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L517 2257683-1•Bundesverwaltungsgericht L517 2257683-1
L517 2257683-1Tribunale amministrativo federale16 nov 2022
Berufserfahrung Fachkräfteverordnung Punktevergabe Qualifikation Rot-Weiß-Rot-Karte Sprachkenntnisse
L517 2257683-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Lorenz Huber, MBL und Mag. Dr. Klaus Mayr, LL.M. über die Beschwerde des Arbeitgebers XXXX und der Arbeitnehmerin XXXX , StA.: XXXX , geb. XXXX , beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Alexander FUCHS, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 24.06.2022, ABB-Nr. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm §§ 2, 4, 12a und § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
30.03. 2022 - Antrag der Arbeitnehmerin (beschwerdeführende Partei 1 bzw. „bP1“) auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf beim Magistrat XXXX und Zuweisung an das AMS XXXX (in der Folge „belangte Behörde“ bzw. „bB“) gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG
15.04. 2022 - Parteiengehör an die bP1
11.05. 2022 - Urkundenvorlage bP1
24.06. 2022 - Behandlung des Antrags im Regionalbeirat (negative Entscheidung) sowie abweisender Bescheid der bB (zugestellt am 05.07.2022 an die bP1, am 01.07.2022 an die Arbeitgeberin [beschwerdeführende Partei 2 bzw. „bP2“])
12.07. 2022 - Beschwerde beider Parteien samt Beilagen
29.07. 2022 - Beschwerdevorlage an das BVwG
14.09. 2022 - Unterlagenanforderung von bB sowie Übermittlung derselben
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die beschwerdeführende Partei 1 (Arbeitnehmerin, in der Folge „bP1“) ist Staatsangehörige von XXXX . Von 23.08.2021 bis 11.05.2022 hielt sie sich durchgehend als Saisonarbeiterin in Österreich auf.
Am 30.03.2022 beantragte die bP1 erstmals die Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ beim Magistrat XXXX , welcher den Antrag an das AMS XXXX (belangte Behörde bzw. „bB“) als zuständige Behörde gem. § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG mit folgenden Unterlagen weiterleitete:
-Arbeitgebererklärung vom 30.03.2022 ([…] Berufliche Tätigkeit: Köchin; […]; Entlohnung brutto: EUR 2.425,50; Anzahl der Wochenstunden: 40; […]; Genaue Beschreibung der Tätigkeit: Kochen, Kunden und Gäste fachlich beraten, fachliche Verantwortung für unterstellte Arbeitskräfte; […])
-Anmeldung zur Sozialversicherung bei der Arbeitgeberin „ XXXX “ (beschwerdeführende Partei 2 bzw. „bP2“) vom 10.12.2021
XXXX Zertifikat der privaten Bildungseinrichtung öffentliche Bürgeruniversität für lebenslanges Lernen „ XXXX “ - XXXX vom 23.03.2022 über die Ablegung einer Prüfung als Köchin (mit Erfolg bestanden) samt beglaubigter Übersetzung
XXXX Zertifikat der Gesellschaft für Herstellung, Handel und Dienstleistungen XXXX (in der Folge: Gesellschaft L) vom 15.03.2019 betreffend die Beschäftigung der bP1 als Hotelmanagerin von 05.01.2006 bis 15.03.2019 (Verantwortungsbereich: Hilfe in der Küche; Betreuung der Gäste; Haushaltskontrolle)
-Bestätigung des Sprachinstituts XXXX . vom 08.04.2022 betreffend die Ablegung einer A2-Deutschprüfung
-Reisepass- samt Visakopien.
Mit Parteiengehör vom 15.04.2022 teilte die bB der bP1 mit, dass sie aufgrund des vorgelegten XXXX A2-Deutschzertifikats insgesamt nur 10 von 55 Punkten anrechnen könne. Die XXXX Schulausbildung an der privaten Bildungseinrichtung öffentliche Bürgeruniversität für lebenslanges Lernen „ XXXX könne aufgrund des im Zertifikat enthaltenen Vermerks, wonach es sich um ein Programm informeller Natur handle, nicht mit einer Lehre gleichgesetzt werden. Der bP1 stehe es frei, sämtliche Jahreszeugnisse aller Schulstufen im Zuge der Ausbildung zur Köchin übersetzt vorzulegen, sofern es sich dabei tatsächlich um eine mehrjährige Schulausbildung analog zu einer Lehre handle. Die übermittelten Praxisnachweise betreffend die Hilfstätigkeiten in der Küche, Betreuung der Gäste und Haushaltskontrolle könnten mangels einer Beschäftigung als Köchin nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung berücksichtigt werden. Weiters sei die bP1 seit 10.12.2021 bei der bP2 mittels Beschäftigungsbewilligung als gastgewerbliche Hilfskraft (Küche/Service) gegen eine monatliche Entlohnung von EUR 1.575 brutto beschäftigt, was dem Kollektivvertrag 2021 im Gastgewerbe/Hilfskraft entsprechen würde. Englischkenntnisse seien von der bP1 nicht geltend gemacht worden. Gegen die genannten Feststellungen könne die bP1 schriftlich Einwendungen erheben sowie bis 30.04.2022 weitere Unterlagen erbringen.
Am 27.04.2022 gab die bP1 bekannt, dass eine Anerkennung ihrer XXXX Berufsausbildung durch XXXX eingeholt werde, neue Praxisnachweise übermittelt und am 31.05.2022 eine Englisch-Sprachkursprüfung am BFI abgelegt werden würde. Die bB verlängerte daraufhin die Frist zur Unterlagenerbringung bis 01.06.2022.
Am 11.05.2022 wurde von der bP2 wiederholt das XXXX Zertifikat der privaten Bildungseinrichtung öffentliche Bürgeruniversität für lebenslanges Lernen „ XXXX “ - XXXX vom 23.03.2022 über die Ablegung einer Prüfung als Köchin (mit Erfolg bestanden) samt beglaubigter Übersetzung vorgelegt. Darüber hinaus wurde ein Zertifikat des XXXX Instituts „English for live“ über den erfolgreichen Abschluss eines von 01.03.2021 bis 28.04.2022 dauernden A2-Englisch Sprachkurses übermittelt. Die angekündigte Anerkennung der XXXX Kochausbildung durch XXXX erfolgte hingegen nicht.
Am 24.06.2022 wurde der Antrag auf Zulassung der bP1 als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ im Regionalbeirat behandelt. Im Beiratsprotokoll ist dazu unter anderem festgehalten:
“[…] Vordienstzeiten in Österreich: vorhanden im Fremdenverkehrskontingent mit Saisonbewilligung
Nachgewiesene abgeschlossene Ausbildung: Best. über best. Prüf. (23.03.22) als KOCH (Programm informeller Natur - keine gleichs. LAP)
Nachgewiesene erforderliche Berufspraxis: als Gastgewerbliche Hilfskraft - nicht anrechenbar
Nachgewiesene erforderliche Zusatzkenntnisse (zB Führerschein): XXXX A2/08.04.2022
[…]
Abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (lt. BRL SFU-SAB-Richtlinie Aus/2-2014):
Summe der maximal anrechenbaren Punkte: 10
Summe der erforderlichen Mindestpunkte: 55
Negative Vorlage RBR zur Anhörung“
Mit Bescheiden vom 24.06.2022 (zugestellt an die bP1 am 05.07.2022, an die bP2 am 01.07.2022) wies die bB den Antrag auf Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 12a AuslBG ab. Begründend führte sie aus, die bP1 könne insgesamt nur 10 von 55 erforderlichen Mindestpunkten erreichen. Gemäß Anlage B seien die Punkte wie folgt vergeben worden:
Qualifikation: 0
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0
Sprachkenntnisse: 10
Alter: 51 Jahre 0.
Dagegen erhoben beide Parteien durch ihre gemeinsame Rechtsvertretung am 12.07.2022 rechtzeitig Beschwerde. Darin brachte die Rechtsvertretung im Wesentlichen vor, dass die bP1 nach Absolvierung ihrer Schulzeit (4 Jahre Volksschule, 4 Jahre Hauptschule, 1 Jahr Gymnasium) von 01.07.1985 bis 01.07.1988 eine Ausbildung zur Köchin und Kellnerin im Hotel XXXX in XXXX absolviert habe. Zu dieser Zeit habe es in XXXX aufgrund der erst später erlangten Unabhängigkeit am 08.09.1991 noch keine Berufsschule für Köchinnen gegeben, weshalb kein Ausbildungszeugnis im engeren Sinn vorgelegt habe werden können. Von 05.01.2006 bis 15.03.2019 sei die bP1 im Hotel XXXX als Köchin beschäftigt gewesen. Dies werde durch die beigelegte beglaubigte Urkunde vom 04.05.2022 sowie der Bescheinigung der Gesellschaft L, welche Inhaberin des Hotels sei, bestätigt. Am 23.03.2022 habe die bP1 die Kontrollprüfung für eine Köchin an der bürgerlichen Universität für lebenslanges Lernen „ XXXX “ - XXXX erfolgreich abgelegt und sodann die Gleichhaltung ihrer Ausbildung mit der österreichischen Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Koch nach § 27a Abs. 2 BAG beantragt. Diesem Antrag sei mit Bescheid vom 15.06.2022, GZ XXXX , stattgegeben worden. In Österreich habe die bP1 von 10.12.2021 bis 11.05.2022 aufgrund der ihr damals fehlenden Ausbildungsnachweise als Saisonarbeitskraft bei der bP2 als Küchenhilfe und anschließend als Köchin gearbeitet. Zu ihren Tätigkeiten gehörten das Filetieren von Fleisch und Fisch, das Zusammenstellen von Speisen, das Koordinieren von Arbeitsabläufen in der Küche, das Einteilen und Anleiten von Personal sowie die Planung und Erstellung von Tagesgerichten. Die bP2 könne die beabsichtigte Einstellung der bP1 als Köchin gegen ein monatliches Bruttoentgelt iHv. EUR 2.424,50 ab Erteilung eines Aufenthaltstitels mit Schreiben vom 08.06.2022 bestätigen. Die bP1 habe sich bemüht, die gegenständlichen Ausbildungsnachweise und Unterlagen aus XXXX so schnell wie möglich zu besorgen und übersetzt vorzulegen. Aufgrund des damit verbundenen hohen Zeitaufwands sei es jedoch zu Verzögerungen gekommen, wodurch der bB nicht sämtliche Unterlagen wie etwa der Bescheid über die Gleichhaltung ihrer in XXXX absolvierten Kochausbildung fristgerecht übermittelt hätten werden können. Diese Unterlagen würden nun mit der Beschwerde vorgelegt. Der bP1 seien folglich 20 Punkte für ihre abgeschlossene Berufsausbildung als Köchin und Kellnerin, 10 Punkte für ihre A2-Deutschkenntnisse sowie 26 Punkte für ihre 13-jährige Berufserfahrung von 05.01.2006 bis 15.03.2019 in XXXX anzurechnen, womit sie in Summe 56 Punkte erreichen würde und dem Antrag auf Zulassung als Fachkraft stattzugeben sei.
Die Rechtsvertretung schloss der Beschwerde ergänzend zu den bereits vorgelegten Unterlagen eine XXXX Bestätigung des Rechtsanwalts XXXX vom 04.05.2022 samt beglaubigter Übersetzung, ein Schreiben der bP2 vom 08.06.2022 betreffend die Beschäftigung der bP1 als Küchenhilfe und Köchin seit 10.12.2021 samt Einstellzusage, eine XXXX Bescheinigung vom 03.05.2022 sowie ein XXXX Protokoll vom 23.03.2022 der offenen bürgerlichen Universität für lebenslanges Lernen „ XXXX “ - XXXX über die Ablegung der Kontrollprüfung für eine Köchin vom 23.03.2022 samt beglaubigten Übersetzungen, den Bescheid des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort (in der Folge: BMDW) vom 15.06.2022, GZ. XXXX , betreffend die Gleichhaltung der XXXX Berufsausbildung mit einer österreichischen Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Köchin gem. § 27a Abs. 2 BAG, eine XXXX Bescheinigung der Gesellschaft L vom 15.03.2019 betreffend die Ausbildung der bP1 im Hotel XXXX von 01.07.1985 bis 01.07.1988, einen XXXX Strafregisterauszug vom 23.03.2022 samt beglaubigter Übersetzung sowie XXXX Unterlagen betreffend die dreijährige Kochausbildung samt beglaubigten Übersetzungen bei.
Am 29.07.2022 legte die bB dem BVwG die Beschwerde samt dem dazugehörigen Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. In ihrer Stellungnahme teilte die bB dem Gericht mit, dass der bP1 aufgrund des in der Beschwerde übermittelten Gleichhaltungsbescheids nunmehr 20 Punkte für ihre XXXX Ausbildung als Köchin angerechnet werden könnten. Eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung könne mangels Abschlusses der Kochausbildung am 23.03.2022 nicht berücksichtigt werden. Punkte für das Alter (51 Jahre) könnten ebenfalls nicht vergeben werden. Die bP1 würde folglich mit ihren A2-Deutschkenntnissen insgesamt 30 von 55 erforderlichen Mindestpunkten erreichen.
Am 14.09.2022 forderte das Bundesverwaltungsgericht das von der bP1 im Zuge des Parteiengehörs vom 15.04.2022 vorgelegte, im Rahmen der Beschwerdevorlage jedoch nicht übermittelte A2-Englischzertifikat von der bB an, welche das Sprachzertifikat dem Gericht noch am selben Tag zukommen ließ.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, der ergänzenden Unterlagenanforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.09.2022 sowie der Einsichtnahme in die amtlichen Datenbanken (OZ 1 bis 4).
2.2. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305) führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“ (vgl. dazu auch VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0032).
2.3. Verfahrensgegenständlich möchte die bP2 die bP1 als Fachkraft im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 1 Abs. 1 Z 47 der Fachkräfteverordnung 2022 beschäftigen. Dies geht unstrittig aus der Arbeitgebererklärung vom 30.03.2022 hervor (OZ 1).
Voraussetzung für die Zulassung einer Fachkraft im Mangelberuf ist unter anderem der Nachweis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung (§ 12a Z 1 AuslBG). Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für einen in der Fachkräfteverordnung genannten Mangelberuf zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich (vgl. dazu Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 12 Rz 40). Nach der Rechtsprechung muss die abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf aber einem Lehrabschluss vergleichbar sein (VwGH 17.05.2022, Ra 2021/09/0245 mwN).
Verfahrensgegenständlich wurde mit Bescheid des BMDW vom 15.06.2022, GZ. XXXX , die von der bP1 am 23.03.2022 an der privaten Bildungseinrichtung öffentliche Bürgeruniversität für lebenslanges Lernen XXXX “ - XXXX abgelegte Abschlussprüfung in Zusammenhalt mit ihren facheinschlägig erworbenen Berufserfahrungen der österreichischen Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Koch gleichgehalten. Damit wurde der Nachweis einer einschlägig abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ hinreichend erbracht. Wie von der bB in der Stellungnahme zur Beschwerdevorlage am 29.07.2022 zu Recht ausgeführt wurde, konnte die XXXX Kochausbildung der bP1 folglich als einschlägig abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ berücksichtigt werden.
2.4. Die bP1 verfügt weder über die allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120, noch über den Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer und wurde dies im Beschwerdeverfahren auch nicht dargetan.
2.5. Nach der Literatur ist die ausbildungsadäquate Berufserfahrung durch Vorlage von Dienstzeugnissen und Arbeitsbestätigungen nachzuweisen, wobei nur volle Jahre an Berufserfahrung im In- und Ausland gewertet werden können (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 12 Rz 45, 54). Nach der Rechtsprechung setzt eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung ihrem Wortsinn nach voraus, dass die für die jeweilige Berufstätigkeit erforderliche Ausbildung zuvor abgeschlossen sein muss. Es sind nur Zeiten an Berufserfahrung heranzuziehen, die nach Abschluss der für den Mangelberuf erforderlichen Berufsausbildung liegen (VwGH 22.09.2021, Ro 2021/09/0016).
Verfahrensgegenständlich schloss die bP1 ihre Berufsausbildung als Köchin an der privaten Bildungseinrichtung öffentliche Bürgeruniversität für lebenslanges Lernen XXXX “ - XXXX am 23.03.2022 in XXXX ab. Folglich konnten nur die nach Abschluss dieser Berufsausbildung zurückgelegten Beschäftigungszeiten der bP1 im In- und Ausland für die Berücksichtigung einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung herangezogen werden. Da die bP1 im Zeitraum von 24.03.2022 bis 11.05.2022 bei der bP2 in Österreich jedoch weniger als ein Jahr beschäftigt war, konnten diese Zeiten nicht gewertet werden.
Die Rechtsvertretung bringt in der Beschwerde vor, der bP1 seien 26 Punkte für ihre 13-jährige Berufserfahrung als Köchin in XXXX von 05.01.2006 bis 15.03.2019 zu vergeben. Die bB setzt dem in der Stellungnahme zur Beschwerdevorlage zu Recht entgegen, dass die bP1 ihre Berufsausbildung erst am 23.03.2022 abgeschlossen habe und folglich die zuvor zurückgelegte Berufspraxis im Ausland nicht berücksichtigt werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich diesen Ausführungen unter Verweis auf die eingangs zitierte Rechtsprechung an. Ergänzend wird festgehalten, dass selbst im Falle der Berücksichtigung einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung im Ausland dies nur im Ausmaß von höchstens 20 Punkten gem. § 12a Z 2 iVm. Anlage B des AuslBG möglich wäre.
2.6. Die bB erkannte der bP1 im angefochtenen Bescheid sowie in der Stellungnahme zur Beschwerdevorlage Deutschkenntnisse auf A2-Niveau aufgrund der vorgelegten Bestätigung des Sprachinstituts XXXX vom 08.04.2022 zu (OZ 1). Diesen Ausführungen stimmt das Bundesverwaltungsgericht zu, zumal die vorgelegte Bestätigung von einem zertifizierten Sprachinstitut des Österreichischen Integrationsfonds (kurz: ÖIF) stammt und die Deutschkenntnisse folglich durch ein international anerkanntes Sprachzertifikat entsprechend nachgewiesen wurden (vgl. dazu Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 12 Rz 18 sowie VwGH 18.06.2014, Ro 2014/09/0032).
Die bB versagte der bP1 die Anerkennung von Englischkenntnissen mit der Begründung, dass es sich beim vorgelegten A2-Zertifikat des XXXX Instituts „English for life“ um kein international anerkanntes Sprachzertifikat handle (vgl. dazu auch Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG 2. Auflage 2018, § 12 Rz 18). Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Ausführungen der bB an, zumal diesen weder in der Beschwerde entgegengetreten noch weitere Nachweise dazu erbracht wurde(n) [OZ 1].
2.7. Die bP1 war zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung am 30.03.2022 51 Jahre alt. Dies ergibt sich unstrittig aus der unbedenklich vorgelegten Reisepasskopie der bP1.
2.8. Die bP1 erhält das ihr nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung in Höhe von EUR 2.425,50 brutto pro Monat. Dieses beträgt für einen Facharbeiter mit Lehrabschlussprüfung in einer facheinschlägigen Lehre bzw. mit Abschluss einer mindestens 3-jährigen berufsbildenden mittleren bzw. höheren Schule, die den facheinschlägigen Lehrabschluss gem. § 34a BAG ersetzt, und über eine bis zu dreijährige Berufserfahrung als Koch verfügt nach der ab 01.04.2021 gültigen Lohnordnung für die Gastronomie und Hotellerie monatlich EUR 1.768 brutto.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF
Ausländerbeschäftigungsgesetz AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF
Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr. 1/1930 idgF
Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr. 10/2013 idgF
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF
Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr. 10/1985 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 9 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Grundsätzlich entscheiden die Verwaltungsgerichte durch Einzelrichter; Senatszuständigkeiten bilden die Ausnahme. Solche Senatszuständigkeiten können durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen werden. Der Bundes- und Landesgesetzgebung wird zudem die Kompetenz eingeräumt, eine Mitwirkung von fachkundigen Laienrichtern an der Rechtsprechung vorzusehen (vgl. Art. 135 Abs. 1 B-VG; ErläutRV 1618 BlgNR. XXIV. GP 18; § 2 VwGVG 2014; § 7 Abs. 2 erster Satz BVwGG 2014).
Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter haben über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen (Abs. 2 leg. cit.).
In Anwendung des Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm. § 20g AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß § 20g Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.4. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Die bP1 hat im Verfahren auf Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft im Mangelberuf „Gastättenköch(e)innen“ daher Parteistellung.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes in der Fassung BGBl. Nr. 218/1975 idgF lauten:
Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
[…] Z 1
[…] Z 3 - 6
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
[…].
Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Anlage B
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Jahr)
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2
4
Sprachkenntnisse Deutsch
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
15
Sprachkenntnisse Englisch
maximal anrechenbare Punkte: 10
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)
5
10
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre
bis 40 Jahre
15
10
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
90
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55“
3.6. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der Fachkräfteverordnung 2022, BGBl. II Nr. 573/2021, lauten:
„§ 1. (1) Für das Jahr 2022 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a AuslBG für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:
Z 1 bis 46 […].
Z 48 bis 68 […].
§ 2. Die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.
§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2022 in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2022 außer Kraft. Vor Ablauf des 31. Dezember 2022 eingebrachte Anträge gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.“
3.7. Verfahrensgegenständlich sind die Voraussetzungen für die Zulassung der bP1 als Fachkraft im Mangelberuf “Gaststättenköch(e)innen“ gem. § 12a AuslBG nicht erfüllt. Wie beweiswürdigend ausgeführt, kann die bP1 zwar eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf „Gaststättenköch(e)innen“ ab 23.03.2022 gemäß § 12a Z 1 AuslBG nachweisen, jedoch nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl in Höhe von 55 Punkten für die in Anlage B angeführten Kriterien gemäß § 12a Z 2 leg. cit. erreichen. Der bP1 können lediglich 20 Punkte für ihre abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf sowie 10 Punkte für ihre Deutschkenntnisse auf A2-Niveau, in Summe somit bloß 30 von 55 erforderlichen Mindestpunkten angerechnet werden. Zwar erhält die bP1 das ihr nach dem Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung in Höhe von EUR 1.768 brutto gem. § 12a Z 3 AuslBG, doch ändert dies nichts daran, dass für die Erteilung einer Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf sämtliche Voraussetzungen des § 12a AuslBG kumulativ erfüllt sein müssen. Selbst im Falle der Berücksichtigung der 13-jährigen Berufserfahrung im Ausland würde die bP1 insgesamt lediglich 50 von 55 erforderlichen Mindestpunkten erreichen. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.
3.8. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Verfahrensgegenständlich erwies sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich, da der maßgebliche Sachverhalt hinreichend durch die Aktenlage und die ergänzende Unterlagenanforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.09.2022 (OZ 3 und 4) geklärt und durch die mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung. Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte – Zulassung als Fachkraft im Mangelberuf erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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