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W229 2218791-1•Bundesverwaltungsgericht W229 2218791-1
W229 2218791-1Tribunale amministrativo federale29 nov 2022
Alterspension Altersteilzeit Altersteilzeitgeld Arbeitszeit freier Dienstnehmer freier Dienstvertrag persönliche Abhängigkeit Revision zulässig
W229 2218791-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Elisabeth WUTZL als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen XXXX und XXXX als Beisitzerinnen über die Beschwerde der XXXX XXXX Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Baden vom 02.01.2019, GZ: XXXX , mit welchem dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung von Altersteilzeitgeld vom 13.12.2018 für die Inanspruchnahme der Altersteilzeit von Frau XXXX , SVNR XXXX , ab 01.01.2019 gemäß § 27 Abs. 2 Z 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 in derzeit geltender Fassung, keine Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin beantragte am 13.12.2018 (datiert mit 01.12.2018) für die Dienstnehmerin Frau L. die Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes nach den §§ 27 und 28 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) von 01.01.2019 bis 30.09.2020.
Vor Übertritt in die Altersteilzeitarbeit betrage die ausgeübte wöchentliche Normalarbeitszeit der Dienstnehmerin 35 Stunden, nach Übertritt in die Altersteilzeitarbeit betrage wöchentliche Normalarbeitszeit hiervon 60%. Die Arbeitszeit werde gleichbleibend über den Zeitraum der Vereinbarung reduziert. Die Arbeitszeitvereinbarung erfolge nicht mittels Blockzeitvereinbarung.
Das durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt der letzten 12 Monate als auch die Beitragsgrundlage in der Sozialversicherung vor Übertritt in die Altersteilzeitarbeit habe EUR 2.560,00 betragen. Das der verringerten Arbeitszeit entsprechende monatliche Bruttoentgelt ab Übertritt in die Altersteilzeitarbeit beliefe sich ohne Lohnausgleich auf EUR 1.536,00. Der Lohnausgleich, welcher 50% der Differenz zwischen dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt und dem durchschnittlichen Bruttoentgelt der letzten 12 Monate entspricht, betrage EUR 512,00. Die Dienstgeberbeiträge zum Lohnausgleich würden EUR 107,42, die zusätzlichen Dienstnehmer- und Dienstgeberbeiträge EUR 195,07 betragen. Der vom AMS abzugeltende Anteil des Altersteilzeitgeldes für laufendes Entgelt während der Altersteilzeitarbeit in Höhe von 90% der Summe der Beträge in Höhe von EUR 512,00, EUR 107,42 und EUR 195,07 ergebe einen Wert in Höhe von EUR 733,04.
2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Baden (im Folgenden: AMS, belangte Behörde) vom 02.01.2019 (zugestellt am 07.01.2019) wurde dem Antrag der XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) auf Zuerkennung von Altersteilzeit vom 13.12.2018 für die Inanspruchnahme der Altersteilzeit von Frau XXXX (im Folgenden: Frau L.), SVNR XXXX , ab 01.01.2019 gemäß § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG keine Folge gegeben.
Begründend wurde nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen des § 27 AlVG ausgeführt, dass Frau L. freie Dienstnehmerin sei und somit keine gesetzlich oder kollektivvertraglich normierte Arbeitszeit habe. Es sei ihr aus dem Grund nicht möglich, eine entsprechende Reduzierung der Arbeitszeit zu vereinbaren.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertretung mit Schreiben vom 01.02.2019 (eingelangt am 04.02.2019) Beschwerde.
Sie brachte vor, dass Frau L. seit 15.03.2004 als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG bei der Beschwerdeführerin beschäftigt sei. Durch die Verpflichtung zur Dienstleistung für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit begründe der freie Dienstvertrag ein Dauerschuldverhältnis. Der freie Dienstnehmer verpflichte sich, eine Mehrzahl gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen. Der freie Dienstnehmer verpflichte sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit. Die Verpflichtung bestehe darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert würden, wiederholt für eine Zeitperiode hindurch auszuführen. Der freie Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG habe keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und erbringe die Dienstleistungen für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereichs.
Die Beschwerdeführerin habe mit Frau L. eine altersbedingte vertragliche Reduktion der Arbeitszeit ab 01.01.2019 gemäß dem Modell, das nach § 27 AlVG vorgesehen sei, bis zu deren Pensionierung vereinbart und habe die Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes für Frau L., geboren am XXXX , beantragt. Frau L. hätte einen Pensionsanspruch ab 01.10.2020.
Zum Beweis legte die Beschwerdeführerin hinsichtlich Frau L. unter anderem die Lohnverrechnung, die Vereinbarung über die Altersteilzeit, den Ausweis zum Pensionsanspruch und den Pensionsausweis von Frau L. bei.
Die Beschwerdeführerin brachte zusammengefasst vor, dass sich der angefochtene Bescheid deshalb als inhaltlich rechtswidrig erweise, da die Gleichstellungsvorgabe der freien Dienstnehmer mit den echten Dienstnehmern/Arbeitnehmern eine verfassungskonforme Interpretation verlange. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes führe dazu, dass bei entsprechend vertraglicher und einer mit den arbeitsrechtlichen Vorgaben vergleichbaren Arbeitszeitreduktion den freien Dienstnehmern auch eine sozialversicherungsrechtliche Begünstigung in der Form des Altersteilzeitgeldes zukommen müsse. Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag, den Bescheid der belangten Behörde abzuändern und der Beschwerdeführerin die Zuerkennung von Altersteilzeit für Frau L. als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG ab 01.01.2019 laut Antrag vom 13.12.2018 in verfassungskonformer Auslegung von § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG zu gewähren, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Weiters beantragte die Beschwerdeführerin die Anträge, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung auszuschließen.
4. Mit Beschwerdevorlage der belangten Behörde vom 13.05.2019 wurden die Beschwerde sowie der Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Das AMS führte in seiner beigefügten Stellungnahme bezugnehmend auf den Bescheid vom 02.01.2019 aus, dass dem Antrag auf Zuerkennung von Altersteilzeit keine Folge gegeben worden sei, da Frau L. freie Dienstnehmerin sei und somit keine gesetzlich oder kollektivvertraglich normierte Arbeitszeit habe. Es sei aus diesem Grund nicht möglich, eine entsprechende Reduzierung der Arbeitszeit zu vereinbaren. Der belangten Behörde sei es nicht möglich gewesen, eine Beschwerdevorentscheidung innerhalb von zehn Wochen zu treffen, weshalb die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werde.
5. Mit Mitteilung vom 29.01.2019 teilte die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass die freie Dienstnehmerin Frau L., für die die Beschwerdeführerin Altersteilzeitgeld gemäß § 27 Abs 2 Z 2 AlVG beantragte, ab 1.10.2020 einen Pensionsanspruch hätte. Damit Frau L. noch vor ihrem Pensionsantritt Altersteilzeitgeld in Anspruch nehmen könne, ersuche die Beschwerdeführerin das Bundesverwaltungsgericht höflich um eine zeitnahe Entscheidung.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Frau L. ist seit 15.03.2004 bei der Beschwerdeführerin unbefristet als Office Projekt – Managerin im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses bei der Beschwerdeführerin beschäftigt.
1.2. Mit Antragsformular vom 13.12.2018 beantragte die Beschwerdeführerin für die Dienstnehmerin Frau L. die Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes nach den §§ 27 und 28 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes.
1.3. Seit Ablauf des 30.09.2020 hat Frau L. Anspruch auf Alterspension.
Die Feststellungen ergeben sich aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten des AMS und des Bundesverwaltungsgerichts.
2.1. Die Feststellung, dass Frau L. seit 15.03.2004 bei der Beschwerdeführerin unbefristet als Office Projekt – Managerin im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses beschäftigt war, beruht auf dem im Akt einliegenden Antrag auf Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes, auf einem Auszug über die Versicherungszeiten von Frau L. und auf einem E-Mail der Beschwerdeführerin an die belangte Behörde vom 13.12.2018. Dass Frau L. als freie Dienstnehmerin bei der Beschwerdeführerin beschäftigt war, wurde im weiteren Verlauf des Verfahrens weder vom AMS noch von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellt.
2.2. Die Feststellungen zur Antragstellung betreffend Altersteilzeitgeld beruhen auf einer Einsichtnahme in den Antrag vom 13.12.2018.
2.3. Dass Frau L. seit 01.10.2020 Anspruch auf Alterspension hat, ergibt sich aus dem E-Mail vom 13.12.2018, einem Schreiben der Pensionsversicherungsanstalt vom 27.09.2018 und einer dem BVwG übermittelten Mitteilung der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin vom 29.01.2019.
3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
3.2. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen lauten:
3.2.1. Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) BGBl. Nr. 609/1977 in der geltenden Fassung (idgF):
„Umfang der Versicherung
§ 1.
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
b) – h) […]
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
(2) – (5) […]
(6) Für Beginn und Ende der Arbeitslosenversicherungspflicht gelten die §§ 10 und 11 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.
(7) […]
(8) Freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, sind Dienstnehmern gleich gestellt.“
„Leistungen
§ 6.
(1) Als Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung werden gewährt:
3. Bevorschussung von Leistungen aus der Pensionsversicherung;
6a. Teilpension – erweiterte Altersteilzeit;
7. Übergangsgeld nach Altersteilzeit;
(2) – (4) […]“
„Altersteilzeitgeld
§ 27.
(1) Ein Arbeitgeber, der ältere ArbeitnehmerInnen beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern, und diesen einen Lohnausgleich gewährt, hat Anspruch auf Altersteilzeitgeld.
(2) Altersteilzeitgeld gebührt für längstens fünf Jahre für Personen, die das Regelpensionsalter vor Ablauf des Jahres 2018 nach spätestens sieben Jahren, ab 2019 nach spätestens sechs Jahren und ab 2020 nach spätestens fünf Jahren vollenden sowie
1. in den letzten 25 Jahren vor der Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) 780 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt waren, wobei auf die Anwartschaft anzurechnende Zeiten gemäß § 14 Abs. 4 und 5 berücksichtigt und die Rahmenfrist um arbeitslosenversicherungsfreie Zeiten der Betreuung von Kindern bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres erstreckt werden,
2. auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung ihre Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen oder diese höchstens um 40 vH unterschritten hat, auf 40 bis 60 vH verringert haben,
3. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung
a) bis zur Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 ASVG einen Lohnausgleich in der Höhe von mindestens 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im letzten Jahr (bei kürzerer Beschäftigungszeit in einem neuen Betrieb während dieser kürzeren, mindestens drei Monate betragenden Zeit) vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit durchschnittlich gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt erhalten und
b) für die der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichtet und
4. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung Anspruch auf Berechnung einer zustehenden Abfertigung auf der Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit haben; für die Berechnung einer Abfertigung nach dem BUAG gilt § 13d Abs. 3 BUAG.
(2a) Zeiträume, in denen Wiedereingliederungsgeld bezogen wurde, sind hinsichtlich der Beurteilung der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 3 so zu behandeln, als ob keine Herabsetzung der Arbeitszeit und keine Verminderung des Entgelts vorgelegen wären.
(3) Für Personen, die eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus einem Versicherungsfall des Alters, ein Sonderruhegeld nach dem Nachtschwerarbeitsgesetz, BGBl. Nr. 354/1981, oder einen Ruhegenuss aus einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft beziehen, gebührt kein Altersteilzeitgeld. Für Personen, die das Regelpensionsalter vollendet haben und die Anspruchsvoraussetzungen für eine derartige Leistung erfüllen, gebührt kein Altersteilzeitgeld. Für Personen, die Altersteilzeit auf Grund einer Blockzeitvereinbarung leisten, gebührt auch dann kein Altersteilzeitgeld, wenn diese das Regelpensionsalter noch nicht vollendet haben und keine der im ersten Satz genannten Leistungen beziehen, aber die Anspruchsvoraussetzungen dafür erfüllen, wobei jedoch die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für eine Korridorpension gemäß § 4 Abs. 2, ausgenommen Z 2, APG dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld für den Zeitraum von einem Jahr, längstens bis zur Erreichung der Anspruchsvoraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer, nicht entgegen steht.
(4) Das Altersteilzeitgeld hat dem Arbeitgeber einen Anteil des zusätzlichen Aufwandes, der durch einen Lohnausgleich bis zur Höchstbeitragsgrundlage in der Höhe von 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im gemäß Abs. 2 Z 3 lit. a maßgeblichen Zeitraum vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt sowie durch die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichteten Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (Pensions-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung einschließlich IESG-Zuschlag) und den dem Entgelt (einschließlich Lohnausgleich) entsprechenden Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung entsteht, abzugelten. Die Abgeltung hat in monatlichen Teilbeträgen gleicher Höhe unter anteiliger Berücksichtigung der steuerlich begünstigten Sonderzahlungen zu erfolgen. Lohnerhöhungen sind durch Anpassung der monatlichen Teilbeträge zu berücksichtigen. Kollektivvertragliche Lohnerhöhungen sind ab 2010 entsprechend dem Tariflohnindex zu berücksichtigen. Darüber hinausgehende Lohnerhöhungen sind nach entsprechender Mitteilung zu berücksichtigen, sofern der Unterschied zwischen dem tatsächlichen Lohn und dem der Altersteilzeitgeldberechnung zu Grunde gelegten indexierten Lohn mehr als 20 € monatlich beträgt. Der abzugeltende Anteil beträgt 90 vH des zusätzlichen Aufwandes bei kontinuierlicher Arbeitszeitverkürzung und 50 vH bei Blockzeitvereinbarungen. Als kontinuierliche Arbeitszeitzeitvereinbarungen gelten Vereinbarungen, wenn die Schwankungen der Arbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum von längstens einem Jahr ausgeglichen werden oder die Abweichungen jeweils nicht mehr als 20 vH der Normalarbeitszeit betragen und insgesamt ausgeglichen werden. Als Blockzeitvereinbarungen gelten Vereinbarungen, wenn der Durchrechnungszeitraum mehr als ein Jahr beträgt oder die Abweichungen mehr als 20 vH der Normalarbeitszeit betragen. Zeiträume einer Kurzarbeit (§ 37b und § 37c AMSG) sind bei der Beurteilung der Voraussetzungen für das Altersteilzeitgeld und des Entgeltes entsprechend der für den jeweiligen Zeitraum vereinbarten Normalarbeitszeit zu betrachten. Wird der Anspruch auf Altersteilzeitgeld erst nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung geltend gemacht, so gebührt das Altersteilzeitgeld rückwirkend bis zum Höchstausmaß von drei Monaten.
(5) Sieht die Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit unterschiedliche wöchentliche Normalarbeitszeiten oder eine unterschiedliche Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit vor, so ist die Voraussetzung nach Abs. 2 Z 2 auch dann erfüllt, wenn
1. die wöchentliche Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum im Durchschnitt die vereinbarte verringerte Arbeitszeit nicht überschreitet,
2. das Entgelt für die Altersteilzeitarbeit fortlaufend gezahlt wird und
3. eine Blockzeitvereinbarung vorliegt und die Freizeitphase nicht mehr als zweieinhalb Jahre beträgt sowie spätestens ab Beginn der Freizeitphase zusätzlich nicht nur vorübergehend eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird.
(6) Der Arbeitgeber hat jede für das Bestehen oder für das Ausmaß des Anspruches auf Altersteilzeitgeld maßgebliche Änderung unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.
(7) Das Altersteilzeitgeld stellt kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 (UStG 1994), BGBl. Nr. 663, dar.
(8) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Altersteilzeitgeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Altersteilzeitgeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Altersteilzeitgeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Altersteilzeitgeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels oder auf Grund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.“
3.3. Vorliegend ist strittig, ob Dienstgeber von freien Dienstnehmern Anspruch auf Altersteilzeitgeld haben.
3.3.1. Gemäß § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG gebührt Altersteilzeitgeld für längstens fünf Jahre für Personen, die das Regelpensionsalter vor Ablauf des Jahres 2018 nach spätestens sieben Jahren, ab 2019 nach spätestens sechs Jahren und ab 2020 nach spätestens fünf Jahren vollenden sowie – bei Erfüllung der sonstigen, in den Ziffern 1, 3 und 4 normierten Voraussetzungen – auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung ihre Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen oder diese höchstens um 40 vH unterschritten hat, auf 40 bis 60 vH verringert haben.
Zwar stellt die Regelung auf eine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der Reduktion der individuellen Normalarbeitszeit ab, welche in Relation zur gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit gestellt wird (vgl. VwGH 17.11.2021, Ra 2020/08/0042 sowie Krautgartner in Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar, § 28, Rz 600), jedoch folgt durch das Abstellen auf die gesetzlich oder kollektivvertraglich geregelte Normalarbeitszeit, dass die Beschäftigung jener Person, für welche ein Arbeitsgeber diese in Anspruch nehmen möchte, gesetzlichen – etwa dem Arbeitszeitgesetz (AZG) – bzw. kollektivvertraglichen Regelungen betreffend die Arbeitszeit unterliegt. Da die Beschäftigte, für welche die Beschwerdeführerin das Altersteilzeitgeld beantragt hat, als freie Dienstnehmerin hinsichtlich ihrer Arbeitszeit weder solchen gesetzlichen noch kollektivvertraglichen Regelungen der Arbeitszeit unterlag, war der Antrag der Beschwerdeführerin mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 Z. 2 AlVG abzuweisen.
3.3.2. Zum Vorbringen in der Beschwerde, dass sich einerseits aus dem Wort „entsprochen“ ergebe, dass damit eine bloße Orientierung der vertraglichen Vereinbarung an den Vorgaben zur Arbeitsausmaßverkürzung, welche sich auf die Arbeitszeitregelungen bezieht, ausreiche und andererseits es einer besonderen Rechtfertigung bedürfe, um diesen Personen (gemeint: freien Dienstnehmern) unterschiedliche Leistungen angedeihen zu lassen bzw. in Anlehnung an die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zum Weiterbildungsgeld gem. § 26 AlVG (vgl. VfSlg. 19.337/2011) eine verfassungskonforme Interpretation des § 27 AlVG vorzunehmen sei, ist vorweg auf die ständige Rechtsprechung Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Methode der verfassungskonformen Interpretation – wie auch jede andere Auslegungsmethode – ihre Grenze im eindeutigen Wortlaut des Gesetzes findet (vgl. etwa VwGH 13.03.2009, 2005/12/0240; 29.06.2011, 2009/12/0141; 24.02.2016, Ro 2016/10/0005, 0006). Dies bedeutet bei Auslegung von Gesetzen einen Vorrang der Wortinterpretation in Verbindung mit der grammatikalischen und der systematischen Auslegung sowie äußerste Zurückhaltung gegenüber der Anwendung sogenannter "korrigierender Auslegungsmethoden" (vgl. etwa VwGH 03.10.2018, Ro 2018/12/0014; 22.03.2019, Ra 2018/04/0089). Aus folgenden Erwägungen ergibt sich jedoch eine Rechtfertigung im Hinblick auf die unterschiedliche Behandlung und erscheint eine verfassungskonforme Interpretation der Bestimmung des § 27 AlVG nicht geboten:
Grundkonzept des Altersteilzeitgeldes ist, wie sich bereits aus § 27 Abs. 1 AlVG 1977 ergibt, die Kombination einer Herabsetzung der Arbeitszeit bei älteren Arbeitskräften und eines Lohnausgleiches durch den Arbeitgeber für den mit der Herabsetzung der Arbeitszeit verbundenen Entgeltverlust. Die Aufwendungen für den Lohnausgleich werden dem Arbeitgeber – ebenso wie Mehraufwendungen für die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Arbeitszeit (vgl. § 44 Abs. 1 Z 10 ASVG) – durch das Altersteilzeitgeld teilweise ersetzt (vgl. VwGH 17.11.2021, Ra 2020/08/0042). Anspruchsvoraussetzung des Altersteilzeitgeldes ist der Abschluss einer Vereinbarung über die Verringerung der Arbeitszeit und die tatsächliche Verringerung der Arbeitszeit (vgl. nochmals vgl. VwGH 17.11.2021, Ra 2020/08/0042 mHa VwGH 26.1.2005, 2003/08/0156).
Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht bewusst, dass – nach Einführung der Regelung des Altersteilzeitgeldes in § 27 AlVG – durch BGBl. I Nr. 104/2007 mit der neu geschaffenen Bestimmung des § 1 Abs. 8 AlVG freie Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG den Dienstnehmern im Sinn des § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gleichgestellt wurden und diese Gleichstellung grundsätzlich bedeutet, dass für freie Dienstnehmer sowohl im Hinblick auf das Versicherungsverhältnis als auch auf das Leistungsrecht die gleichen Regeln wie für die abhängig beschäftigten Dienstnehmer gelten (vgl. Müller in Pfeil (Hrsg.), AlV-Komm (1. Lfg.) § 1 f Rz 38; VwGH 13.10.2020, Ro 2016/08/0005).
Jedoch ist das Altersteilzeitgeld einerseits eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung, die nicht direkt den versicherten Arbeitnehmern, sondern den Arbeitgebern als Ersatz für den von ihnen zu bestreitenden Mehraufwand im Falle der Altersteilzeitvereinbarung, geleistet wird (vgl. Krautgartner in Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar, § 28, Rz 579) und liegen andererseits im Hinblick auf das Altersteilzeitgeld und die damit verbundene vertragliche Vereinbarung der Reduktion der Normalarbeitszeit – anders als dies beim Weiterbildungsgeld gem. § 26 AlVG der Fall ist, welches für den Fall einer Karenzierung zu Weiterbildungszwecken gewährt wird – Unterschiede zwischen Dienstnehmern und freien Dienstnehmern vor, welche aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigen, dass lediglich Arbeitnehmer, für deren Beschäftigungsverhältnis gesetzliche bzw. kollektivvertragliche Regelungen der Arbeitszeit gelten, bzw. deren Arbeitgeber in den Genuss von Altersteilzeitgeld gelangen.
Wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt ist, begründet der freie Dienstvertrag durch die Verpflichtung zur Dienstleistung für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit ein Dauerschuldverhältnis und geht es bei einem freien Dienstvertrag um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die – im Gegensatz zur Leistungserbringung im Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG – vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (vgl. VwGH vom 02.04.2008, 2007/08/0107 mHa VwGH 25.04.2007, 2005/08/0082).
Zwar wird nicht übersehen, dass die Beurteilung, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit oder persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, anhand mehrerer Kriterien (zuletzt VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171) nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen hat, jedoch kommt bei der Beurteilung, ob die Erbringung von Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder Unabhängigkeit erfolgt, einer möglichen Weisungs- und Kontrollbefugnis des Dienstgebers hinsichtlich der Arbeitszeit maßgebliches Gewicht zu (vgl. Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 4, Rz 88 ff).
Ein freier Dienstnehmer kann und wird freilich in der Regel die erbrachten Stunden aufzeichnen, hinsichtlich der Frage, wann und in welchem zeitlichen Ausmaß er die vereinbarten gattungsmäßig umschriebenen Leistungen erbringt, ist er jedoch grundsätzlich frei, auch müssen die Dienste beim freien Dienstvertrag nicht unbedingt in eigener Person erbracht werden (vgl. Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 4, Rz 179ff), so dass sich daraus keine Normalarbeitszeit ergeben kann. Auch impliziert das Vorliegen einer solchen Normalarbeitszeit eine diesbezügliche Weisungs- und Kontrollbefugnis des Dienstgebers. Sowohl das Vorliegen einer (individuellen) Normalarbeitszeit als auch eine vertragliche Vereinbarung einer Reduktion dieser, wie sie bei Inanspruchnahme des Altersteilzeitgeldes gem. § 27 AlVG zu treffen ist, suggeriert eine Weisungs- als auch Kontrollbefugnis des Dienstgebers hinsichtlich der Arbeitszeit, wodurch die diesbezügliche Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH 08.02.1994, 92/08/0153), was wiederum eine Erfüllung der Arbeitspflicht in persönlicher Abhängigkeit nahelegt.
In dem Umstand, dass vertragliche Regelungen betreffend die Arbeitszeit eine Leistungserbringung in persönlicher Abhängigkeit nahelegen und somit nicht als freie Dienstnehmer, ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts eine sachliche Rechtfertigung dafür zu sehen, dass § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG auf eine vertragliche Vereinbarung der Verringerung der Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen hat, abstellt und damit im Ergebnis lediglich Arbeitnehmer umfasst, für welche gesetzliche bzw. kollektivvertragliche Regelungen der Arbeitszeit gelten. Mit anderen Worten rechtfertigt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts der Umstand, dass beim freien Dienstvertrag die Leistungserbringung zum Einen nicht unbedingt in eigener Person erbracht werden muss und zum anderen eine Weisungsbindung hinsichtlich der Arbeitszeit gegen eine Leistungserbringung als freier Dienstnehmer in persönlicher Unabhängigkeit spricht, dass eine Regelung, welche die vertragliche Vereinbarung einer Reduktion der bisherigen regelmäßigen Normalarbeitszeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor Augen hat, für diese nicht zur Anwendung gelangt. Vor diesem Hintergrund besteht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts – anders als dies beim Weiterbildungsgeld nach § 26 AlVG der Fall war und welches für den Zeitraum einer Karenzierung beantragt bzw. gewährt wird (vgl. VfSlg. 19.337/2011) – auch keine Notwendigkeit einer verfassungskonformen Interpretation der Regelung des § 27 AlVG.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.8. Zum Absehen von der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
Zwar handelt es sich bei Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung um "civil rights" iSd Art. 6 EMRK (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0142, mwN). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von der Beschwerdeführerin zwar beantragt, der entscheidungserhebliche Sachverhalt ergibt sich jedoch bereits aus der Aktenlage. Auch sind im vorliegenden Fall keine entscheidungserheblichen widersprechenden prozessrelevanten Behauptungen gegeben, die es erforderlich machen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit von Zeugen bzw. Parteien verschafft (vgl. zu den Fällen, in denen von Amts wegen eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, etwa VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0171). Das Bundesverwaltungsgericht hat somit vorliegend ausschließlich über eine Rechtsfrage zu entscheiden. Dem Entfall der Verhandlung stehen weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da sie jedenfalls über den Einzelfall hinausgeht. Zur Frage, ob die Voraussetzung des § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG nämlich die Verringerung der „Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen oder diese höchstens um 40 vH unterschritten hat“ auch von freien Dienstnehmer gem. § 4 Abs. 4 ASVG erfüllt wird und somit auch einem Arbeitgeber, der einen freien Dienstnehmer als älteren Arbeitnehmer beschäftigt, der seine Arbeitszeit verringert, und diesem einen Lohnausgleich gewährt, Altersteilzeitgeld gebührt, besteht keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
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