Bundesverwaltungsgericht W289 2178788-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W289.2178788.3.00

Spruch

W289 2178788-3/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Lubenovic über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX (alias: XXXX ), StA Afghanistan, vertreten durch BBU Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.10.2020, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.11.2022, zu Recht:

A) Der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid wird stattgegeben und XXXX gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 iVm § 55 Abs. 2 AsylG 2005 der Aufenthaltstitel „Aufenthaltsberechtigung“ für die Dauer von zwölf Monaten erteilt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer führt laut eigenen Angaben den im Spruch genannten Namen, ist Staatsangehöriger Afghanistans, gehört der Volksgruppe der Tadschiken an, ist sunnitischer Moslem, reiste illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 01.06.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 18.10.2017 wurde dieser Antrag in vollem Umfang abgewiesen und eine Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer erlassen.

Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 30.10.2018, Zl. XXXX , abgewiesen. In weiterer Folge entzog sich der Beschwerdeführer dem Verfahren zu seiner Außerlandesbringung. Eine gegen das Erkenntnis vom 30.10.2018 erhobene außerordentliche Revision wies der Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden: VwGH) mit Beschluss vom 30.04.2019 zurück.

Mit Bescheid des BFA vom 28.01.2020 wurde dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, eine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung zulässig sei. Darüber hinaus wurde ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot gegen ihn erlassen. Dieser Bescheid erwuchs am 13.03.2020 in Rechtskraft.

Mit Bescheid des BFA vom 24.07.2020 wurde ein vom Beschwerdeführer gestellter Folgeantrag auf internationalen Schutz vom 27.06.2020 hinsichtlich des Status des Asylberechtigten und subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 16.09.2020, Zl. XXXX , abgewiesen.

Am 21.07.2020 stellte der Beschwerdeführer den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK.

Mit nunmehr angefochtenem Bescheid vom 15.10.2020 wies das BFA diesen Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ab.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde, die im Wesentlichen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie der Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet wird. Es liege ein aufrechtes Familienleben des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau, die den Status einer Asylberechtigten in Österreich habe, und dem mittlerweile geborenen gemeinsamen Sohn im Bundesgebiet vor. Das schützenswerte Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers iSd Art. 8 EMRK überwiege bei einer Interessenabwägung gegenüber den öffentlichen Interessen.

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25.01.2022 wurde die gegenständliche Rechtssache der ursprünglich zuständigen Gerichtsabteilung abgenommen und der Gerichtsabteilung W289 mit 07.02.2022 neu zugewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 15.11.2022 zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes in Anwesenheit eines Dolmetschers eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher der Beschwerdeführer in Anwesenheit seines Rechtsvertreters zu seinen nunmehrigen Lebensumständen in Österreich befragt wurde. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde als Zeugin ebenfalls einvernommen. Das BFA wurde ordnungsgemäß zu dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen, es nahm entschuldigt kein Vertreter des Bundesamtes an der Verhandlung teil. Im Wesentlichen bekräftigte der Beschwerdeführer sein bisheriges Vorbringen, verwies auf die Geburt eines zweiten Kindes und legte Unterlagen vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum bisherigen Verfahrenslauf:

Der Beschwerdeführer reiste illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 01.06.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des BFA vom 18.10.2017 wurde dieser Antrag in vollem Umfang abgewiesen und eine Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer erlassen. Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 30.10.2018 abgewiesen. In weiterer Folge entzog sich der Beschwerdeführer dem Verfahren zu seiner Außerlandesbringung. Eine gegen das Erkenntnis vom 30.10.2018 erhobene außerordentliche Revision wies der VwGH mit Beschluss vom 30.04.2019 zurück.

Mit Bescheid des BFA vom 28.01.2020 wurde dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, eine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung zulässig sei. Darüber hinaus wurde ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot gegen ihn erlassen. Dieser Bescheid erwuchs am 13.03.2020 in Rechtskraft.

Mit Bescheid des BFA vom 24.07.2020 wurde ein vom Beschwerdeführer gestellter Folgeantrag auf internationalen Schutz vom 27.06.2020 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 16.09.2020 abgewiesen.

Am 21.07.2020 stellte der Beschwerdeführer den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Mit nunmehr angefochtenem Bescheid vom 15.10.2020 wies das BFA diesen Antrag ab. Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde.

Zur Person:

Der Beschwerdeführer führt den im Spruch genannten Namen, ist Staatsangehöriger Afghanistans, stammt aus der Stadt Kabul, lebte vor seiner Ausreise in Kabul, ist gesund, arbeitsfähig, gehört der Volksgruppe der Tadschiken an und ist sunnitischen Glaubens. In Kabul arbeitete er als Straßenhändler. Seine Mutter und ein Bruder befinden sich derzeit in XXXX . Er ist als Minderjähriger aus Afghanistan ausgereist und hat keine Verwandten mehr in seinem Herkuftsland. Er hält sich mit einer Unterbrechung seit dem Jahr 2014 in Österreich auf.

Am 29.12.2018 heiratete der Beschwerdeführer in Österreich standesamtlich seine Ehefrau, XXXX , geb. am XXXX , die afghanische Staatsangehörige und seit 2015 im österreichischen Bundesgebiet ist und den Status der Asylberechtigten in Österreich besitzt. Sie haben sich vor rund sechs bis sieben Jahren in Österreich kennengelernt und – noch vor der standesamtlichen Heirat – am XXXX nach islamischen Vorschriften traditionell in Österreich geheiratet. Seit 2018 lebt der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau im gemeinsamen Haushalt.

Am XXXX wurde der gemeinsame Sohn des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau namens XXXX in Österreich geboren. Dieser leidet an XXXX und befindet sich in medizinischer Behandlung.

Am XXXX wurde die gemeinsame Tochter des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau namens XXXX in Österreich geboren. Sie hat keine gesundheitlichen Leiden. Die beiden Kinder genießen denselben Schutzstatus, wie ihre Mutter.

Der Beschwerdeführer führt mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen minderjährigen Kindern, die alle drei den Status der Asylberechtigten besitzen, ein im Sinne des Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben. Es besteht ein gemeinsamer Haushalt.

Seine Ehefrau ging vor der Geburt des Sohnes einer Erwerbstätigkeit als Einzelhandelskauffrau nach und ist derzeit in Karenz.

Der Beschwerdeführer unterstützt seine Ehefrau bei der Haushaltsführung und der Betreuung der Kinder. Er ist maßgeblich an der Betreuung und Erziehung der gemeinsamen Kinder eingebunden und hat eine sehr enge Bindung zu ihnen und seiner Frau. Aufgrund der Erkrankung des gemeinsamen Sohnes bedarf dieser einer erhöhten Aufmerksamkeit. Der Beschwerdeführer kümmert sich gerne um die gemeinsamen Kinder und verbringt beinahe seine gesamte Freizeit mit seiner Familie. Gelegentlich trifft er sich mit einem Freund.

Der Beschwerdeführer hat noch keine Deutschprüfung absolviert, jedoch Kurse auf A1 und A2 - Niveu besucht. Er kann sich gut auf Deutsch verständigen und ist arbeitswillig. Er würde gerne als Automechaniker arbeiten. Die finanzielle Lage seiner Familie ist derzeit jedoch sehr angespannt, weshalb er jeden Beruf annehmen will, um seine Familie versorgen zu können.

Der Beschwerdeführer ging in Österreich mangels Arbeitserlaubnis zu keinem Zeitpunkt einer legalen Erwerbstätigkeit nach. Er erhält Sozialleistungen (Grundversorgung) und leistet damit einen kleinen Beitrag zum Haushaltseinkommen, der zum Großteil von seiner Ehefrau beigetragen wird.

Der Beschwerdeführer ist strafgerichtlich unbescholten.

2. Beweiswürdigung:

Die wesentlichen biografischen Feststellungen zum Beschwerdeführer beruhen auf seinen diesbezüglichen Angaben vor der belangten Behörde sowie insbesondere den glaubwürdigen Angaben vor dem erkennenden Gericht in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 15.11.2022. Die Feststellungen zu seinen Lebensumständen in Österreich beruhen auf seinen glaubhaften Aussagen in der mündlichen Verhandlung und den glaubwürdigen Angaben der befragten Ehefrau des Beschwerdeführers, die als Zeugin einvernommen wurde, den zahlreich vorgelegten Unterlagen (u.a. Heiratsurkunden, Geburtsurkunden der Kinder, Deutschkursbestätigungen) sowie den diversen Auszügen (ZMR-Auszug, GVS-Auszug, IZR-Auszug). Dass der Beschwerdeführer keine Verwandten mehr in Afghanistan hat und sich seine Mutter und ein Bruder derzeit in XXXX aufhalten, konnte er ebenfalls glaubhaft schildern. Dass der Beschwerdeführer strafgerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus einem aktuellen Strafregisterauszug.

Dass der Sohn des Beschwerdeführers an den festgestellten Leiden erkrankt ist und erhöhter Aufmerksamkeit bedarf, ergibt sich aus den diesbezüglich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgelegten medizinischen Unterlagen vom 01.08.2022 sowie 25.08.2022 und den nachvollziehbaren sowie übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau in der mündlichen Verhandlung.

Dass sich der Beschwerdeführer gut in deutscher Sprache verständigen kann, ergibt sich aus dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer. Dabei konnte er alle ihm exemplarisch gestellten Fragen auf Deutsch ohne Übersetzung des Dolmetschers verstehen und sogleich auf Deutsch beantworten.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und die Kinder in einem gemeinsamen Haushalt leben, ergibt sich insbesondere aus einem Abgleich der eingeholten ZMR-Auskünfte seiner Familie sowie den eigenen glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellung, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers vor der Geburt des Sohnes einer Erwerbstätigkeit nachging und sie derzeit in Karenz ist, ergibt sich insbesondere aus den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers und der Ehefrau in der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie aus einem im Akt einliegenden Dienstvertrag der Ehefrau des Beschwerdeführers. Überdies konnten sie insbesondere auch ihre derzeitige finanzielle Situation nachvollziehbar darlegen.

Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die übrigen Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA, dem Verfahrensakt des Bundesverwaltungsgerichts und einer Einsichtnahme in die hg. Akten des Beschwerdeführers in den Vorverfahren, sowie aus den glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugin in der Beschwerdeverhandlung beim BVwG am 15.11.2022 und wurden nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde:

3.1. Gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist (Z 1) und der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird (Z 2). Liegt nur die Voraussetzung des § 55 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 vor, ist gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG lautet:

„§ 9 (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre."

Gemäß Art 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Unter dem „Privatleben“ sind nach der Rechtsprechung des EGMR persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden Menschen konstitutiv sind, zu verstehen (vgl. EGMR 16.06.2005, Sisojeva ua gg Lettland, Nr. 60654/00, EuGRZ 2006, 554).

Das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK schützt das Zusammenleben der Familie. Es umfasst jedenfalls alle durch Blutsverwandtschaft, Eheschließung oder Adoption verbundenen Familienmitglieder, die effektiv zusammenleben; das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern auch dann, wenn es kein Zusammenleben gibt. Der Begriff des Familienlebens ist nicht auf Familien beschränkt, die sich auf eine Heirat gründen, sondern schließt auch andere de facto Beziehungen ein, sofern diese Beziehungen eine gewisse Intensität erreichen. Als Kriterium hiefür kommt etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes, die Dauer der Beziehung, die Demonstration der Verbundenheit durch gemeinsame Kinder oder die Gewährung von Unterhaltsleistungen in Betracht (vgl. EGMR 13. 6. 1979, Marckx, EuGRZ 1979).

Unbestritten besteht zwischen jedem Elternteil und seinem Kind ein unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls schützenswertes familiäres Band. Wie der EGMR in seinem Urteil vom 12.07.2001, Rs 25702/94 in Rz 150 ausführt, bedarf es aber auch hier einer Beurteilung faktischer Umstände ("…the existence or non-existence of "family life" is essentially a question of fact depending upon the real existence in practice of close personal ties").

Nach ständiger Rechtsprechung sind auch die Auswirkungen der Entscheidung auf das Kindeswohl zu bedenken und muss dieser Umstand bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 MRK bzw. § 9 BFA-VG hinreichend berücksichtigt werden (VwGH 26.02.2020, Ra 2019/18/0456 mit Hinweis auf VfGH 11.6.2018, E 343/2018, mwN), wobei ein Kind grundsätzlich Anspruch auf „verlässliche Kontakte“ zu beiden Elternteilen hat (VwGH 16.07.2020, Ra 2020/18/0226 mit Hinweis auf VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur eine Trennung von Familienangehörigen, mit denen ein gemeinsames Familienleben im Herkunftsland nicht zumutbar ist, im Ergebnis nur dann für gerechtfertigt erachtet, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie dies insbesondere bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regeln über den Familiennachzug der Fall ist (VwGH 24.9.2019, Ra 2019/20/0274; 20.8.2019, Ra 2019/18/0046; jeweils mwN).

Bei der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter zur Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffes ist immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalls im Detail abzustellen. Eine Ausweisung hat daher immer dann zu unterbleiben, wenn ihre Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen würden als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung.

3.2. Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass bereits mit Bescheid des BFA vom 28.01.2020 eine Rückkehrentscheidung sowie ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erlassen wurden und dieser Bescheid am 13.03.2020 in Rechtskraft erwuchs, weshalb das Bundesamt im nunmehr gegenständlichen angefochtenen Bescheid vom 15.10.2020 zu Recht keine neue Rückkehrentscheidung getroffen hat.

Hierzu hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.12.2015, Ro 2015/21/0037, nämlich Folgendes festgehalten:

„Bei Bestehen einer als Titel für eine Außerlandesbringung nach wie vor tauglichen Rückkehrentscheidung (mit Einreiseverbot) "bedarf" es grundsätzlich nicht der Erlassung einer neuen Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot), was indes nur heißen kann, dass dann eine neue Rückkehrentscheidung zu unterbleiben hat. Da § 59 Abs. 5 FrPolG 2005 insoweit keine Einschränkung zu entnehmen ist, erfasst das alle Rückkehrentscheidungs-Tatbestände des § 10 AsylG 2005 einerseits und § 52 FrPolG 2005 andererseits und somit auch die § 10 Abs. 3 AsylG 2005 bzw. § 52 Abs. 3 FrPolG 2005. Existierten nach wie vor Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot hat mit der Abweisung des Antrags der Fremden auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 56 AsylG 2005 keine wiederholte Rückkehrentscheidung - bzw. gegebenenfalls, wenn die Beurteilung nach § 9 BFA-VG 2014 für den Fall der Verhängung einer solchen aufenthaltsbeendenden Maßnahme eine Verletzung von Art. 8 MRK ergeben hätte, kein Abspruch nach § 9 Abs. 3 BFA-VG 2014 über die dauernde Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung - zu ergehen. Es besteht auch kein "erhebliches Rechtsschutzdefizit". Es steht einem Drittstaatsangehörigen nämlich zur Geltendmachung seines Privat- und Familienlebens im Sinn von Art. 8 MRK der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 zur Verfügung, der nach Maßgabe des Vorliegens weiterer Voraussetzungen (§ 55 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005) entweder als "Aufenthaltsberechtigung plus" oder als "Aufenthaltsberechtigung" auszustellen ist, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art. 8 MRK geboten ist (§ 55 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005). Ist ein Drittstaatsangehöriger der Ansicht, Letzteres sei der Fall, so ist er daher auf § 55 AsylG 2005 zu verweisen. Für eine Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG 2014 im Rahmen eines an das Verfahren nach § 56 AsylG 2005 geknüpften Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung (vgl. E 12. November 2015, Ra 2015/21/0101) besteht kein Bedürfnis. Das würde letztlich auch dem sich aus § 58 Abs. 6 AsylG 2005 ergebenden Grundsatz der Antragsbindung zuwiderlaufen.

Gemäß den ErläutRV zu § 58 Abs. 10 FrPolG 2005 idF FNG 2014 (1803 BlgNR 24. GP 50) hat im Rahmen eines Verfahrens nach § 55 AsylG 2005 auch eine Neubewertung einer Rückkehrentscheidung, die mit einem Einreiseverbot nach § 53 Abs. 2 oder 3 FrPolG 2005 verbunden ist, im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens zu erfolgen. Ergibt diese Neubewertung, dass ein maßgeblich geänderter Sachverhalt iSd Art. 8 MRK vorliegt, so ist der begehrte Aufenthaltstitel, ungeachtet des bestehenden Einreiseverbotes nach § 53 Abs. 2 und 3 FrPolG 2005, zu erteilen und die Rückkehrentscheidung wird gemäß § 60 Abs. 3 Z 2 FrPolG 2005 gegenstandslos, sodass auch dem - deshalb ebenfalls gegenstandslos werdenden - Einreiseverbot der Boden entzogen ist. Vor diesem Hintergrund ist die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 60 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 dergestalt einschränkend auszulegen, dass sie sich - wie die inhaltlich ähnliche Erteilungsvoraussetzung nach § 60 Abs. 3 Z 2 AsylG 2005 ausdrücklich - nur auf Aufenthaltstitel nach den §§ 56 und 57 AsylG 2005 beziehen kann. Dieses Verständnis liegt auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nahe, ermöglicht es doch, Einreiseverbote, die mangels fristgerechter Ausreise des Drittstaatsangehörigen keiner Verkürzung oder Aufhebung nach § 60 Abs. 1 oder 2 FrPolG 2005 zugänglich sind, bei zwingenden Gründen des Art. 8 MRK im Wege der Antragstellung nach § 55 AsylG 2005 gegenstandslos werden zu lassen (vgl. E VfGH 3. Dezember 2012, G 74/12).“

3.3. Der Beschwerdeführer hat die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 Abs. 1 AsylG aus Gründen des Art 8 EMRK beantragt, weswegen gegenständlich eine Abwägung zwischen den betroffenen Rechtsgütern des Beschwerdeführers und den öffentlichen Interessen vorzunehmen ist und anhand derer es zu überprüfen gilt, ob sich die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des Art. 8 EMRK als geboten darstellt.

Im gegenständlichen Fall führt der Beschwerdeführer in Österreich ein schützenswertes Familienleben.

Er hält sich mit einer Unterbrechung seit dem Jahr 2014 durchgehend in Österreich auf, hat am 29.12.2018 in Österreich eine asylberechtigte afghanische Staatsangehörige standesamtlich geheiratet, die er vor rund sechs bis sieben Jahren kennengelernt hat, lebt seit 2018 mit seiner Ehefrau im gemeinsamen Haushalt und wurden im XXXX 2020 der gemeinsame Sohn und im XXXX 2022 die gemeinsame Tochter in Österreich geboren, welchen derselbe Status zukommt, wie ihrer Mutter. Auch die Kinder leben mit ihren Eltern in einem gemeinsamen Haushalt.

Die Fortführung des Familienlebens des Beschwerdeführers mit seiner Ehefrau außerhalb Österreichs wäre nicht möglich, da seine Ehefrau (sowie auch die gemeinsamen Kinder) in Österreich asylberechtigt ist und jener somit im Falle einer Rückkehr nach Afghanistan Verfolgung drohen würde. Zudem lebt sie seit 2015 in Österreich, geht einer Beschäftigung nach, wobei sie derzeit karenziert ist und ist es ihr nicht zumutbar, mit zwei kleinen Kindern ihre Existenz in Österreich aufzugeben. Zu berücksichtigen ist hingegen, dass der erste Asylantrag des Beschwerdeführers in Österreich bereits im Jahr 2017 negativ entschieden wurde, der Beschwerdeführer dennoch nicht in seinen Herkunftsstaat Afghanistan zurückreiste, sondern illegal in Österreich verblieb und ihm bzw. seiner Ehefrau der illegale Aufenthalt bzw. die Unsicherheit des Aufenthaltes in Österreich bewusst war. In solchen Konstellationen wiegt das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung nach ständiger Rechtsprechung des VwGH besonders schwer, zumal von den Beteiligten zu keiner Zeit von einem (rechtmäßigen) Verbleib des Beschwerdeführers in Österreich hätte ausgegangen werden dürfen (VwGH, 23.02.2017, Ra 2016/21/0235).

Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ist es dennoch notwendig, sich mit dem Kindeswohl sowie mit den Auswirkungen der Trennung des Beschwerdeführers von seinen in Österreich lebenden Kindern auseinanderzusetzen. § 138 Z 9 ABGB sieht „verlässliche Kontakte des Kindes zu beiden Elternteilen und wichtigen Bezugspersonen sowie sichere Bindungen des Kindes zu diesen Personen“ als eine Komponente des Kindeswohls.

Der nunmehr zwei Jahre alte Sohn des Beschwerdeführers und seine knapp XXXX Monate alte Tochter sind mit dem Beschwerdeführer als Vater aufgewachsen. Es besteht ein gemeinsamer Haushalt. Der Beschwerdeführer nimmt eine äußerst aktive Rolle im Leben seiner Kinder ein. Insbesondere bedarf der Sohn des Beschwerdeführers zudem einer erhöhten Aufmerksamkeit, da er mehrere gesundheitliche Leiden aufweist und helfen sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau gegenseitig bei der gemeinsamen Kindererziehung. Es liegt eine außergewöhnliche und intensive Betreuung des Sohnes und der Tochter durch den Beschwerdeführer vor. Der Beschwerdeführer stellt eine wichtige Bezugsperson in der derzeit (klein-)kindlichen Entwicklung seiner Kinder dar und bildet damit ebenso einen wesentlichen Teil ihres Alltages. Die Ehefrau und der Beschwerdeführer selbst konnten in der mündlichen Verhandlung ohne Zweifel darlegen, dass der Beschwerdeführer seinen Pflichten bei der Erziehung und Beaufsichtigung seiner Kinder in einem entscheidungsrelevanten Ausmaß nachkommt und er seine Ehefrau auch bei der Führung des Haushaltes unterstützt. Die Fortsetzung eines gemeinsamen Familienlebens in Afghanistan ist der Familie, auch aus Sicht des Kindeswohls, nicht zumutbar.

Eine Trennung hätte im gegenständlichen Fall massive Auswirkungen auf das Kindeswohl, da eine Kommunikation über Medien keinen hinreichenden Ersatz für die Fortführung der Beziehung darstellt. Der Verfassungsgerichtshof hat hierzu bereits mehrfach ausgesprochen, dass es bei Kleinkindern lebensfremd wäre anzunehmen, dass ein Elternteil mit dem Kind über elektronische Medien angemessen sozialen Kontakt halten könne (siehe u.a. VfGH 24.09.2018, E 1416/2018; 08.06.2021, E 575/2021 sowie zuletzt 20.09.2022, E 4559/2021). Ebenso betont der VfGH in ständiger Rechtsprechung, dass dem Gesichtspunkt des Kindeswohls bei der hier in Rede stehenden Abwägungsentscheidung wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. VfGH 14.06.2022, E 2681/2021 mwN).

Hinzukommt fallgegenständlich, dass sich die Familie auch in einer schwierigen finanziellen Situation befindet, da die Ehefrau des Beschwerdeführers derzeit in Karenz ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Ehefrau, im Falle einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Afghanistan, als alleinerziehende Mutter nach Ende der Karenzzeit wieder eine Vollzeitbeschäftigung aufnehmen könnte, insbesondere vor dem Hintergrund des erhöhten Bedarfes an Aufmerksamkeit bzw. der notwendigen medizinischen Betreuung des gemeinsamen Sohnes. Die Möglichkeit von Besuchen wäre im Falle einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Afghanistan mit sehr großer Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Demgegenüber ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer, der gesund und arbeitsfähig ist, wie in der Verhandlung glaubhaft angegeben, bei Erteilung einer Arbeitserlaubnis sofort zum Familieneinkommen und damit auch zum Wohl der gemeinsamen Kinder beitragen wird. Jedenfalls wird es dem Beschwerdeführer aber möglich sein, seine Ehefrau durch das Versorgen der gemeinsamen Kinder zu unterstützten und ihr so einen neuerlichen Einstieg in das Berufsleben zu ermöglichen.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass es durch die Ausweisung des Vaters zu einer Traumatisierung der Kinder kommen wird, bzw. würde durch eine Ausweisung ein zweifellos enges Familienband zerrissen (siehe dazu auch EGMR Urteil vom 2.4.2015, Sarközi und Mahran gegen Österreich). Das verfahrensgegenständliche Familienleben weist ohne jeden Zweifel die erforderliche Intensität im Sinne des Art. 8 EMRK auf.

Im Hinblick auf das Privatleben des Beschwerdeführers ist zu erwähnen, dass sich dieser nunmehr bereits seit über acht Jahren im Bundesgebiet aufhält, wenngleich der VwGH klarstellte, dass es im Sinn des § 9 Abs. 2 Z 8 BFA-VG maßgeblich relativierend ist, wenn integrationsbegründende Schritte in einem Zeitpunkt gesetzt wurden, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (vgl. erneut VwGH 28.02.2019, Ro 2019/01/003, mwN).

Gegenständlich hält sich jedoch die Kernfamilie des Beschwerdeführers in Österreich auf und hat er keine Verwandten mehr in Afghanistan. Er verließ sein Herkunftsland als Minderjähriger und reiste 2014 als unbegleiteter Minderjähriger in das Bundesgebiet ein. Zu erwähnen ist weiters, dass der Beschwerdeführer in der Lage ist, sich auf Deutsch zu verständigen und in seiner Freizeit eine Freundschaft pflegt. Er hat in Österreich zwar mangels Arbeitserlaubnis noch nicht gearbeitet, konnte aber glaubhaft darlegen, dass er in Österreich sobald wie möglich arbeiten gehen möchte, um in Zukunft für den Lebensunterhalt seiner Familie sorgen zu können. Der Beschwerdeführer bezieht derzeit Grundversorgung und trägt so einen kleinen Teil zum gemeinsamen Familieneinkommen bei. Er ist strafgerichtlich unbescholten.

In einer Gesamtschau der oben zu berücksichtigenden Faktoren ergibt sich, dass – trotz der öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen und der unrechtmäßigen Einreise bzw. verweigerten Ausreise, jedoch in Anbetracht der langen Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers, seiner Einreise als Minderjähriger und mangels familiären Anknüpfungspunkten im Herkunftsland sowie aufgrund seines Lebens im Bundesgebiet – die Interessensabwägung zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfällt, dies vor allem angesichts des sehr intensiven Familienlebens und der Interessen seiner Kinder sowie seiner Ehefrau bzw. des Kindeswohls und seiner anderweitigen, eben geschilderten Integration im Bundesgebiet. Im Verfahren ist auch keineswegs hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Ehe nur geschlossen bzw. Nachwuchs gezeugt hätten, um eine Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers herbeizuführen.

Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG 2005 liegen fallgegenständlich daher vor.

3.4. Das Modul 1 der Integrationsvereinbarung ist gemäß § 9 Abs. 4 Integrationsgesetz (IntG) erfüllt, wenn der Drittstaatsangehörige

1. einen Nachweis des Österreichischen Integrationsfonds über die erfolgreiche Absolvierung der Integrationsprüfung gemäß § 11 vorlegt,

3. über einen Schulabschluss verfügt, der der allgemeinen Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, oder einem Abschluss einer berufsbildenden mittleren Schule entspricht,

4. einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 NAG besitzt oder

5. als Inhaber eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemäß § 43a NAG eine künstlerische Tätigkeit in einer der unter § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl. I Nr. 146/1988, genannten Kunstsparte ausübt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen.

Die Erfüllung des Moduls 2 (§ 10) beinhaltet das Modul 1.

Das Modul 2 der Integrationsvereinbarung ist gemäß § 10 Abs. 2 IntG, als erfüllt anzusehen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. einen Nachweis des Österreichischen Integrationsfonds über die erfolgreiche Absolvierung der Integrationsprüfung gemäß § 12 vorlegt,

3. minderjährig ist und im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht eine Primarschule (§ 3 Abs. 3 Schulorganisationsgesetz (SchOG), BGBl. Nr. 242/1962) besucht oder im vorangegangenen Semester besucht hat,

4. minderjährig ist und im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht eine Sekundarschule (§ 3 Abs. 4 SchOG) besucht und die positive Beurteilung im Unterrichtsgegenstand „Deutsch“ durch das zuletzt ausgestellte Jahreszeugnis oder die zuletzt ausgestellte Schulnachricht nachweist,

5. einen mindestens fünfjährigen Besuch einer Pflichtschule in Österreich nachweist und das Unterrichtsfach „Deutsch“ positiv abgeschlossen hat oder das Unterrichtsfach „Deutsch“ auf dem Niveau der 9. Schulstufe positiv abgeschlossen hat oder eine positive Beurteilung im Prüfungsgebiet „Deutsch – Kommunikation und Gesellschaft“ im Rahmen der Pflichtschulabschluss-Prüfung gemäß Pflichtschulabschluss-Prüfungs-Gesetz, BGBl. I Nr. 72/2012 nachweist,

6. einen positiven Abschluss im Unterrichtsfach „Deutsch“ nach zumindest vierjährigem Unterricht in der deutschen Sprache an einer ausländischen Sekundarschule nachweist,

7. über eine Lehrabschlussprüfung gemäß dem Berufsausbildungsgesetz, BGBl. Nr. 142/1969, oder eine Facharbeiterprüfung gemäß den Land- und forstwirtschaftlichen Berufsausbildungsgesetzen der Länder verfügt oder

8. mindestens zwei Jahre an einer postsekundären Bildungseinrichtung inskribiert war, ein Studienfach mit Unterrichtssprache Deutsch belegt hat und in diesem einen entsprechenden Studienerfolg im Umfang von mindestens 32 ECTS-Anrechnungspunkten (16 Semesterstunden) nachweist bzw. über einen entsprechenden postsekundären Studienabschluss verfügt.

Dem Beschwerdeführer war gegenständlich eine „Aufenthaltsberechtigung“ für die Dauer von 12 Monaten zu erteilen, da er weder eine dieser Voraussetzungen erfüllt, noch zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt.

Wie bereits unter Punkt 3.2. dargelegt, hat im Rahmen eines Verfahrens nach § 55 AsylG 2005 auch eine Neubewertung einer Rückkehrentscheidung, die mit einem Einreiseverbot nach § 53 Abs. 2 oder 3 FrPolG 2005 verbunden ist, im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens zu erfolgen. Ergibt diese Neubewertung, wie im hiesigen Verfahren, dass ein maßgeblich geänderter Sachverhalt iSd Art. 8 MRK vorliegt, so ist der begehrte Aufenthaltstitel, ungeachtet des bestehenden Einreiseverbotes nach § 53 Abs. 2 und 3 FrPolG 2005, zu erteilen und die Rückkehrentscheidung wird gemäß § 60 Abs. 3 Z 2 FrPolG 2005 gegenstandslos, sodass auch dem - deshalb ebenfalls gegenstandslos werdenden – Einreiseverbot, fallgegenständlich vom 28.01.2020, der Boden entzogen ist.

Das BFA hat dem Beschwerdeführer sohin den Aufenthaltstitel gemäß § 58 Abs. 7 AsylG 2005 auszufolgen. Der Aufenthaltstitel gilt gemäß § 54 Abs. 2 AsylG 2005 zwölf Monate lang, beginnend mit dem Ausstellungsdatum.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.