG 2005 zu enthalten hat und überdies nachvollziehbar zu begründen ist. Im Hintergrund bildet weiterhin der Schubhaftbescheid als konstitutiver Akt die maßgebliche Rechtsgrundlage, ergibt sich doch daraus unverändert neben dem Sicherungszweck vor allem das Vorliegen von Fluchtgefahr (vgl. VwGH vom 08.02.2021, Ra 2021/21/0025).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits klargestellt, dass bei einer Anhaltung in Schubhaft auf der Grundlage des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG die Verfahrenssicherung im Vordergrund stehe. Das sei insbesondere im Rahmen der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten, wobei auch die Frage der voraussichtlichen Dauer des Asylverfahrens bzw. eines dem Asylwerber weiterhin zukommenden "Bleiberechts" einzubeziehen sei (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0177, Rn. 17, mwN). Das gilt sinngemäß auch für eine (weitere) Anhaltung in Schubhaft auf Basis des § 76 Abs. 6 FPG, bei der ebenfalls die Sicherung des "Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme" im Vordergrund steht und bei der - mag dies auch (anders als in § 76 Abs. 2 Z 1 und 2 FPG) nicht ausdrücklich in den Wortlaut dieser Bestimmung aufgenommen worden sein - ebenfalls eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Nach der im Verfassungsrang stehenden Bestimmung des Art. 1 Abs. 3 PersFrG ist Schubhaft nämlich (immer) nur dann gerechtfertigt, wenn der Eingriff zum Zweck der Maßnahme notwendig ist und nur soweit der Freiheitsentzug nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht (vgl. dazu mit Hinweisen auf seine Vorjudikatur VfGH 3.10.2012, G 140/11 ua., VfSlg. 19.675, Punkte III.2.1.1. und III.2.1.2. der Entscheidungsgründe; siehe dazu auch VwGH 26.8.2010, 2010/21/0234, Punkt 3.1. der Entscheidungsgründe, und darauf Bezug nehmend Punkt 2.2.1. in VwGH 2.8.2013, 2013/21/0008). [vgl. VwGH vom 19.09.2019, Ra 2019/21/0204]

Der VwGH hat unter dem Gesichtspunkt eines ausreichenden Rechtsschutzes keine Bedenken gegen die in § 76 Abs. 6 FrPolG 2005 vorgesehene verfahrensrechtliche Vorgangsweise (vgl. VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204). Da es nämlich (nur) um die Fortsetzung einer schon angeordneten Schubhaft geht, muss kein neuer Bescheid erlassen werden, sondern es genügt, dass dem Fremden in verständlicher und nachvollziehbarer Weise zur Kenntnis gebracht wird, dass nunmehr vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 76 Abs. 6 FPG ausgegangen wird. Dafür reicht - wie gesetzlich vorgesehen - ein entsprechender, diese Annahme dokumentierender und insoweit auch übersetzter, dem Schubhäftling auszuhändigender Aktenvermerk, der überdies nachvollziehbar zu begründen ist (vgl. zum Bestehen einer diesbezüglichen Begründungspflicht die Einleitung in Rn 15 in VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204, „ ... bei der gebotenen Begründung für die Annahme, die weitere Anhaltung in Schubhaft sei nach § 76 Abs. 6 FPG gerechtfertigt, ...“). Im Hintergrund bildet weiterhin der Schubhaftbescheid als konstitutiver Akt die maßgebliche Rechtsgrundlage, ergibt sich doch daraus unverändert neben dem Sicherungszweck vor allem das Vorliegen von Fluchtgefahr. [vgl. VwGH vom 18.02.2021, Ra 2021/21/0025]

Der VwGH hielt zum gegenständlich im ersten Rechtsgang ergangenen Erkenntnis des BVwG fest: „(...) Dem Aktenvermerk kommt nämlich in erster Linie Rechtsschutzfunktion zu und er stellt keinen die Schubhaft anordnenden Bescheid dar. Dass das BVwG in Bezug auf den Schubhaftbescheid nur eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des „konkret erlassenen Bescheides“ vorzunehmen hat, lässt sich daher auf den Aktenvermerk im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG nicht übertragen. Vielmehr ist vom BVwG zu klären, ob es aus damaliger Sicht rechtens war, dem Schubhäftling bei Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine Verzögerungs- oder Vereitelungsabsicht im Sinne der genannten Bestimmung zu unterstellen. In diesem Sinn ist vom BVwG auch nur eine „nachträgliche Kontrolle“ durchzuführen, die sich allerdings nicht auf die Tragfähigkeit der Begründung des diesbezüglichen Aktenvermerks beschränken darf; lediglich erst nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen dürften vom BVwG nicht berücksichtigt werden.(…)“

Am 18.01.2020 stellte der BF im Stande der Schubhaft einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz. Zu klären ist nunmehr, ob es aus damaliger Sicht rechtens war, dem BF bei Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine Verzögerungs- oder Vereitelungsabsicht im Sinne der genannten Bestimmung zu unterstellen. In diesem Sinn ist vom BVwG auch nur eine „nachträgliche Kontrolle“ durchzuführen, die sich allerdings nicht auf die Tragfähigkeit der Begründung des diesbezüglichen Aktenvermerks beschränken darf; lediglich erst nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen dürften vom BVwG nicht berücksichtigt werden.

Ein Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG wurde noch am 19.01.2020 angefertigt und dem BF umgehend zur Kenntnis gebracht. In dem vom BFA erstellten Aktenvermerk gemäß §76 Abs. 6 FPG wurde ausgeführt, dass Gründe für die Annahme vorliegen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde: „Der Fremde stellte am 18.01.2020 einen Antrag auf internationalen Schutz. Zu diesem Zeitpunkt befand er sich bereits in Schubhaft. Aus folgenden Gründen ist davon auszugehen, dass der Antrag mit Verzögerungsabsicht gestellt wurde: Es besteht eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot. Das erste Asylverfahren wurde wegen Untertauchens im Jahr 2015 eingestellt.“ Daher sei die Schubhaft trotz Antragstellung auf internationalen Schutz aufrecht zu erhalten.

Dem BFA ist nicht entgegenzutreten, wenn es aufgrund der bereits dargestellten Aspekte hinter der neuerlichen Antragstellung eine Missbrauchsabsicht des BF vermutete. Es ergaben sich auch keine relevanten sozialen oder familiären Anknüpfungspunkte in Österreich, die weitere Motive für die Folgeantragstellung ersichtlich gemacht hätten. Der BF befand sich vor der Antragstellung bereits aufgrund seiner strafrechtswidrigen Handlungen in behördlichem Gewahrsam und hatte somit bereits zuvor ausreichend Gelegenheit einen weiteren Asylantrag zu stellen. Dies tat er jedoch erst, als er mit der Anhaltung in Schubhaft zum Zwecke der Abschiebung konfrontiert war. In der Erstbefragung am 19.01.2020 gab der BF an, er wolle in Österreich bleiben und er wolle seine Rechte. Er fürchte sich vor Schleppern und Schmugglern, diese Gründe seien immer da gewesen, es habe keine Änderung gegeben. In der Erstbefragung am 17.07.2015 zu seinem ersten Asylantrag gab der BF jedoch zu seinem Fluchtgrund an: „Ich bin arm. Mein Vater ist krank ich habe keine Arbeit in meinem Heimatland. Ich möchte meine Zukunft in Europa verbessern. Ich habe keine anderen Gründe.“

Unter Einbeziehung des Gesamtverhaltens des BF war davon auszugehen, dass der BF während der Anhaltung in Schubhaft (obwohl bereits eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung vorlag) einen Folgeantrag auf internationalen Schutz stellte, um seine Abschiebung zu verhindern.

Im Ergebnis war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde gegen den Bescheid vom 16.01.2020 und die darauf gegründete Anhaltung von 17.01.2020 bis 05.02.2020 als unbegründet abzuweisen.

Zu den Spruchpunkten A. II., A.III.) Kostenersatz

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der BF die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom BF vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der BF die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Beide Parteien stellten Anträge auf Kostenersatz. Das BFA hat als (vollständig) obsiegende Partei Anspruch auf Kostenersatz im beantragten Umfang. Dem BF gebührt als unterlegener Partei hingegen kein Kostenersatz.

Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen. In der Aktenlage ist das Verhalten des BF detailliert dokumentiert, sodass eine Beurteilung der für die Schubhaft relevanten Aspekte möglich war.

Zu B) Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Es sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen.