Bundesverwaltungsgericht W204 2254928-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W204.2254928.1.00

Spruch

W204 2254928-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Mag. Michaela RUSSEGGER als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX , XXXX Wien, vertreten durch Denk Fuhrmann Rechtsanwälte OG in 1190 Wien, gegen die Spruchpunkte I.I.1., I.I.4. und I.2. des Bescheids der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 03.03.2022, FMA- XXXX , in einer Angelegenheit nach dem Bankwesengesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Nachdem die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) einen Hinweis des Staatskommissärs erhalten hatte, dass die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) der Veranlagungsgemeinschaft zu viel an Verwaltungskosten entnommen habe, führte die FMA vom 26.07.2021 bis 29.07.2021, vom 02.08.2021 bis 03.08.2021 und vom 14.10.2021 bis 15.10.2021 eine umfassende Vor-Ort-Prüfung (im Folgenden: VOP) bei der BF durch.

I.2. Anlässlich dieser VOP erhärtete sich der diesbezügliche Verdacht und ergaben sich Verdachtsmomente für weitere Normverletzungen. Die FMA forderte die BF daher mit Schreiben vom 18.11.2021, dem auch der Bericht zur VOP angeschlossen war, zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands auf und drohte der BF gleichzeitig einen Maßnahmenbescheid an, sollte dieser Aufforderung nicht nachgekommen werden.

I.3. Hierzu nahm die BF mit Schreiben vom 16.12.2021 Stellung und führte unter Anschluss von Beilagen aus, dass ihrer Meinung nach gar keine Normverletzungen vorlägen bzw. jedenfalls der gesetzmäßige Zustand mittlerweile hergestellt worden sei.

I.4. Da die FMA dies als nicht ausreichend erachtete, trug sie der BF im teilweise angefochtenen Bescheid durch mehrere konkret genannte Maßnahmen auf, den gesetzmäßigen Zustand bis zum 31.03.2022 herzustellen und dies der FMA bis zum 07.04.2022 nachzuweisen.

Soweit hier wesentlich, führte die FMA aus, die Geschäftsleiter hätten bzw. die BF habe aufgrund des Verstoßes gegen § 39 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BWG bezüglich der Verrechnung der Verwaltungskosten ihre Verrechnungsmodalitäten umzustellen; dies durch Aufgabe der Staffelung der Verwaltungskosten gemäß den zu diesem Zeitpunkt geltenden Veranlagungsbestimmungen und Einführung eines Kostensatzes gemäß § 26 Abs. 1 BMSVG, der den berechtigten Interessen der Anwartschaftsberechtigten nicht widerspricht. Es seien angemessene Verwaltungs- und Kontrollverfahren zu implementieren, um die korrekte Umsetzung in den Systemen der BF sicherzustellen, laufend zu überwachen, in regelmäßigen Abständen zu überprüfen sowie diese Verfahren schriftlich und in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren. Die entsprechende Änderung in den Veranlagungsbestimmungen sei vorzunehmen. Bezüglich dem Forderungskonto Nr. XXXX seien konkrete Maßnahmen zur Klärung des offenen Saldos zu setzen sowie geeignete Kontrollschritte einzuführen, um zukünftig einen laufenden Abgleich des Verrechnungskontos sicherzustellen. In Bezug auf die zu hoch entnommenen Verwaltungskosten sei eine Aufstellung über die bereits erfolgte Behandlung und Zuschreibung an die Veranlagungsgemeinschaft nachvollziehbar in Form der vorgenommenen Buchungen darzulegen. Dazu sei ein Maßnahmenplan vorzulegen, der die weiteren Schritte umfasse, sodass ein allfällig entstandener bzw. bestehender Schaden der Veranlagungsgemeinschaft umgehend ersetzt werde. Betreffend das Veranlagungsergebnis der Veranlagungsgemeinschaft sei dessen konkrete Ermittlung nachvollziehbar darzustellen und ein allfällig zwischenzeitig vorgenommener Ersatz nachzuweisen. Sofern im Rahmen dieser Prüfung ein noch offener Schaden festgestellt werde, sei dieser der Veranlagungsgemeinschaft umgehend zu ersetzen sowie darüber ebenso nachvollziehbar zu berichten (Spruchpunkt I.I.1.).

Weiters werde der BF die den Anwartschaftsberechtigten gemäß § 13a der Veranlagungsbestimmungen gewährte Gewinnbeteiligung in dieser Ausgestaltung aufgrund des Verstoßes gegen § 39 Abs. 2 BWG untersagt. Die Geschäftsleiter bzw. die BF hätten aufgrund des Verstoßes gegen § 39 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BWG sämtliche hiefür notwendigen Maßnahmen vorzunehmen, insbesondere die Veranlagungsbestimmungen entsprechend zu ändern. In Bezug auf die den Anwartschaftsberechtigten in den Jahren 2017 bis 2020 auf den Kontonachrichten zu viel ausgewiesene bzw. ausgeschiedenen Anwartschaftsberechtigten ausbezahlte Gewinnbeteiligung seien geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Tatsache der überhöht ausgewiesenen bzw. ausbezahlten Gewinnbeteiligung in den Jahren 2017 bis 2020 zu sanieren, ohne der Veranlagungsgemeinschaft einen Schaden zuzufügen (Spruchpunkt I.I.4.).

Für den Fall, dass die BF diesen Aufträgen nicht nachkäme, wurde eine Zwangsstrafe in der Höhe von jeweils € 10.000,- angedroht (Spruchpunkt I.2.). Zuletzt schloss die FMA die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde aus (Spruchpunkt II.).

Begründend führte die FMA auf das Wesentlichste zusammengefasst aus, dass die in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehene Staffelung der Verwaltungskosten technisch in der BF nicht umgesetzt werden könne. Es werde daher ein zu hoher Verwaltungskostenersatz entnommen, wodurch der Veranlagungsgemeinschaft ein Schaden entstanden sei. Darüber hinaus bestünden dazu auch keine ausreichenden Verwaltungs- und Kontrollverfahren. Auf einem Konto bestehe ein hoher Saldo, sodass die BF eine Forderung in diesem Betrag gegen die Krankenkassen habe. Es seien allerdings keine Nachforschungen dazu angestellt worden. Auch die in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehene Gewinnbeteiligung sei nicht korrekt durchgeführt worden. Insbesondere sei die auf den Kontonachrichten ausgewiesene Gewinnbeteiligung nicht mit der in der Finanzbuchhaltung verbuchten verglichen worden. Es seien dadurch zu hohe Gewinnbeteiligungen verzeichnet bzw. ausbezahlt worden. Auch dazu bestünden keine ausreichenden Verwaltungs- und Kontrollverfahren.

I.5. Die Beschwerde der BF vom 04.04.2022 richtet sich nur gegen die beiden oben angeführten Spruchpunkte I.I.1. und I.I.4. sowie die damit in Verbindung stehende Androhung einer Zwangsstrafe (I.2.). Es wurde beantragt, diese Spruchpunkte ersatzlos zu beheben und die Androhung einer Zwangsstrafe aufzuheben, in eventu den Bescheid im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die FMA zurückzuverweisen, sowie eine mündliche Verhandlung einschließlich der Vernehmung eines früheren Geschäftsleiters und des Verantwortlichen für das Rechnungswesen durchzuführen. Außerdem wurde die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet des Bankwesens beantragt.

Entgegen der Ansicht der FMA sei die in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehene Staffelung der Verwaltungskosten rechtlich zulässig und deren Anwendung durch die BF sorgfaltsgemäß. Dazu verwies die BF einerseits darauf, dass die FMA die Veranlagungsbestimmungen mit Bescheid bewilligt habe, weshalb berechtigterweise davon ausgegangen werden könne, dass die Staffelung zulässig sei. Andererseits sei die gewählte Vorgangsweise auch rechtmäßig. Eine korrekte Abrechnung sei systembedingt und unabhängig von der gewählten Methode nicht möglich. Es sei durch die bisher gelebte Praxis auch kein Schaden zum Nachteil der Veranlagungsgemeinschaft eingetreten. Auch zur Gewinnbeteiligung verwies die BF auf die Bewilligung der Veranlagungsbestimmungen durch die FMA. Gleichfalls sei auch bei dieser Frage das bisher angewandte Verfahren angemessen und rechtmäßig.

I.6. Die Vorlage der Beschwerde und des Verwaltungsaktes an das Bundesverwaltungsgericht erfolgte am 13.05.2022. Gleichzeitig erstattete die FMA eine Stellungnahme zu den Beschwerdegründen. Demnach verkenne die BF, dass die FMA nicht per se die Verwendung einer Staffelung der Verwaltungskosten untersagt habe, sondern lediglich die konkrete Ausgestaltung, weil diese von der BF nicht gemäß deren Veranlagungsbestimmungen umgesetzt worden sei. Gleiches gelte für die Gewinnbeteiligung. Im Hinblick auf die Bewilligung der Veranlagungsbestimmungen durch Bescheid wies die FMA darauf hin, dass sie lediglich die Plausibilität und die Gesetzmäßigkeit, nicht jedoch die technische Umsetzbarkeit überprüfe. Auch die behördliche Bewilligung stehe der Feststellung eines Sorgfaltsverstoßes daher nicht entgegen. Dem Schriftsatz beigelegt war die Stellungnahme der BF vom 07.04.2022 über den Umsetzungsstand in der BF.

I.7. Darauf replizierte die BF mit Schriftsatz vom 08.09.2022 und verwies einleitend auf ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend wurde vorgebracht, die Maßnahmen seien lediglich aufgrund des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde und der kurzen Frist wie auch der Androhung der Zwangsstrafe bereits umgesetzt worden. Dies nun als Argument gegen die BF zu verwenden, grenze an Rechtsmissbrauch. Insbesondere könne in der Bezahlung des im Bescheid geforderten Betrags auch kein Anerkenntnis gesehen werden. Darüber hinaus wurde erneut die Einvernahme der Zeugen und die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet des Bankwesens/Vorsorgekassen beantragt.

I.8. Am 14.10.2022 hielt der erkennende Senat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in deren Rahmen die BF, die von ihr beantragten Zeugen und die FMA gehört wurden. Den Antrag auf Einholung eines Gutachtens zog die BF im Rahmen der Beschwerdeverhandlung zurück.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts sowie insbesondere durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

II. Feststellungen

Bei der BF handelt es sich um eine Betriebliche Vorsorgekasse (im Folgenden: BVK) mit einer Konzession nach § 1 Abs. 1 Z 21 BWG. Die Geschäftsleiter der BF sind in Bezug auf die relevanten Zeiträume wie folgt:

 XXXX  XXXX  XXXX  XXXX

Die mit Bescheid der FMA vom 26.05.2010 bewilligten Veranlagungsbestimmungen der BF lauteten auszugsweise wie folgt:

㤠13 Verwaltungskosten, Ersatz von Aufwendungen

Die [BF] ist berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen einen Verwaltungskostensatz in Abhängigkeit der eingehobenen Beiträge in der Höhe von 1,7 v.H. der eingehobenen Beiträge abzuziehen. Ab dem 1.1.2025 sinkt der Verwaltungskostenersatz auf 1,5 v.H. und ab dem 1.1.2040 auf 1,4 v.H. […]

§ 13a Gewinnbeteiligung

Die [BF] gewährt im Zuge der jährlichen Gewinnverteilung eine anteilige Kostengutschrift in Höhe von 10 v.H. des Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit vermindert um das Finanzergebnis. Die Gewinnbeteiligung wird mit der Feststellung des Jahresergebnisses durch die Hauptversammlung denjenigen Anwartschaftsberechtigten gutgeschrieben, die am 1. Jänner des Folgejahres eine aufrechte Anwartschaft bei der [BF] haben. Die Zuteilung der Gewinnbeteiligung auf die einzelnen Anwartschaften erfolgt nach Maßgabe des durchschnittlich veranlagten Vermögens, dh. nach der gleichen Systematik wie die Zuteilung der Veranlagungsergebnisse (vgl. § 13b).

Die Ermittlung des für die Gewinnbeteiligung maßgeblichen Ergebnisses wird nach folgendem Schema vorgenommen (Formblatt B der Anlage 1 zu § 40 BMSVG):

B. Erträge und Aufwendungen der BV-Kasse

+1. Verwaltungskosten

-2. Betriebsaufwendungen

+/-5. Sonstige Erträge und Aufwendungen

=Für die Gewinnbeteiligung maßgebliches Ergebnis

In Jahren, in denen kein positives Ergebnis nach dem oben dargestellten Schema vorliegt, findet keine Gewinnbeteiligung statt.“

Die mit Bescheid der FMA vom 10.12.2013 bewilligten Veranlagungsbestimmungen der BF lauteten auszugsweise wie folgt:

㤠13 Verwaltungskosten, Ersatz von Aufwendungen

Die [BF] ist berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen einen Verwaltungskostensatz in Abhängigkeit der eingehobenen Beiträge in der Höhe von 1,7 vH der eingehobenen Beiträge abzuziehen. Ab dem 1.1.2015 sinkt der Verwaltungskostenersatz für Anwartschaftsberechtigte ab einer ununterbrochenen Dauer der Zugehörigkeit zum Kreis der Anwartschaftsberechtigten eines Arbeitgebers bzw. eines Konzerns bzw. bei Selbstständigen ab einer Anwartschaftsdauer in der [BF] von 10 vollendeten Jahren auf 1,4 vH. Für alle anderen Anwartschaftsberechtigten sinkt ab dem 1.1.2025 der Verwaltungskostenersatz auf 1,5 vH und ab dem 1.1.2040 auf 1,4 vH.“

In den ebenfalls von der FMA bewilligten Veranlagungsbestimmungen vom 27.05.2015 wurde nach der Wendung „bei Selbstständigen ab einer Anwartschaftsdauer in der [BF] von 10 vollendeten Jahren auf 1,4 vH“ die Wortfolge „und ab dem 1.1.2016 auf 1 vH.“ eingefügt. Die Senkung ab dem 01.01.2040 auf 1,4 vH wurde ersatzlos gestrichen.

In den von der FMA bewilligten Veranlagungsbestimmungen vom 12.05.2016 wurde die Staffelung der Verwaltungskosten wie folgt neu geregelt:

㤠13 Verwaltungskosten, Ersatz von Aufwendungen

Die [BF] ist berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen einen Verwaltungskostensatz in Abhängigkeit der eingehobenen Beiträge und einer ununterbrochenen Dauer der Zugehörigkeit zum Kreis der Anwartschaftsberechtigten eines Arbeitgebers bzw. eines Konzerns bzw. bei Selbstständigen ab einer Anwartschaftsdauer in der [BF] in der Höhe von

1,7 vH

1,5 vH ab dem 1.1.2017 ab 5 vollendeten Jahren

1,4 vH ab dem 1.1.2015 ab 10 vollendeten Jahren

1,0 vH ab dem 1.1.2016 ab 10 vollendeten Jahren

der eingehobenen Beiträge abzuziehen.“

Im Jahr 2018 wurde danach folgender Satz angefügt: „Ab dem 1.1.2019 werden unabhängig von der Zugehörigkeitsdauer zum Kreis der Anwartschaftsberechtigten eines Arbeitgebers bzw. eines Konzerns in jenem Kalenderjahr, für das der [BF] erstmalig laufende Beiträge gemeldet werden, 1,0 vH der eingehobenen Beiträge verrechnet.“

Die Regelungen über die Gewinnbeteiligung in § 13a blieben seit 2010 unverändert gültig.

Die Veranlagungsbestimmungen wurden vor Einbringung eines formalen Bewilligungsantrags in Bezug auf rechtliche Fragen mit der FMA abgestimmt. Fragen der technischen Umsetzbarkeit der Verwaltungskostenstaffel oder der Gewinnbeteiligung waren weder Inhalt dieser Abstimmung noch der Bewilligungsbescheide der FMA.

Von acht in Österreich tätigen BVK wendeten im Jahr 2020 jedenfalls vier einen einheitlichen Verwaltungskostenersatz an, die anderen vier, inklusive der BF, verrechneten gestaffelte Verwaltungskosten.

Die Verrechnung der Verwaltungskosten erfolgte im maßgeblichen Zeitraum wie folgt: Es erfolgte einmal pro Monat und pro Krankenkassenträger eine Überweisung eines Geldbetrags an die BF, die jene Beiträge umfasste, die einen Monat zuvor gemeldet worden waren. Zusätzlich enthalten waren Beträge, die aufgrund von Nach- oder Korrekturmeldungen durch die Dienstgeber entstanden. Der Überweisung waren Meldungen beigelegt, aus denen die auf die einzelnen Anwartschaftsberechtigten entfallenden Beträge nicht ersichtlich waren. Es war nicht ersichtlich, wie sich der überwiesene Beitrag zusammensetzte. Die geflossene Zahlung konnte nicht mit den einzelnen auf den Konten der Anwartschaftsberechtigten aufgrund der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldungen erfassten Beträgen abgeglichen werden.

Die der BF monatlich zufließenden Beträge wurden in ihrer Finanzbuchhaltung erfasst und auf einem Erlöskonto der Veranlagungsgemeinschaft verbucht. Die Zahlungsflüsse wurden ebenso auf einem Forderungskonto verbucht, auf dem zuvor die Beträge, wie sie auf Meldungen, die zu den Zahlungsflüssen gehörten, als „offene Posten“ erfasst wurden. In der Praxis kam es immer wieder dazu, dass tatsächlich eine Zahlung erfolgte, die mit dem Ausweis in der entsprechenden Meldung nicht übereinstimmte.

Die Verwaltungskosten wurden gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft bis zum Erlass des Bescheids der FMA nie entsprechend der vorgesehenen Staffel abgerechnet. Von der Einführung der Verwaltungskostenstaffel Anfang des Geschäftsjahrs 2015 bis zum Ende des Geschäftsjahr 2020 verrechnete die BF monatlich pauschal den Höchstsatz von 1,7% an Verwaltungskosten an die Veranlagungsgemeinschaft. Bei Erstellung der Abschlussprüfung 2020 wurde dies vom Prüfer bemängelt. Die BF hat bereits gegenüber dem Wirtschaftsprüfer die Verrechnung des Höchstprozentsatzes und die Nichtverwendung der Staffelung zugestanden. Auch gegenüber der FMA hat die BF dies in ihrer Stellungnahme vom 15.06.2021 zugestanden. Der BF war der Fehler damit jedenfalls seit März 2021 bekannt.

Von 2015 bis 2020 wurden € 575.600,15 an überhöhten Verwaltungskosten in der Finanzbuchhaltung verbucht. Nicht berücksichtigt sind dabei der Veranlagungsgemeinschaft entstandene Zinsen. Hinsichtlich der Zinsen wurden in der BF bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids keine Schritte zur Berechnung unternommen bzw. wurden solche der FMA jedenfalls bis zur Bescheiderlassung nicht bekanntgegeben.

Nach Bemerken des Fehlers wurde anlässlich des Jahresabschlusses 2020 eine Korrekturbuchung in der Höhe von € 425.981,55 vorgenommen. Die Gutschrift erfolgte über das Verrechnungskonto mit der BF.

Ab Beginn des Geschäftsjahres 2021 verwendete die BF für nicht einer Anwartschaft zurechenbare Beiträge einen von ihr selbst berechneten Mischsatz in Höhe von 1,57%. Eine Verrechnung nach der in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehenen Kostenstaffel wurde nach wie vor nicht umgesetzt und war der BF damals technisch auch nicht möglich.

Im Rahmen des Jahresabschlusses 2021 erfolgte neuerlich eine Korrekturbuchung in Höhe von € 90.441,57. Die Gutschrift erfolgte wiederum über das Verrechnungskonto mit der BF.

Die BF hat die überhöht entnommenen Verwaltungskosten bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids nicht in einer Gesamtsumme an die Veranlagungsgemeinschaft rücküberwiesen, sondern mit laufenden Verwaltungskosten rückwirkend ab 01.01.2015 bis September 2021 durch die Korrekturbuchungen auf das Verrechnungskonto der BF aufgerechnet.

Gegenüber den Anwartschaftsberechtigten erfolgte die Verrechnung korrekt entsprechend der in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehen Staffelung. Selbst wenn ab Beginn des Geschäftsjahrs 2022 die Berechnung und Entnahme der Verwaltungskosten auch gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft entsprechend der Staffelung erfolgt sein mag, wurde das der FMA jedenfalls bis zum Erlass des hier angefochtenen Bescheids nicht bekanntgegeben. Erstmals wurde Derartiges in der Verhandlung vom 14.10.2022 mitgeteilt.

In keinem der von der BF verwendeten Handbücher fanden sich bis zum 15.12.2021 Angaben zur Staffelung der Verwaltungskosten bzw. zum Umgang mit diesen. Im Handbuch Rechnungswesen, Version 4.0, Stand 15.12.2021, wurde unter Punkt 4.5 Verwaltungskosten wie folgt ausgeführt:

„Für die Verwaltungskosten ist gemäß den Veranlagungsbestimmungen in der aktuell gültigen Fassung eine Staffel an Prozentsätzen hinterlegt. Derzeit werden mit dem XXXX -Report Verwaltungskosten mit einem Satz von 1,7% auf die laufenden Beiträge monatlich errechnet und in die Finanzbuchhaltung eingespielt. Die auf die laufenden Beiträge entfallenden Verwaltungskosten müssen jedoch mit dem Durchschnitt des gestaffelten Verwaltungskostenersatzes ermittelt werden. Dieser Durchschnittssatz wird einmal im Jahr auf Basis der Kontonachrichten des Vorjahres berechnet. Bis zur Neuberechnung findet der Durchschnittssatz des Vorjahres Anwendung und beträgt aktuell 1,57%. Daher ist eine entsprechende Korrekturbuchung sowohl auf VG als auch VK-Ebene durchzuführen.

Mit Neukalkulation des Satzes hat eine Anpassung zu erfolgen. Nach Plausibilisierung des neuen Satzes durch Verwaltung und Rechnungswesen kommt dieser offiziell zur Anwendung. Nach Bekanntgabe sind die bisher ermittelten Verwaltungskosten für das aktuelle Jahr zu korrigieren. Diese Korrektur kann zu höheren als auch geringeren Verwaltungskosten führen. Aufgrund der Staffelung der Verwaltungskostensätze kann ein Satz von 1,7% bzw. 1,0% nicht zur Anwendung kommen, sondern es muss immer ein Zwischenwert sein. Sollte der Plausibilitätscheck zu unerklärbaren Ergebnissen führen, ist vor Verbuchung des Belegs mit dem Abteilungsleiter Rechnungswesen und der Verwaltung Rücksprache zu halten.“

Auf dem Forderungskonto Nr. XXXX bestand per 31.12.2019 ein offener Saldo in Höhe von € 511.058,92 zugunsten der BF. Innerhalb der BF wurden bis zum Erlass des gegenständlich angefochtenen Bescheids keine Schritte zur Klärung hinsichtlich des bestehenden Guthabens unternommen.

Die auf den Kontonachrichten ausgewiesene Gewinnbeteiligung wurde nicht mit der in der Finanzbuchhaltung verbuchten Gewinnbeteiligung verglichen. Aufgrund verschiedener Effekte und einer Mindestzuweisung von 1 Cent je Anwartschaftsberechtigtem, die derart in den Veranlagungsbestimmungen nicht vorgesehen war, entsprach die Summe der laut Kontonachrichten zugewiesenen und vor Erstellung der jährlichen Kontonachrichten ausbezahlten Gewinnbeteiligung je Geschäftsjahr in Summe nicht der Gewinnbeteiligung laut Jahresabschluss, die der Veranlagungsgemeinschaft von der BF gutgebracht wurde. Dabei wurden Beträge den Konten der einzelnen Anwartschaftsberechtigten gutgeschrieben, die nicht bedeckt wurden. Es handelt sich dabei um einen Betrag in Höhe von zumindest € 34.894,59. Bis zum Erlass des Bescheids der FMA wurde dieser Fehler nicht saniert; dies geschah erst am 28.03.2022.

In der BF waren bis zum Erlass des Bescheids keine Verfahren zur Überprüfung und Kontrolle der Berechnung und Zuweisung der Gewinnbeteiligung implementiert. Insbesondere fehlte eine detaillierte Beschreibung der Berechnungsschritte. Im Handbuch Rechnungswesen, Version 4.0, Stand 15.12.2021, wurde unter Punkt 6.6 Gewinnbeteiligung wie folgt ausgeführt:

„Für die Ermittlung der Gewinnbeteiligung wird auf die Veranlagungsbestimmungen in der gültigen Fassung verwiesen.

Die Gewinnbeteiligung ist sowohl in der VK als auch in der VG buchhalterisch zu erfassen.“

Das Handbuch XXXX Kundenservice, Version 3.0, Stand 24.11.2021, sah in Punkt 3.7 Produktpartner / Erfassung des Veranlagungsergebnisses und der Gewinnbeteiligung Folgendes vor:

„Die Methode zur Ermittlung und Zuweisung der Gewinnbeteiligung und des Veranlagungsergebnisses ist in den bewilligten Veranlagungsbestimmungen idgF. beschrieben.

Die Erfassung des Veranlagungsergebnisses und der Gewinnbeteiligung erfolgt durch die Teamleitung Verwaltung.

Nach Erhalt des genauen Werts durch die Abteilung FIBU wird das Veranlagungsergebnis monatlich in die Zinsverwaltung des Verwaltungssystems XXXX eingetragen. Für Monat Dezember werden die Werte des Veranlagungsergebnisses sowie die Gewinnbeteiligung eingetragen.

Die erfassten Werte sind im 4-Augen-Prinzip zu bestätigen, wozu ein User der Gruppe ‚Superuser‘ oder ‚FIBU‘ zu kontaktieren ist.

Vermögensverwaltungskosten werden nur bei negativem Veranlagungsergebnis eingetragen (Wert 0,6). Wird dieser Wert nicht eingetragen, so wird der Prozentsatz in Abzug gebracht (=Wechselwirkung).“

III. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang ergab sich aus den unbedenklichen Akten der FMA und des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Sachverhalt ist weitgehend unstrittig, wie insbesondere auch in der Beschwerdeverhandlung von den Parteien bestätigt wurde. Im Einzelnen ist daher lediglich Nachstehendes auszuführen:

Dass die BF eine BVK ist und wer ihre Geschäftsleiter waren bzw. sind, ist völlig unzweifelhaft. Letzteres ergibt sich zudem aus dem Auszug aus dem offenen Firmenbuch. Die von der BF verwendeten Veranlagungsbestimmungen konnten aufgrund der Vorlage durch die BF (Beilagen ./1 und 3a bis 3c zur Beschwerde) festgestellt werden. Deren Wortlaut wurde auch von der FMA nicht in Zweifel gezogen. Ebenso bestehen keine Zweifel an der Bewilligung der Veranlagungsbestimmungen durch die FMA. Dass vor deren Bewilligung eine Kontaktaufnahme und in gewissen Punkten auch eine Abstimmung mit der FMA erfolgte, war aufgrund der vorgelegten Korrespondenz festzustellen (Beilagen ./4-6 zur Beschwerde). Daraus ergibt sich aber entgegen der Behauptung der BF keineswegs, dass darin auch Fragen zur technischen Umsetzbarkeit behandelt wurden. Die FMA nahm darin vielmehr nur zu Rechtsfragen und insbesondere den berechtigten Interessen der Anwartschaftsberechtigten Stellung. Unstrittig beinhalten auch die Bewilligungsbescheide keinerlei Ausführungen zur technischen Umsetzbarkeit.

Wie viele der bestehenden BVK gestaffelte Verwaltungskostensätze und wie viele einen einheitlichen Satz verwendeten, stützt sich auf die Beilage ./7 zur Beschwerde (GrECo Studie Betriebliche Vorsorgekassen für das Jahr 2020), an der kein Grund zu zweifeln besteht.

Die Feststellungen zur Verrechnung der Verwaltungskosten können sich auf den Bericht zur VOP stützen (Rz 22-35, ON 03 in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021). Dieser beruht weitgehend auf den Angaben der BF selbst. Die dargestellte Vorgangsweise wurde von der BF im gesamten Verfahren nicht bestritten.

Die BF hat im gesamten Verfahren auch nicht bestritten, dass die Entnahme der Verwaltungskosten bei der Veranlagungsgemeinschaft nie entsprechend der in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehenen Staffelung erfolgte, sondern sie lange Zeit den Höchstsatz nahm und danach einen Mischsatz heranzog (ON 03, 05 und 07 in FMA-BV27 1010/0008-ASM/2021; Rz 31, 35 VOP, ON 03 in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021; zu Rz 30 in ON 12 a in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021; S. 12, 14 VP).

Die Feststellungen zur Höhe der zu hoch entnommenen Verwaltungskosten wie auch zu den Korrekturbuchungen sowie deren konkreter Umsetzung können sich weitgehend ebenfalls auf unbedenkliche Dokumente stützen und wurden wiederum von den Parteien nicht bestritten, sondern ausdrücklich als richtig anerkannt (Rz 31 VOP, ON 03 in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021; Beilage ./1 zu ON 05 in FMA-BV27 1010/0008-ASM/2021; Stellungnahme der BF vom 07.04.2022 zum Nachweis der Herstellung des gesetzlichen Zustands). Aus dem Vorbringen der BF ergibt sich damit auch, dass die Forderungen gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft aufgerechnet wurden, wie sie insbesondere auch in der Beschwerde bestätigte (Punkte 2.2. und 2.3. der Beschwerde). In der Beschwerdeverhandlung brachte die BF neu vor, dass sie Schritte zur Berechnung der Zinsen vorgenommen habe, konnte dafür jedoch keinen Beleg liefern. Letztlich ist es aber auch für die vorliegende Entscheidung unerheblich, ob derartige Schritte unternommen worden sind, weil diese jedenfalls selbst nach dem Vorbringen der BF der FMA nicht bekanntgegeben wurden (S. 4 VP) und damit von dieser auch nicht überprüft werden konnten. Soweit die Aussage der BF dahin verstanden werden könnte, dass sie auf die Aufstellung des Leiters Rechnungswesens verweist (Beilage ./18 zur Beschwerde und Beilage ./8 zu ON 12a in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021; siehe dazu auch S. 18 VP), ist daraus weder eine konkrete Berechnung der Zinsen noch deren Höhe ersichtlich. Darin wird auf Zinsen überhaupt keinen Bezug genommen, sondern nur der Saldo der zu hoch entnommenen Verwaltungskosten dem Saldo der Verwaltungskosten und der Vermögensverwaltungskosten gegenübergestellt. Wie hoch die Zinsforderung ist, ergibt sich aus dieser Darstellung nicht.

Ebenfalls das gesamte Verfahren über unstrittig war, dass gegenüber den Anwartschaftsberechtigten die Verrechnung der Verwaltungskosten entsprechend der vorgesehenen Staffelung erfolgte, wie auch der Zeuge in der Verhandlung noch einmal glaubhaft vorbrachte (S. 14 VP). Dieser brachte auch glaubhaft vor, dass ab Beginn des Geschäftsjahrs 2022 eine monatliche Berechnung und Entnahme entsprechend der Staffelung auch gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft erfolgte, dass dies aber der FMA nicht bekanntgegeben wurde (S. 15 VP). Soweit er zudem ausführte, die Bekanntgabe an die FMA sei durch eine entsprechende Modifikation des Textes im Handbuch Rechnungswesen erfolgt und dies sei wahrscheinlich noch vor Bescheiderlassung gewesen (S. 15 VP), kann dem nicht gefolgt werden. So gab die BF nämlich selbst an, dass die Handbücher bis Ende März 2022 und damit bis zeitlich nach Erlass des angefochtenen Bescheids überarbeitet wurden (S. 15 VP). Die BF legte im Verfahren auch kein Handbuch Rechnungswesen vor, in dem eine entsprechende Modifikation des Textes vorgesehen gewesen war. Daraus kann daher nur geschlossen werden, dass bis zum vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt (Erlass des angefochtenen Bescheids, siehe unten IV.) keine Korrektur der Vorgehensweise und insbesondere auch keine Bekanntgabe an die FMA erfolgte.

Dass bis zum 15.12.2021 keine Angaben zu den Verwaltungskosten in den Handbüchern der BF vorhanden waren, legte im Wesentlichen bereits die FMA ihrer Entscheidung zugrunde. Das wurde von der BF nicht bestritten. Sie legte in der Beschwerde nur ein Handbuch mit dem Datum 15.12.2021 vor, worin Regelungen zum Mischsatz vorhanden waren, worauf sich die entsprechende Feststellung des Bundesverwaltungsgerichtes stützen konnte. Dass aber entsprechende Passagen betreffend die Vorgehensweise zur Anwendung der Staffelung in den Handbüchern bestanden hätten, behauptete die BF nicht einmal. Auch die Beschwerdeverhandlung hat bestätigt, dass jedenfalls keine ausreichenden Kontrollsysteme in der BF implementiert waren. Der Zeuge verwies dazu im Wesentlichen auf die Bankprüfer bzw. die interne Revision, die aufgrund der Veranlagungsbestimmungen Unstimmigkeiten mit etwaigen Gesetzesvorgaben oder sonstigen Bestimmungen aufdecken sollten (S. 16 VP). Ein angemessenes Kontrollsystem kann damit aber nicht aufgezeigt werden. Außerdem gab der Zeuge auch selbst an, dass die Berechnungsschritte teils nur in Dokumenten außerhalb der maßgeblichen Handbücher festgehalten waren (S. 16 VP). Dabei handelte es sich aber um kein Kontrollsystem, sondern um die Berechnung selbst, wie sich aus der weiteren Aussage ergibt. Die Kontrolle erfolge demnach vielmehr nur durch die Wirtschaftsprüfer im Nachhinein (S. 16 VP). Auch der Aussage des ehemaligen Vorstands sind keine Kontrollverfahren zu entnehmen. Dieser bestätigte vielmehr, dass die Belastung bzw. Entnahme gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft nie Inhalt einer Prüfung war und die Mitarbeitenden der Buchhaltung lediglich von der Richtigkeit des Buchungsbelegs ausgegangen seien, ohne diesen näher zu überprüfen (S. 21f VP); dies obwohl ihnen eigentlich bekannt sein musste, dass es in der BF eine Staffelung der Verwaltungskosten gab, sodass eine Entnahme ausschließlich entsprechend dem Höchstsatz auch diesen als nicht mit den Veranlagungsbestimmungen konform hätte auffallen müssen.

Völlig unbekämpft ließ die BF auch die Feststellungen der FMA zum bestehenden offenen Saldo auf dem Forderungskonto und dass keine Schritte zur Klärung dieses Saldos seitens der BF unternommen wurden. Auch für das Bundesverwaltungsgericht bestand daher daran kein Zweifel, immerhin gründen sich diese Feststellungen im Wesentlichen auf die eigenen Aussagen der BF im Rahmen der VOP und in ihrer Stellungnahme vom 07.04.2022 über die getroffenen Maßnahmen und wurde dies auch in der Beschwerdeverhandlung nicht beanstandet.

Ebenso wenig anzuzweifeln waren die Umstände hinsichtlich der Gewinnbeteiligung und der fehlenden diesbezüglichen Anweisungen in den Handbüchern. Diese wurden von der BF beispielsweise auch noch einmal in ihrer Stellungnahme zum Nachweis der Herstellung des gesetzmäßigen Zustands vom 07.04.2022 bestätigt. Auch in der Beschwerde legte die BF keine Handbücher vor, die im maßgeblichen Zeitraum gültig gewesen wären und entsprechende Anweisungen enthalten hätten, obwohl die FMA bereits festgestellt hatte, dass diese fehlten. Es konnte daher nur der Schluss gezogen werden, dass solche auch tatsächlich nicht existierten. Soweit in der Stellungnahme vom 16.12.2021 (ON 12a in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021), aber auch in der Beschwerde darauf verwiesen wurde, dass das Handbuch XXXX -Kundenservice bereits entsprechend angepasst und auch im Handbuch Rechnungswesen eine diesbezügliche Passage eingefügt worden sei, war festzuhalten, dass dort nur auf die Veranlagungsbestimmungen verwiesen wurde. Gerade diese sahen aber eine Art der Gewinnbeteiligung und –zuweisung vor, die selbst nach dem eigenen Vorbringen der BF – zumindest damals – für sie technisch unmöglich war. Das Datum der Sanierung des Fehlers ergibt sich gleichfalls aus dem eigenen Vorbringen der BF (S. 8 der Stellungnahme der BF vom 07.04.2022 zum Nachweis der Herstellung des gesetzlichen Zustands). Der Zeuge konnte sich selbst nur noch daran erinnern, dass die Korrektur im Rahmen des Jahresabschlusses erfolgte, konnte jedoch kein konkretes Datum nennen (S. 16 VP).

IV. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist, was gegenständlich in § 22 Abs. 2a FMABG vorgesehen ist.

Zum maßgeblichen Bewertungszeitpunkt:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat das Verwaltungsgericht, wenn es in der Sache selbst entscheidet, seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten, weshalb allfällige Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts und der Rechtslage zu berücksichtigen sind (VwGH 06.11.2020, Ro 2020/03/0014). Eine andere Betrachtungsweise ist nur dann geboten, wenn der Gesetzgeber in einer Übergangsbestimmung zum Ausdruck bringt, dass auf anhängige Verfahren noch das bisher geltende Gesetz anzuwenden ist, oder wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens gewesen ist. Welche Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt heranzuziehen ist, muss daher durch Auslegung der betreffenden Verwaltungsvorschriften ermittelt werden (VwGH 23.06.2021, Ra 2019/13/0111).

Ebenfalls eine andere Betrachtungsweise judiziert der Verwaltungsgerichtshof bei Erfüllung verwaltungspolizeilicher Aufträge. Eine Erfüllung nach dem Zeitpunkt der Erlassung eines in Beschwerde gezogenen Auftrags stellt keine im Beschwerdeverfahren zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes dar: Die Umsetzung eines Bescheides, der eine Leistung auferlegt, in die Wirklichkeit kann weder eine noch anhängige Beschwerde gegenstandslos machen noch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in einem bestimmten Sinn festlegen. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre (VwGH 26.11.2015, Ra 2015/07/0118). Maßgeblich ist daher gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegend der Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids durch die FMA.

IV.1. Zu Spruchpunkt A)

Ad Spruchpunkt I.I.1. des angefochtenen Bescheides

Die BVK hat gemäß § 29 Abs. 1 BMSVG Veranlagungsbestimmungen aufzustellen, die das Rechtsverhältnis der Anwartschaftsberechtigten zur BVK sowie zur Depotbank regeln. Diese sowie deren Änderungen benötigen unter anderem die Bewilligung der FMA. Diese „ist zu erteilen, wenn die Veranlagungsbestimmungen den berechtigten Interessen der Anwartschaftsberechtigten nicht widersprechen.“

Unstrittig ist hier, dass die BF als BVK Veranlagungsbestimmungen im Sinne des § 29 Abs. 1 BMSVG aufstellte und diese von der FMA auch bewilligt wurden. Strittig ist allerdings, welcher Prüfungsumfang hierbei der FMA zukommt und welche Folgen eine derartige Bewilligung durch die FMA hat.

Die FMA steht dabei auf dem Standpunkt, dass sie lediglich die Einhaltung der gesetzlichen Grundlagen, nicht jedoch deren technische Umsetzbarkeit zu prüfen hat. Diese liege vielmehr in der Verantwortung der BVK. Hier habe die BF nicht nachweisen können, dass sie die in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehene Staffelung technisch korrekt umsetzen könne, sondern es habe sich vielmehr gezeigt, dass ihr eine Umsetzung gar nicht möglich sei. Auch wenn eine Staffelung der Verwaltungskosten gesetzlich nicht verboten und daher grundsätzlich zulässig sei, müsse der BF die Verwendung ihrer festgelegten Bestimmungen daher insoweit untersagt werden und müsse diese für sie umsetzbare Bestimmungen festlegen.

Die BF hält dem entgegen, dass sie aufgrund der bescheidmäßigen Bewilligung der Veranlagungsbestimmungen durch die FMA davon habe ausgehen können, dass die in den Bestimmungen konkret vorgesehene Staffelung der Verwaltungskosten zulässig sei. Die FMA habe hier offensichtlich ihre Rechtsmeinung geändert. Die FMA hätte daher den Bewilligungsbescheid aufheben müssen, was nur unter den Voraussetzungen des § 68 AVG zulässig wäre und hier nicht erfolgt sei. Eine Bewilligung der Veranlagungsbestimmungen ohne Prüfung der technischen Umsetzbarkeit sei nicht zulässig.

Der Wortlaut des § 29 BMSVG bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass die FMA auch die technische Umsetzbarkeit der Veranlagungsbestimmungen prüfen müsste bzw. könnte. Vielmehr hat sie nur zu prüfen, ob die Bestimmungen den berechtigten Interessen der Anwartschaftsberechtigten nicht widersprechen. Sie hat also zu prüfen, ob die Bestimmungen grundsätzlich den Interessen der Anwartschaftsberechtigten entsprechen. Nur wenn das nicht der Fall wäre, könnte die FMA die Bewilligung versagen. Eine Versagung der Bewilligung käme gegebenenfalls auch dann in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte bestünden, die an der korrekten technischen Umsetzbarkeit zweifeln ließen, weil in einem solchen Fall die berechtigten Interessen der Anwartschaftsberechtigten gefährdet wären. Derartige Umstände lagen aber bei den damaligen Bewilligungen nicht vor, sondern sind erst durch den Hinweis des Staatskommissärs und die VOP bzw. das weitere Ermittlungsverfahren hervorgekommen. Zuvor ergab sich für die FMA vielmehr nämlich gerade kein Hinweis darauf, dass die BF Veranlagungsbestimmungen vorschlug bzw. beschloss, deren Umsetzung sie technisch nicht gewährleisten konnte. Zu Recht äußerte die FMA sich deshalb in ihrer Stellungnahme vom 12.05.2022 dahingehend, dass die Staffelung nicht per se unzulässig sei und es der BF freistehe, eine solche auch wiedereinzuführen. Jedoch müsse diese aufgrund der aufgezeigten Probleme – mitsamt unter anderem einer Beispielrechnung – nachweisen, dass eine Staffelung nicht nur gegenüber den Anwartschaftsberechtigten, sondern auch gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft korrekt technisch umsetzbar sei, stringent nach den gestaffelten Prozentsätzen berechnet werden könne und dass angemessene Verwaltungs- und Kontrollverfahren in der BF vorlägen. Die BF konnte daher mit der damaligen Bewilligung nur darauf vertrauen, dass eine Staffelung der Verwaltungskosten nach dem BMSVG grundsätzlich zulässig ist und auch den berechtigten Interessen der Anwartschaftsberechtigten nicht per se widerspricht. Nicht vertrauen konnte die BF dagegen darauf, dass auch die konkrete Umsetzung von der FMA geprüft und bewilligt wurde. Derartiges kann insbesondere auch den Abstimmungen der BF mit der FMA vor der jeweiligen Bewilligung oder den Bewilligungsbescheiden selbst nicht entnommen werden.

Zu § 29 BMSVG ist außerdem festzuhalten, dass nach den erläuternden Bemerkungen (ErläutRV 1131 BlgNR, 21. GP, 57) Vorbild für diese Bestimmung die Vorschrift im InvFG war. Auf Grund der besonderen Bedeutung wurde die Bewilligung durch die FMA vorgesehen. Angesprochen war damit § 22 InvFG 1993. Demnach bedurften die Fondsbestimmungen der Bewilligung des BMF. Diese Bewilligung war zu erteilen, wenn die Fondsbestimmungen den berechtigten Interessen der Anteilinhaber nicht widersprachen. Auch die Erläuterungen zu dieser Regelung (ErläutRV 1130 BlgNR, 18. GP, 160) legen nicht näher dar, was der BMF vor der Bewilligung zu prüfen hatte. Die Bestimmung des § 22 InvFG 1993 wurde in § 53 InvFG 2011 übernommen, wobei bereits seit der Einrichtung der FMA nicht mehr der BMF, sondern die FMA die Bestimmungen zu bewilligen hat. Nach § 53 InvFG 2011 ist die Bewilligung durch die FMA zu erteilen, wenn „die Fondsbestimmungen diesem Bundesgesetz entsprechen.“ Die inhaltliche Prüfung auf die Gesetzeskonformität ist vom Wortlaut damit nunmehr umfassender als die entsprechende Bestimmung aus dem InvFG 1993 (und damit auch als jene im BMSVG). Auch wenn die Fondsbestimmungen der Bewilligungspflicht durch die FMA unterliegen, so schließt dies jedoch eine nachträgliche gerichtliche Kontrollmöglichkeit in einem Rechtsstreit nicht aus (Pálffy in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz, InvFG² § 53 InvFG, Rz 7).

Wenn aber beim umfassenderen Prüfungsrecht der FMA im Bereich des InvFG 2011 von einer nachträglichen gerichtlichen Kontrollmöglichkeit ausgegangen wird, muss das erst recht auch für die Bestimmung des § 29 BMSVG gelten. Auch das spricht dafür, dass die BF nicht alleine aufgrund der Bewilligung durch die FMA darauf vertrauen durfte, dass ihre Veranlagungsbestimmungen bereits bei der Bewilligung durch die FMA in jeder Hinsicht – und insbesondere hinsichtlich der technischen Umsetzbarkeit – einer Kontrolle unterzogen werden oder deren Umsetzung nicht nachträglich kontrolliert werden würde.

Die BF hat nun aber die Verwaltungskosten gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft gar nicht, wie in ihren sich selbst auferlegten Veranlagungsbestimmungen vorgesehen, gestaffelt entnommen, sondern nur den Höchstsatz bzw. selbst nach Einschreiten der FMA seit 2021 einen von ihr selbst berechneten Mischsatz verwendet. Auch wenn das möglicherweise betriebswirtschaftlich vertretbar sein mag, wie die BF behauptet und durch Vorlagen entsprechender Stellungnahmen belegen will, ist davon die rechtliche Frage zu trennen, ob damit die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 39 Abs. 1 BWG iVm § 84 Abs. 1 AktG eingehalten wurde. Das ist hier aber eindeutig nicht der Fall.

Ein solcher ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter würde nämlich nicht eine Regelung vorsehen, die (jedenfalls damals) praktisch nicht durchführbar ist und dabei einen höheren Prozentsatz an Verwaltungskosten verrechnen, als er sich gegenüber den zu schützenden Anwartschaftsberechtigten und der Veranlagungsgemeinschaft verpflichtet hat. Im Gegenteil hat ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter für die Erfüllung vertraglicher Pflichten zu sorgen (J. Reich-Rohrwig/Cl. Grossmayer/K. Grossmayer/Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG II6 § 84, Rz 120; Eckert/Schopper/Madari in Eckert/Schopper, AktG-ON1.00 § 84, Rz 11). Genau das wurde durch die von den mittlerweile ehemaligen Geschäftsleitern ausgearbeiteten Veranlagungsbestimmungen aber verunmöglicht, indem ein System implementiert wurde, das die BF selbst nicht umsetzen konnte. Ein Verstoß gegen § 39 Abs. 1 BWG liegt daher vor und die FMA hat die weitere Verwendung dieser Veranlagungsbestimmungen zu Recht untersagt, so lange die BF technisch nicht in der Lage ist, die gegenüber Dritten eingegangenen Verpflichtungen auch tatsächlich umzusetzen. Insbesondere war die bescheidmäßige Untersagung aus damaliger Sicht rechtmäßig, weil die BF die scheinbar zuletzt auch gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft erfolgende monatliche Abrechnung nach den Staffelsätzen der FMA gar nicht darlegte, obwohl sie bereits zuvor mittels Schreiben der FMA aufgefordert worden war, den gesetzmäßigen Zustand nachzuweisen. Die FMA konnte daher jedenfalls begründet davon ausgehen, dass der BF die Umsetzung technisch nach wie vor nicht möglich war.

Zudem erfolgte durch die Handlungen des damaligen Vorstands der BF auch nach dem Hinweis des Bankprüfers keine sorgfaltsgemäße Behandlung dieses Fehlers, vielmehr wurde auch danach der Veranlagungsgemeinschaft zu viel an Verwaltungskosten entnommen, weil die Entnahme noch immer nicht entsprechend den Staffelsätzen in den Veranlagungsbestimmungen erfolgte, sondern ein Mischsatz angewandt wurde. Der BF war damit auch damals klar, dass die Entnahme der Verwaltungskosten nicht entsprechend den Veranlagungsbestimmungen erfolgte. Dennoch stellte sie das System nicht ein. Auch wenn das gewählte System aus betriebswirtschaftlicher Sicht vertretbar gewesen sein mag, tritt durch die zu hohe Entnahme und die verspätete Ausgleichszahlung ein Schaden bei der Veranlagungsgemeinschaft ein, der unweigerlich auch Auswirkungen auf die Anwartschaftsberechtigten hat, weil dadurch das Anlagevermögen geschmälert wird. Jedenfalls steht eine derartige Vorgangsweise in grobem Widerspruch zu den Veranlagungsbestimmungen.

Soweit im Verfahren teils auch vorgebracht wurde, dass eine Abrechnung, wie in den Veranlagungsbestimmungen festgelegt, aufgrund der Verfahren im Rahmen der Beitragsmeldungen und –zahlungen gar nicht möglich sei, ist dem zu entgegnen, dass die BF sich diese Veranlagungsbestimmungen selbst auferlegte. Hinzu kommt, dass der Leiter des Rechnungswesens in der Beschwerdeverhandlung durchaus glaubhaft vorbrachte, dass es sich dabei nur um ein Softwareproblem handelte, das jedoch in weiterer Folge behoben werden konnte, sodass eine korrekte Abrechnung auch gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft möglich sei.

Genauso war es daher nicht rechtswidrig, der BF aufzutragen, diesbezügliche angemessene Kontroll- und Verwaltungsverfahren zu implementieren, ist die belangte Behörde doch dazu gemäß § 39 Abs. 2 BWG verpflichtet. Jedenfalls bis zum Erlass des Bescheids lagen solche Verwaltungs- und Kontrollverfahren nicht vor, wie sich auch in der Beschwerdeverhandlung noch einmal bestätigt hat. So finden sich in den Handbüchern bis Mitte Dezember 2021 dazu gar keine Ausführungen. Auch die Aufnahme des Punktes 4.5., wie oben festgestellt, stellt kein angemessenes Verfahren dar, weil darin wiederum nicht die korrekte Berechnung entsprechend der vorgesehenen Staffel vorgesehen wurde, sondern lediglich der Mischsatz beschrieben wird. Es wurde daher auch dadurch der rechtmäßige Zustand nicht hergestellt, weil die Verwaltungskosten nach wie vor nicht entsprechend den Veranlagungsbestimmungen verrechnet wurden.

Abgesehen davon, dass diese Frage für die Beurteilung, ob die BF bzw. ihre früheren Geschäftsleiter den Sorgfaltsmaßstab des § 39 Abs. 1 bzw. 2 BWG eingehalten haben, nicht maßgeblich ist, stellt die Untersagung der Verwaltungskostenstaffel entgegen der Ansicht der BF auch keinen beachtenswerten Wettbewerbsnachteil dar. Wie festgestellt, hatten nämlich von den bestehenden acht BVK mit der BF genau die Hälfte eine solche Staffelung vorgesehen. Die andere Hälfte der BVK sah im Jahr 2020 eine derartige Staffelung nicht vor. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die BF einem Wettbewerbsnachteil unterliegen würde, wenn nunmehr mit ihr mehr als die Hälfte der BVK keine Staffelung der Verwaltungskosten vorsehen. Insbesondere muss das Anliegen, eine Staffelung anzubieten, schon deshalb hinter allfällige Wettbewerbsnachteile zurücktreten, weil diese Staffelung gar nicht in der Praxis angeboten wurde, die Vorgangsweise den Veranlagungsbestimmungen widersprach und dies mangels der dargelegten Intransparenz den Anwartschaftsberechtigten auch nicht erkennbar war. Dass ein solches Verhalten der BF am freien Markt zum Nachteil gereichen kann, leuchtet ein, hat sie sich jedoch selbst zuzurechnen.

Auch die weiteren Aufträge der FMA, eine Aufstellung über die zu hoch entnommenen Verwaltungskosten und ihre bereits erfolgte Behandlung und Zuschreibung an die Veranlagungsgemeinschaft darzulegen sowie einen Maßnahmenplan vorzulegen, der weitere Schritte insbesondere auch hinsichtlich eines allfällig bestehenden Schadens zu umfassen hat, wie auch die konkrete Ermittlung des Veranlagungsergebnisses der Veranlagungsgemeinschaft nachvollziehbar darzustellen und einen Schaden zu ersetzen, falls im Rahmen der Prüfung ein solcher festgestellt wurde, sind vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die BF bis zum Erlass des Bescheids nur eine Korrekturbuchung bis 2020 vorgebracht, jedoch nicht für die Zeit danach, obwohl hier neuerlich nicht die korrekten Staffelsätze, sondern ein Mischsatz zur Anwendung gelangte.

Die BF bestreitet in ihrer Beschwerde insofern auch nur, dass der Veranlagungsgemeinschaft durch die fehlende Veranlagung der fälschlich erhöht entnommenen Verwaltungskosten ein Schaden entstanden sei. Vielmehr sei der BF selbst dadurch nunmehr ein Schaden entstanden, weil sie dem Auftrag der FMA aufgrund des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung habe nachkommen müssen. Der theoretische Zinsnachteil sei nicht eingetreten, weil die offenen Forderungen der BF gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft höher gewesen seien, als der nunmehr festgestellte Betrag. Die Verwaltungskosten und die Vermögensverwaltungskosten seien von der BF nämlich nicht unmittelbar nach ihrem Entstehen inkassiert worden, wozu sie auch eine Übersicht des Verrechnungskontos vorlegte.

Ob nun tatsächlich bei der BF durch die geleistete Ausgleichszahlung der Zinsen ein Schaden eingetreten ist oder nicht, ist für das hier vorliegende Verfahren nicht von Relevanz. Dass die BF der Veranlagungsgemeinschaft zu viel an Verwaltungskosten entnommen hat, ist unstrittig. Dabei handelt es sich ohne Zweifel um einen Schaden im Rechtssinn. Auch die BF bestreitet diesen eingetretenen Schaden nicht, sondern hat insofern eine Korrekturbuchung vorgenommen und der Veranlagungsgemeinschaft diesen zu hoch entnommenen Betrag ersetzt. Wenn aber der Gläubiger den geschuldeten Geldbetrag, etwa in Wertpapieren, angelegt hätte, so stellen auch die während der Verzögerungszeit entgangenen Anlagezinsen grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Die entgangenen Anlagezinsen stellen einen positiven Schaden dar, die daher schon bei leichter Fahrlässigkeit des Schuldners zu ersetzen sind (Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1333, Rz 19). Da die Veranlagungsgemeinschaft den zu hoch entnommenen Betrag angelegt hätte, gehören zum Schaden im Rechtssinn, völlig unabhängig von der betriebswirtschaftlichen Bewertung (siehe dazu S. 17f VP), auch die entgangenen Anlagezinsen, weil eine leichte Fahrlässigkeit vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhalts und insbesondere dem fehlenden Kontrollsystem jedenfalls vorliegt. Es mag in diesem Zusammenhang schon zutreffen, dass die Veranlagungsgemeinschaft bei Entnahme auch der Vermögensverwaltungskosten weniger Vermögen und damit auch weniger Vermögensgrundlage und weniger Rendite gehabt hätte, darauf kommt es hier allerdings aus schadenersatzrechtlicher Sicht nicht an. Der Schaden der Veranlagungsgemeinschaft entsteht nämlich unabhängig von allfälligen Gegenforderungen, mit denen unter bestimmten Umständen allenfalls möglicherweise aufgerechnet werden könnte.

Bis zum Erlass des Bescheids hat die BF im Übrigen vorgebracht, der Veranlagungsgemeinschaft sei kein Schaden entstanden, weil die Forderungen der BF ihr gegenüber stets höher gewesen seien. Dass sie damit einem Rechtsirrtum unterliegt, wurde soeben dargelegt. Darüber hinaus hat die BF dazu auch keine Berechnungen angestellt bzw. vorgelegt. Die BF konnte daher von vornherein nicht wissen, ob der der Veranlagungsgemeinschaft entstandene Schaden höher war als die Forderungen der BF gegenüber dieser. Auch die Beilage ./8 zu ON 12a in FMA-BV27 1010/0026-INV/2021, die als Beilage ./18 auch der Beschwerde angeschlossen ist, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, weil darin lediglich die zu hoch entnommenen Verwaltungskosten den Forderungen der BF gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft gegenübergestellt wurden, während ein allfälliger von der Veranlagungsgemeinschaft lukrierter Zinsertrag darin nicht berücksichtigt wurde. Außerdem ist dieser Aufstellung nicht zu entnehmen, wann welche Positionen fällig wurden und ob die BF die ihr zustehenden Beträge tatsächlich, wie in der Beschwerde behauptet, nicht unmittelbar nach Entstehen inkassiert hat. Genauso ist daraus nicht ablesbar, ob die BF, wenn diese Behauptung zutrifft, die ihr zustehenden Forderungen nicht nach Fälligkeit (womöglich noch zusätzlich Zinsen) entnommen hat.

Die BF brachte in diesem Zusammenhang vor, es sei im Wege einer Aufrechnung aufgrund der höheren Forderungen der BF gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft kein Schaden entstanden. In der Verhandlung wurde zusätzlich vorgebracht, es sei kein Schaden entstanden, weil die Veranlagungsgemeinschaft einen Zinsertrag nicht lukriert habe, der geringer gewesen sei als ein nicht lukrierter Zinsertrag der BF. Wie bereits dargelegt, hat die Veranlagungsgemeinschaft durch die verunmöglichte Veranlagung jedenfalls einen Schaden im Rechtssinn erlitten. Der Sache nach bringt die BF auch damit eine Aufrechnung vor. Eine außergerichtliche Aufrechnung setzt aber nach der ständigen Rechtsprechung des OGH die Anerkennung der Hauptforderung voraus (RIS Justiz RS0033970). Völlig unabhängig davon, ob die anderen Voraussetzungen einer Aufrechnung vorliegen, scheitert die Aufrechnung daher jedenfalls daran, weil die BF etwa auch in ihrer Stellungnahme vom 08.09.2022 (OZ 6) die Forderung der Veranlagungsgemeinschaft explizit bestreitet und gerade ausdrücklich hervorhebt, dass sie diese nicht anerkennt. Wenn die FMA daher der BF aufträgt, die diesbezüglichen Berechnungen durchzuführen und vorzulegen, kann darin keine Rechtswidrigkeit erblickt werden, weil erst das überhaupt eine Beurteilung ermöglicht, ob das Vorbringen der BF zutreffend ist und die BF aufgrund des Nichtanerkennens der Forderung der Veranlagungsgemeinschaft jedenfalls nicht aufrechnen kann.

Für das gegenständliche Verfahren ist nicht relevant, ob nun die BF durch die von ihr der Veranlagungsgemeinschaft überwiesenen Zinsen einen Schaden erlitten hat. Die Sache des bekämpften Bescheides stellt nämlich den äußersten Rahmen für die Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichts dar. Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (VwGH 13.09.2022, Ra 2021/19/0382). Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt ist dafür für das Bundesverwaltungsgericht, wie bereits oben ausgeführt, die Erlassung des Bescheids durch die FMA am 03.03.2022, während die Änderungen danach, und damit auch die Zahlung der Zinsen von der BF an die Veranlagungsgemeinschaften, unbeachtlich sind.

Nicht Sache des Verfahrens und aufgrund des maßgeblichen Zeitpunkts unbeachtlich ist damit das Vorbringen der BF, ihr sei aufgrund der Befolgung des Auftrags der FMA ein Schaden entstanden, weil diese Überweisung erst am 28.03.2022 erfolgte. Das Bundesverwaltungsgericht hat hier vielmehr nur zu prüfen, ob der Auftrag der FMA rechtmäßig war. Dieser lautete aber nur zu prüfen, ob ein Schaden entstanden sei und diesen bejahendenfalls zu ersetzen. Dieser Auftrag ist aber aufgrund der überhöhten Entnahme der Verwaltungskosten entgegen ihren eigenen Veranlagungsbestimmungen und des nicht ausreichenden Nachweises, dass ihre Forderungen gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft die Forderungen der Veranlagungsgemeinschaft gegenüber ihr überstiegen hätten, jedenfalls zulässig. Dies auch unter Berücksichtigung, dass eine Aufrechnung jedenfalls am fehlenden Anerkenntnis der Hauptforderung scheitert. Sollte die BF nach wie vor der Ansicht sein, es sei kein Schaden entstanden bzw. sei vielmehr nunmehr ihr ein solcher entstanden, steht es ihr frei, diese Frage in einem entsprechenden (Schadenersatz-)Verfahren gerichtlich klären zu lassen.

Bei diesem Ergebnis wäre auf das Aufrechnungsverbot des § 35 Abs. 3 BMSVG und die unterschiedlichen Rechtspositionen der BF und der FMA nicht mehr einzugehen, weil eine Aufrechnung völlig unabhängig davon, wie bereits ausgeführt, jedenfalls am fehlenden Anerkenntnis der Hauptforderung scheitert. Jedoch müssten die diesbezüglichen Argumente der BF durchaus auch inhaltlich ins Leere gehen. Nach § 35 Abs. 3 BMSVG können Forderungen gegen die BVK und Forderungen, die zu der Veranlagungsgemeinschaft gehören, rechtswirksam nicht gegeneinander aufgerechnet werden. Vorbild für diese Regelung war § 14 PKG (ErläutRV 1131 BlgNR, 21. GP, 58). Dieser regelt in seinem Absatz 3, dass Forderungen gegen die Pensionskasse und Forderungen, die zu einer Veranlagungs- und Risikogemeinschaft gehören, rechtswirksam nicht gegeneinander aufgerechnet werden können. Dem liegt zugrunde, dass die geleisteten Beiträge zwar in das Vermögen der Pensionskasse übergehen, die Pensionskassenbeiträge aber je Veranlagungs- und Risikogemeinschaft ein vom sonstigen Vermögen der Pensionskasse getrenntes Sondervermögen bilden, das treuhändisch gebunden ist. § 13 PKG enthält Schutzvorschriften für die den Veranlagungs- und Risikogemeinschaften (VRG) zuzuordnenden Vermögenswerte in exekutionsrechtlicher Hinsicht. Die Exekutionsführung in das Vermögen der Pensionskasse hängt demnach davon ab, ob die Verbindlichkeiten von der Pensionskasse für das einer VRG zugeordnete Vermögen begründet wurden. In diesem Fall darf nur in das der VRG zugeordnete Vermögen Exekution geführt werden. Die Pensionskasse haftet daher nicht mit ihrem „eigenen“ Vermögen, also mit dem nicht treuhändisch gebundenen Vermögen, für Verbindlichkeiten, die sie für eine VRG eingegangen ist. Handelt es sich demgegenüber um eine „allgemeine“ Verbindlichkeit der Pensionskasse, ist eine Exekutionsführung in das einer VRG zugeordnete Vermögen ausgeschlossen. § 14 Abs. 3 PKG ergänzt diese Trennungsbestimmung durch ein Aufrechnungsverbot (Schrammel/Kietaibl, BPG und PKG² § 14 PKG, Rz 1-3).

Dieses Trennungsprinzip liegt auch dem BMSVG zugrunde: Nach § 18 Abs. 2 BMSVG stehen die der BVK überwiesenen Abfertigungsbeiträge nämlich in ihrem Eigentum, allerdings hat sie diese treuhändig für die Anwartschaftsberechtigten zu halten und verwalten. § 20 BMSVG regelt dagegen die von der BVK zu haltenden Eigenmittel. Dementsprechend regelt § 34 BMSVG wie § 13 PKG, der wiederum als Vorbild diente (ErläutRV 1131 BlgNR, 21. GP, 58), dass zur Sicherstellung oder zur Hereinbringung von Verbindlichkeiten, die von der BVK für das der von ihr verwalteten Veranlagungsgemeinschaft zugeordnete Vermögen wirksam begründet wurden, Exekution nur auf dieses geführt werden kann. Dagegen kann nicht Exekution geführt werden, wenn die Verbindlichkeiten von der BVK nicht für das der von ihr verwalteten Veranlagungsgemeinschaft zugeordnete Vermögen begründet wurden. Dann ist also nur eine Exekution in ihr „eigenes“, also nicht treuhändisch gebundenes Vermögen möglich. Diese Bestimmung wird im BMSVG wie im PKG durch das Aufrechnungsverbot des § 35 Abs. 3 BMSVG ergänzt. Es wurde daher nicht ein Aufrechnungsverbot der BVK gegenüber der Veranlagungsgemeinschaft normiert, sondern ein Aufrechnungsverbot von Forderungen gegen die BVK und gegen die Veranlagungsgemeinschaft, da es sich dabei um verschiedene Vermögensmassen handelt.

Zum offenen Saldo auf dem Forderungskonto sind der Beschwerde überhaupt keine Ausführungen zu entnehmen. Es entspricht aber jedenfalls nicht der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, wenn er einen Saldo in Höhe von mehr als einer halben Million Euro völlig ungeklärt lässt. Der diesbezügliche Auftrag der FMA ist daher ebenso nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I.I.1. war daher als unbegründet abzuweisen.

Ad Spruchpunkt I.I.4. des angefochtenen Bescheides

Im Wesentlichen dieselben Ausführungen gelten auch für die Beschwerde gegen die Untersagung der in den Veranlagungsbestimmungen gewährten Gewinnbeteiligung sowie der Sanierung der zu hoch ausgewiesenen bzw. bezahlten Beteiligungen. Auch insofern beruft sich die BF einerseits auf die Bewilligung der FMA und dass das von ihr angewandte Verfahren betriebswirtschaftlich zulässig und sachgerecht sei. Es genügt daher hier auf die ausführlichen Ausführungen oben zu verweisen, die hier sinngemäß gleichermaßen gelten, und nur kurz Folgendes zu entgegnen:

Die Untersagung der Gewinnbeteiligung, wie sie in den Veranlagungsbestimmungen vorgesehen ist, stellt keine Änderung der Rechtsmeinung der FMA dar. Durch die Bewilligung der Bestimmungen durfte die BF insbesondere auch nicht davon ausgehen, dass deren technische Umsetzbarkeit vor der Bewilligung geprüft wurde. Da die BF auch hier nicht entsprechend ihren Veranlagungsbestimmungen vorging, ist die Untersagung der FMA nicht zu beanstanden, weil es der BF nach ihrem eigenen Vorbringen technisch gar nicht möglich war, die gegenüber den Kunden eingegangenen Verpflichtungen entsprechend den Bestimmungen umzusetzen. Ein solches Verhalten widerspricht aber klar dem Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der jedenfalls nicht ein Vertragswerk aufsetzen und den Anwartschaftsberechtigten mitteilen würde, das er in weiterer Folge nicht einhält. Dass überhaupt keine Verwaltungs- und Kontrollverfahren eingerichtet wurden, widerspricht wiederum – wie oben – klar den Vorgaben des § 39 Abs. 2 BWG. Die Untersagung der Gewinnbeteiligung in den zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids gültigen Veranlagungsbestimmungen in dieser Form und der Auftrag der Änderung der Bestimmungen ist daher nicht zu beanstanden.

Inwiefern der Auftrag der FMA, den entstandenen Schaden zu sanieren, rechtswidrig sein sollte, legt die BF nicht nachvollziehbar dar. Insbesondere ist hier wieder darauf zu verweisen, dass die von der BF umgesetzte Sanierung nicht Sache des Verfahrens ist, sondern nur, ob der BF dieser Auftrag zu Recht erteilt wurde. Die Ausführungen der BF dazu wenden sich allerdings nur gegen die Durchführung des Auftrags, nicht aber gegen diesen an sich, sodass die Beschwerde gegen Spruchpunkt I.I.4. ebenfalls erfolglos bleiben muss.

Ad Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Bescheides

Da die Beschwerden gegen die Spruchpunkte I.I.1. und I.I.4. abzuweisen waren und die übrigen Unterpunkte des Spruchpunktes I. unbekämpft blieben und somit in Rechtskraft erwuchsen, muss auch die Beschwerde gegen die in Spruchpunkt I.2. ausgesprochene Androhung der Zwangsstrafe scheitern. Dazu bringt die BF auch nichts vor, insbesondere legt sie nicht dar, warum eine solche nicht notwendig und warum die Höhe nicht angemessen wäre. Beides ist auch für den erkennenden Senat nicht ersichtlich, weil die BF trotz Kenntnis der Fehler binnen einem längeren Zeitraum und trotz des Einschreitens der FMA zunächst keine bzw. nur ungenügende Schritte setzte, um den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Auch die Höhe erscheint vor diesem Hintergrund durchaus angemessen.

Die Androhung der Zwangsstrafe ist im Übrigen kein Bescheid und damit auch nicht von der Hauptsache getrennt bekämpfbar. Lediglich gegen die nachfolgende bescheidmäßige Verhängung der Zwangsstrafe als Vollstreckungsverfügung könnte gegebenenfalls Beschwerde erhoben werden (aus den in § 10 Abs. 2 VVG [alt] genannten besonderen Gründen, s. VwGH 09.09.1999, 99/06/0034).

IV.2. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Ob die BF bzw. ihre früheren Geschäftsleiter die Sorgfaltspflichten des § 39 BWG beachtet haben und die FMA die Aufträge daher zu Recht erteilte, ist unter Beachtung der vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Grundsätze eine Frage des Einzelfalls. Der Verwaltungsgerichtshof ist nach Klärung der grundsätzlichen Fragen allerdings nicht dazu berufen, Einzelfallgerechtigkeit in jedem Fall zu sichern. Die Anwendung der Grundsätze im Einzelfall obliegt vielmehr den Verwaltungsgerichten (VwGH 17.05.2021, Ra 2021/01/0150).