Bundesverwaltungsgericht W278 2253785-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W278.2253785.1.00

Spruch

W278 2253785-1/12E

Schriftliche Ausfertigung des am 13.04.2022 verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. HABITZL über die Beschwerde von XXXX , Staatsangehörigkeit Republik Usbekistan, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.04.2022, Zahl XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid, sowie die Anhaltung in Schubhaft seit 06.04.2022 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

III. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.

IV. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (in der Folge auch: BF), ein Staatsangehöriger Usbekistans, reiste Ende 2021 illegal in das Bundesgebiet ein. Anfang Jänner 2022 wurde der BF aufgrund des Verdachts der Begehung strafbarer Handlungen in strafgerichtliche Untersuchungshaft genommen.

Am 07.01.2022 wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge: BFA, Bundesamt oder Behörde) unter dem Familiennamen XXXX ein Festnahmeauftrag gegen den BF erlassen. Dieser wurde jedoch in der Folge widerrufen und am 21.01.2022 neuerlich ein Festnahmeauftrag gegen den BF – diesmal unter dem Namen „ XXXX ‘ – erlassen. Dieser stützte sich auf den Festnahmegrund des unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet iSd § 34 Abs. 1 Z. 2 BFA-VG.

Dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.01.2022 und 21.01.2022 jeweils eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme des Bundesamtes in der Justizanstalt zugestellt. Der Beschwerdeführer wurde in den Schreiben aufgefordert Fragen zum seiner Person und seinem Aufenthalt in Österreich zu beantworten. Der BF gab hinsichtlich der Schreiben des BFA vom 07.01.2022 und 21.01.2022 keine Stellungnahmen ab.

Mit Protokollsvermerk und gekürzter Urteilsausfertigung eines Landesgerichts vom 31.01.2022, rechtskräftig seit 04.02.2022, wurden der Beschwerdeführer sowie zwei weitere Angeklagte schuldig gesprochen, sie hätten am 05.01.2022 in Wien in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) gewebsmäßig (§ 70 Abs. 1 Z 1 und Z 3 StGB) als Mittäter einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines weiteren Mitglieds dieser Vereinigung nachgenannten Verfügungsberechtigten fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignen unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, indem sie mit dem Diebesgut ohne zu zahlen den Kassenbereich passierten, wobei sie zuvor teilweise die Diebstahlssicherung mit eigens dafür mitgeführten Nagelscheren entfernten,

1. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 209,98,

2. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 22,98,

3. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 949,93, wobei es lediglich beim Versuch blieb, da sie vom Kaufhausdetektiv dabei beobachtet und schließlich nach Passieren des Kassenbereichs angehalten wurden.

Der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter, haben hierdurch das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 127, § 130 Abs. 1 erster und zweiter Fall, 15 StGB begangen. Der BF sowie seine Mittäter wurden jeweils gemäß § 130 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstraft in der Dauer von neun Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wurde jeweils ein Teil der verhängten Strafe, nämlich sechs Monate, unter Setzung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachgesehen. Strafbemessungsgründe: mildernd das jeweilige Geständnis, der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist; erschwerend: die doppelte Verwirklichung der strafrechtsbestimmenden Umstände.

Nach Rechtskraft des genannten Urteils befand sich der BF ab 04.02.2022 in Strafhaft.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 15.02.2022 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 57 AsylG ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt (Spruchpunkt I.). Es wurde gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung nach Usbekistan gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.). Es wurde ausgesprochen, dass gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt werde (Spruchpunkt IV.). Einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Abs.1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot gegen den BF erlassen (Spruchpunkt VI.).

Gegen diesen Bescheid wurde am 14.03.2022 Beschwerde an das BVwG erhoben. Das BVwG führte am 01.04.2022 zur Zahl XXXX eine mündliche Verhandlung durch. In der Beschwerdeverhandlung am wurde unter anderem auch Folgendes ausgeführt:

„…R: PV hat gestern ein Schreiben eingebracht, wonach „der Beschwerdeführer seine Rechtsvertreterin von der BBU GmbH darauf hingewiesen“ hat, „dass er während seins Haftaufenthalts in der Justizanstalt XXXX bereits fünfmal das beim Sozialen Dienst aufliegende Formular zur Stellung eines Asylantrages ausgefüllt hat. Das erste Mal hat er einen solchen Antrag vor knapp drei Wochen gestellt. Da er bislang zu keiner Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl geladen wurde, ist unklar, ob ein Asylverfahren bereits anhängig ist. Auf die heutige Nachfrage der Rechtsvertreterin beim BFA ist bislang leider keine Antwort eingelangt.“

sowie:

„R: Da wir alle wissen, dass P einen Antrag auf internationalen Schutz stellen will beziehungsweise ihm dies heute noch gelingen dürfte diesen einzubringen, spätestens am Montag macht es wenig Sinn heute zu verhandeln, da ich spätestens nach Einbringung des Antrages den erstinstanzlichen Bescheid beheben müsste. Ich ersuche daher das BFA und P mich schriftlich zu verständigen, sobald ein Antrag eingebracht wurde. Zudem wird die heutige Verhandlungsschrift den Beamten der Justizwache XXXX mitgegeben, dass diese ebenfalls bereits im Vorfeld den Wunsch des P auf Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz behördenintern weitergeben.“

Mit E-Mail des Bundesamtes vom 08.04.2022 wurde dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, dass am 05.04.2022 ein Antrag auf internationalen Schutz vom Beschwerdeführer beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eingebracht worden sei.

Mit Erkenntnis des BVwG, Zl. XXXX , vom 08.04.2022 wurde der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.02.2022 gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG behoben. In der rechtlichen Begründung wurde ausgeführt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor der Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz nicht zulässig ist. In einem solchen Fall ist ein anhängiges Rückkehrentscheidungsverfahren einzustellen, und eine bereits erlassene erstinstanzliche, mit Beschwerde bekämpfte Rückkehrentscheidung vom VwG ersatzlos zu beheben.

Nach seiner Entlassung aus der Strafhaft am 05.04.2022 wurde der BF auf Basis des Festnahmeauftrages vom 21.01.2022 festgenommen und befand sich zunächst in Verwaltungsverwahrungshaft. Am 05.04.2022 wurde der BF durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu seinem am 28.03.2022 gestellten und am 05.04.2022 beim BFA eingebrachten Antrag auf internationalen Schutz erstbefragt. Hierbei gab er im Wesentlichen an nach Verlassen seines Herkunftsstaates sei Österreich sein Zielland gewesen, da er hier arbeiten wolle. Ausgereist sei er im Jahr 2021 via Flugzeug nach Polen. Die Ausreise sei legal mit einem usbekischen Reisepass erfolgt. Den Pass habe er zuletzt in seiner Wohnung im XXXX gesehen. In Polen habe er sich ein bis zwei Tage ausgehalten und sei im Dezember 2021 nach Österreich eingereist. Zu seinem Aufenthalt in Polen wolle er nichts angeben. Sein Land habe der BF auf Grund seiner Furcht vor einer Zwangsrekrutierung zum Militär verlassen.

Mit ordentlichem Bescheid des BFA vom 06.04.2022 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet. In dem Bescheid wurde im Wesentlichen ausgeführt, der BF sei illegal eingereist, im Bundesgebiet nicht erwerbstätig, habe einen Asylantrag in Missbrauchsabsicht gestellt, verfüge nicht über die erforderlichen Mittel zur Existenzsicherung, besitze kein gültiges Reisedokument, weise keine sozialen, signifikanten familiären oder sprachlichen Bindungen zu Österreich auf, habe seine Ausreiseverpflichtung missachtet und sei straffällig geworden. Er habe eine behördliche Meldung unterlassen, sich geweigert seinen Aufenthaltsort bekannt zu geben und sich insgesamt als unkooperativ erwiesen. Eine Rückkehrentscheidung gegen den BF sei durchsetzbar, auch ein Einreiseverbot in der Dauer von fünf Jahren sei gegen ihn erlassen worden. Der BF stelle eine erhebliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung dar und sei nicht vertrauenswürdig. Die Tatbestände des § 76 Abs. 3 Z. 1, 3, 5 und 9 FPG seien erfüllt, Fluchtgefahr liege vor. Ein Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates (HRZ) laufe bereit und es sei beabsichtigt das Asylverfahren zügig durchzuführen, mit einer baldigen Erledigung sei nach Durchführung einer Einvernahme zu rechnen. Die Verhängung eines gelinderen Mittels sei nicht tunlich und die Haftfähigkeit des BF gegeben.

Der Bescheid wurde unmittelbar in Vollzug gesetzt und der BF am 06.04.2022 in Schubhaft genommen.

Mit Schriftsatz vom 08.04.2022 erhob der BF durch seine ausgewiesene Rechtsvertretung Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid des BFA vom 06.04.2022. Ausgeführt wurde im Wesentlichen, das Ermittlungsverfahren sei mangelhaft gewesen, zumal die Behörde den BF zur Schubhaftverhängung nicht einvernommen und die Beweiswürdigung nicht offengelegt habe. Der BF stelle keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, habe Anspruch auf Grundversorgung, sei nicht mittellos und könne bei seinem Cousin leben. Sicherungsbedarf bestehe nicht und in jedem Fall sei auch mit der Verhängung eines gelinderen Mittels das Auslangen zu finden gewesen. Die Behörde habe es auch unterlassen sich im Rahmen einer durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung mit der voraussichtlichen Dauer des anhängigen Asylverfahrens auseinanderzusetzen. Beantragt wurden die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung unter Einvernahme des BF sowie seines Cousins, die Behebung des angefochtenen Bescheides, der Ausspruch, dass die Voraussetzungen für eine weitere Anhaltung nicht vorliegen würden, sowie Kostenersatz.

Mit 11.04.2022 legte das Bundesamt den Verwaltungsakt vor und erstattete eine Stellungnahme, in welcher dargelegt wurde, der BF sei unrechtmäßig und zur Aufnahme einer illegalen Erwerbstätigkeit eingereist, sofort straffällig geworden, habe einen missbräuchlichen Asylantrag gestellt mit welchem er sein HRZ-Verfahren bereits verzögert habe und erpresse die Behörden mittels Hungerstreik. Das Ermittlungsverfahren sei nicht mangelhaft, zumal dem BF zweimal die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben worden und er auch bereits vor Schubhaftverhängung erstbefragt worden sei. Die Unterkunftsmöglichkeit bei dem Cousin des BF sei ohnedies geprüft worden, der BF könne dort jedoch laut eigenen Angaben im Asylverfahren gar nicht leben. Von einer Einvernahme zur Schubhaftverhängung sei nichts Neues zu erwarten gewesen. Die finanziellen Mittel des BF seien für ein längeres Auskommen nicht geeignet. Die Anwendung gelinderer Mittel sei in Anbetracht des (Vor-)Verhaltens des BF (Mitwirkungsunwilligkeit, Missachtung der Einreiseregelungen, ungerechtfertigter Asylantrag, keine Preisgabe früherer Unterkunftsdetails, Hungerstreik, Schutzbehauptungen hinsichtlich eines angeblichen Visums für Estland, Missachtung der Gesetze, keine Dokumente) zu Recht ausgeschlossen worden. Das Asylverfahren werde zügig geführt, eine Einvernahme habe am 11.04.2022 stattgefunden, die Zustellung des Bescheides sei in der Folgewoche zu erwarten. Beantragt wurden die Abweisung der Beschwerde sowie Kostenersatz.

Mit der Stellungnahme wurde zudem die im anhängigen Asylverfahren des BF am 11.04.2022 durchgeführte Einvernahme vor dem Bundesamt vorgelegt. In der Einvernahme gab der BF im Wesentlichen an, er sei gesund und befinde sich im Hungerstreik. Er sei mit einem Reisepass nach Österreich eingereist wisse aber nicht wo dieser sei, er sei zu Hause. Die Adresse von „zu Hause“ kenne der BF nicht bzw. sage er nicht. Der BF sei ledig, habe keine Kinder, jedoch einen Cousin in Österreich. Die Adresse seines Cousins wolle er nicht sagen, bzw. wisse diese nicht. Er habe noch Verwandet hier in Österreich, sage aber nicht, welche. Zu diesen habe der BF zuletzt vor seiner Verhaftung Kontakt gehabt. Er sei legal mit einem Schengenvisum für Estland aus Usbekistan ausgereist. Dort sei er ein paar Tage gewesen und dann nach Polen gereist, wo er acht Monate gearbeitet habe. Von Polen sei er legal mit dem Taxi und dem estländischen Visum Ende 2021 nach Österreich eingereist. Er wolle in Österreich bleiben. Neben der Gefahr der Zwangsrekrutierung habe er auch Probleme mit der Familie, welche das seien sage er nicht. Den Asylantrag habe er erst so spät gestellt, weil ihm gesagt worden sei, dass er das in der Haft nicht tun könne. Seine genaue Adresse in Österreich vor der Verhaftung kenne er nicht. Bei seinem Cousin könne er nicht dauerhaft wohnen, weil dieser Familie habe. Er habe Geld aus seiner Arbeit in Polen.

Am 13.04.2022 fand im Beisein seiner Beschwerdevertreterin und unter Heranziehung einer Dolmetscherin für die Sprache Usbekisch vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in welcher der BF – nach Wahrheitsbelehrung – eingehend befragt wurde. Am Schluss der Verhandlung wurde das Erkenntnis wie im Spruch ersichtlich verkündet.

Mit Schriftsatz vom 19.04.2022 wurde seitens des BF die schriftliche Ausfertigung des am 13.04.2022 mündlich verkündeten Erkenntnisses beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

A. Feststellungen:

1. Zur Person des Beschwerdeführers und den allgemeinen Voraussetzungen der Schubhaft:

1.1. Der volljährige BF besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft nicht, er besitzt auch keine Staatsbürgerschaft eines EU-Mitgliedstaates, er ist usbekischer Staatsangehöriger. Der Beschwerdeführer ist volljährig und Asylwerber aufgrund seines Antrages auf internationalen Schutz kommt dem BF faktischer Abschiebeschutz zu.

1.2. Der Beschwerdeführer war haftfähig. Es lagen keine die Haftfähigkeit ausschließenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Erkrankungen beim Beschwerdeführer vor. Der Beschwerdeführer hat in der Schubhaft Zugang zu allenfalls benötigter medizinischer Versorgung.

1.3. Der BF wurde im Bundesgebiet straffällig und befand sich von 05.01.2022 bis 05.04.2022 in Untersuchungs- bzw. Strafhaft. Am 05.04.2022 wurde er unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Strafhaft aufgrund eines durch das BFA am 21.01.2022 erlassenen Festnahmeauftrages festgenommen und befand sich daraufhin zunächst in Verwaltungsverwahrungshaft. Am 06.04.2022 wurde er auf Basis eines am selben Tag erlassenen ordentlichen Bescheides zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Schubhaft genommen wo er sich am Tag der mündlichen Verkündung des Erkenntnisses durch das BVwG am 13.04.2022 nach wie vor befand. Mit 11.02.2022 wurde das BFA über das Strafende am 05.04.2022 informiert. Das Bundesamt führte keine Einvernahme des BF durch.

1.4. Spätestens ab 01.04.2022 wusste das BFA, dass der BF einen Antrag auf internationalen Schutz stellen wollte.

2. Zur Fluchtgefahr und zum Sicherungsbedarf:

2.1. Es bestand gegen den Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung und der fortgesetzten Anhaltung keine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme. Der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.02.2022, Zahl XXXX wurde vom BVwG am 08.04.2022 ersatzlos behoben.

2.2. Der Beschwerdeführer hielt die Meldevorschriften in Österreich nicht ein. Er verfügte über keine Meldung im Bundesgebiet außerhalb von Justizanstalten oder Polizeianhaltezentren.

2.3. Dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 07.01.2022 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme in der Justizanstalt zugestellt und schriftlich Parteiengehör gewährt. Dieses Parteiengehör ließ der BF ungenutzt.

2.4. Dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 21.01.2022 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme in der Justizanstalt zugestellt und abermals schriftlich Parteiengehör gewährt. Dieses Parteiengehör ließ der BF ebenfalls ungenutzt.

2.5. Der BF befand sich ab 08.04.2022 im Hungerstreik. Der BF war nicht vertrauenswürdig. Der BF zeigte sich in seiner Einvernahme im Zuge des Asylverfahrens vor dem BFA am 11.04.2022 sehr unkooperativ und verweigerte trotz mehrfacher Erinnerung an seine Mitwirkungspflichten die Erteilung von Auskünften, dies insbesondere auch zu seinem Verbleib in Österreich vor seiner Festnahme im Jänner 2022.

3. Zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft:

3.1. Der BF war gesund.

3.2. Der BF hatte einen Cousin im Bundesgebiet. Er war beruflich in Österreich nicht verankert. Er verfügte über keinen eigenen gesicherten Wohnsitz. Der Cousin des BF war bereit diesen bei sich Unterkunft zu gewähren und ihn finanziell zu unterstützen. Der BF hatte Anspruch auf Grundversorgung. Diese Umstände hätten den BF an einem erneuten Untertauchen nicht gehindert.

3.3. Der BF weist in Österreich folgende strafgerichtliche Verurteilungen auf:

Mit Protokollsvermerk und gekürzter Urteilsausfertigung des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 31.01.2022, 13Hv 8/22x, wurde der Beschwerdeführer, ebenso zwei weiteren Angeklagte, schuldig gesprochen, sie hätten am 05.01.2022 in Wien in bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) gewerbsmäßig (§ 70 Abs. 1 Z 1 und Z 3 StGB) als Mittäter einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines weiteren Mitglieds dieser Vereinigung nachgenannten Verfügungsberechtigten fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignen unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, indem sie mit dem Diebesgut ohne zu zahlen den Kassenbereich passierten, wobei sie zuvor teilweise die Diebstahlssicherung mit eigens dafür mitgeführten Nagelscheren entfernten,

1. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 209,98,

2. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 22,98,

3. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 949,93, wobei es lediglich beim Versuch blieb, da sie vom Kaufhausdetektiv dabei beobachtet und schließlich nach Passieren des Kassenbereichs angehalten wurden.

Der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter, haben hierdurch das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 127, § 130 Abs. 1 erster und zweiter Fall, 15 StGB begangen. Strafe: jeweils gemäß § 130 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstraft in der Dauer von neun Monaten. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wird jeweils ein Teil der verhängten Strafe, nämlich sechs Monate, unter Setzung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachgesehen. Strafbemessungsgründe: mildernd das jeweilige Geständnis, der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist; erschwerend: die doppelte Verwirklichung der strafrechtsbestimmenden Umstände.

Vom BF ging eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührte, aus.

3.4. Am 11.04.2022 fand die Einvernahme des BF vor dem BFA statt. Mit einer erstbehördlichen Entscheidung des Asylverfahrens war bis Ende der Kalenderwoche 16 (Folgewoche der Erlassung des gegenständlichen Erkenntnisses) zu rechnen.

3.5. Mit 01.03.2022 wurde vom BFA ein HRZ Verfahren angelegt, die Vorführung vor die usbekische Botschaft wurde für 05.04.2022 organisiert, jedoch aufgrund der Antragstellung auf internationalen Schutz abgesagt.

3.6. Die Zusammenarbeit zwischen dem Bundesamt und der usbekischen Vertretungsbehörde funktioniert gut. Nach Abschluss des Asylverfahrens und eines allfälligen Beschwerdeverfahrens war mit einer raschen Identitätsfeststellung und Ausstellung eines Heimreisezertifikats – jedenfalls innerhalb der höchstzulässigen Anhaltedauer – zu rechnen.

B. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akt des Bundesamtes und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes sowie aus dem vom BF im Rahmen der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck. Einsicht genommen wurde in das Zentrale Fremden- und Melderegister, in das Strafregister, die Anhaltadatei sowie in das GVS-Informationssystem.

1. Zur Person des Beschwerdeführers und den allgemeinen Voraussetzungen der Schubhaft:

Die Feststellungen in 1.1. ergeben sich aus dem Gerichtsakt sowie dem Zentralen Fremdenregister, der Erstbefragung sowie der Einvernahme vom 11.04.2022.

Im Verfahren sind keine Hinweise auf wesentliche gesundheitliche Beeinträchtigungen des BF hervorgekommen und solche wurden auch nicht behauptet. Der BF selbst gab stets, so in der Erstbefragung, der Einvernahme vor dem BFA und auch vor dem Bundesverwaltungsgericht an, er sei gesund, auch wenn er an Kopfschmerzen leide bzw. schlechter höre. Auch aus der Anhaltedatei ergaben sich keine Hinweise auf gesundheitliche Probleme. Dass der BF im Bedarfsfall im Rahmen der Anhaltung Zugang zu notwendiger medizinischer Versorgung hatte ist unzweifelhaft (1.2.).

1.3. Die Haftzeiten des BF in Untersuchungs- bzw. Strafhaft ergeben sich aus der im Verwaltungsakt enthaltenen Entlassungsbestätigung einer Justizanstalt (AS 31f). Der Festnahmeauftrag vom 21.01.2022 liegt ebenfalls im Akt ein (AS 35). Die Zeit in Verwaltungsverwahrungshaft geht aus der Anhaltedatei hervor, in dieser ist auch vermerkt, dass der BF sich ab 06.04.2022 in Schubhaft befand. Der Schubhaftbescheid liegt vor (AS 54ff). Die Informationslage zur Entlassung des BF ergibt sich aus dem Akteninhalt. Dass das BFA im Vorfeld an die Inschubhaftnahme keine Einvernahme mit dem BF durchführte ergibt sich aus dem übereinstimmenden Parteienvorbringen und wurde auch im Rahmen der Beschwerdeverhandlung erörtert (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 11f).

Die Kenntnis des BFA über die Absicht des BF, einen Antrag auf internationalen Schutz stellen zu wollen, war aufgrund der dahingehenden Erörterung im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem BVwG vom 01.04.2022 zur Zahl XXXX evident (1.4.).

2. Zur Fluchtgefahr und zum Sicherungsbedarf:

2.1. Dass keine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme vorlag (2.1.) ergibt sich daraus, dass zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung ein Beschwerdeverfahren zu der gegen den BF erlassenen Rückkehrentscheidung anhängig war. Im Rahmen der Beschwerdeverhandlung am 01.04.2022 – somit vor Schubhaftverhängung – wurde unter anderem ausgeführt:

„…R: PV hat gestern ein Schreiben eingebracht, wonach „der Beschwerdeführer seine Rechtsvertreterin von der BBU GmbH darauf hingewiesen“ hat, „dass er während seins Haftaufenthalts in der Justizanstalt XXXX bereits fünfmal das beim Sozialen Dienst aufliegende Formular zur Stellung eines Asylantrages ausgefüllt hat. Das erste Mal hat er einen solchen Antrag vor knapp drei Wochen gestellt. Da er bislang zu keiner Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl geladen wurde, ist unklar, ob ein Asylverfahren bereits anhängig ist. Auf die heutige Nachfrage der Rechtsvertreterin beim BFA ist bislang leider keine Antwort eingelangt.“

sowie:

„R: Da wir alle wissen, dass P einen Antrag auf internationalen Schutz stellen will beziehungsweise ihm dies heute noch gelingen dürfte diesen einzubringen, spätestens am Montag macht es wenig Sinn heute zu verhandeln, da ich spätestens nach Einbringung des Antrages den erstinstanzlichen Bescheid beheben müsste. Ich ersuche daher das BFA und P mich schriftlich zu verständigen, sobald ein Antrag eingebracht wurde. Zudem wird die heutige Verhandlungsschrift den Beamten der Justizwache XXXX mitgegeben, dass diese ebenfalls bereits im Vorfeld den Wunsch des P auf Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz behördenintern weitergeben.“

Laut Protokoll der Erstbefragung vom 05.04.2022 (AS 94ff) stellte der BF seinen Asylantrag am 28.03.2022 und dieser wurde am 05.04.2022 beim BFA eingebracht. Das Gericht wurde zwar erst – auf Nachfrage hin – am 08.04.2022 von der Einbringung des Antrages verständigt, sodass die Behebung der Rückkehrentscheidung mit Erkenntnis vom 08.04.2022 erfolgte, der Asylantrag wurde jedoch erwiesenermaßen bereits im Vorfeld an die Schubhaftverhängung gestellt und auch beim BFA eingebracht. Die Behörde war sich sohin bewusst, dass de facto nicht nur keine rechtskräftige sondern auch keine wirksam durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen den BF bestand. Das Erkenntnis vom 08.04.2022 liegt vor.

Die Feststellung in 2.2. ist dem ZMR entnommen und deckt sich mit den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 8).

Dass dem BF zwei Mal (mit Schreiben vom 07.01.2022 und 21.01.2022) schriftliches Parteiengehör gewährt wurde und der BF auf diese nicht reagierte ergibt sich aus dem übereinstimmenden Parteienvorbringen (Bescheid; Beschwerde, Stellungahme des BFA) [2.3. 2.4.].

2.5. Der Hungerstreik des BF ergibt sich aus der Anhaltedatei, auch in der Einvernahme am 11.04.2022 im Rahmen des Asylverfahrens gab der BF an, er befinde sich im Hungerstreik. In der mündlichen Verhandlung gab er dazu an, er wolle einfach nichts essen und habe keinen Appetit. Dass der BF insgesamt als nicht vertrauenswürdig anzusehen war ergibt sich aus seinem Gesamtverhalten. So wurde er bereits kurz nach seiner Einreise straffällig und dies in gewerbsmäßiger Art und Weise. Er unterließ eine behördliche Anmeldung und war bis zuletzt nicht bereit seinen Aufenthaltsort vor der Festnahme im Jänner bekannt zu geben. Im Rahmen der Verhandlung ist es dem BF ebenfalls nicht gelungen, seine Kooperationsbereitschaft glaubhaft zu machen. Dass er nunmehr zwar angab kooperationsbereit zu sein, ließ vor dem Hintergrund seines zuvor gezeigten Verhalten im Bundesgebiet, indem er für die Behörden durch Nichtbeachtung der Meldebestimmungen nicht erreichbar war, unmittelbar nach seiner Einreise im Rahmen einer kriminellen Organisation gewerbsmäßige Diebstähle beging und sich durch einen Hungerstreik aus der Schubhaft freipressen wollte, nicht erwarten, dass er sich nach seiner Entlassung aus der Schubhaft tatsächlich seinem Asylverfahren gestellt hätte. Verstärkt wurde dieser Eindruck dadurch, dass der BF im Zuge der mündlichen Verhandlung und trotz Wahrheitsbelehrung keine glaubhaften Angaben bezüglich seiner Wohnadresse und dem Verbleib seines Reisepasses machte. In Bezug auf seine strafrechtliche Verurteilung spielte der BF zunächst die schwere der Straftat deutlich herunter und beteuerte im Anschluss, nicht glaubhaft, geläutert zu sein. Ebenso war die oben bereits angemerkte Behauptung des BF, dass er in den Hungerstreik trat, weil er keinen Appetit hatte, nicht glaubhaft. Doch auch in der im Gerichtsakt einliegenden Einvernahme zum Asylverfahren zeigte der BF sich exzeptionell unkooperativ. Er musste wiederholt an seine Mitwirkungspflichten erinnert werden und gab dennoch in wesentlichen Punkten an, er sage nichts, er wolle nicht. Insbesondere war er dabei auch nicht bereit, seinen letzten Unterkunftsort und den Verbleib seines Reisepasses bekannt zu geben.

Im Hinblick auf seine Erstbefragung ergaben sich zudem in Zusammenschau mit der Einvernahme vom 11.04.2022 erhebliche Diskrepanzen. So gab der BF in der Erstbefragung an, er sei nach Polen gereist, dort ein bis zwei Tage verblieben und dann nach Österreich weitergereist. In der Einvernahme am 11.04.2022 jedoch gab er im krassen Gegensatz dazu an, er sei zunächst mit einem estländischen Arbeitsvisum nach Belarus, dann nach Estland und erst danach nach Polen gereist, wo er acht Monate gearbeitet habe.

Insgesamt war aufgrund all der obigen Ausführungen festzustellen, dass der BF nicht vertrauenswürdig und auch nicht kooperativ war.

3. Zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft:

Zur Feststellung in 3.1. kann auf die Ausführungen zu 1.2. verwiesen werden. Abgesehen von Kopfschmerzen (vgl. Protokoll zur Einvernahme im Asylverfahren vom 11.04.2022, S. 3) und angeblichen Schwierigkeiten „gut“ zu hören (vgl. Verhandlungsprotokoll 13.04.2022, S. 11) haben sich keine Beeinträchtigungen ergeben und auch kein dahingehendes Vorbringen erstattet.

Dass der BF einen Cousin im Bundesgebiet hatte ergab sich aus seinen Angaben in Übereinstimmung mit dem Parteienvorbringen. Zu dem Cousin wurden auch behördliche Abfragen im Zentralen Melderegister und ein Sozialversicherungsauszug getätigt. Der Cousin des BF, der ihm Unterkunft und finanzielle Unterstützung zukommen gelassen hätte, hat dem BF bereits zuvor nicht von einem Leben im Verborgenen abhalten können. Auch im Fall einer Unterbringung in Grundversorgung, wie in der Beschwerde vorgebracht, ist evident die Gefahr eines Untertauchens gegeben. Dies ergibt sich aus dem oben dargestellten Gesamtverhalten des BF. Der BF gab nicht an, über eine eigene gesicherte Unterkunft zu verfügen, vielmehr verweigerte er Angaben zu seinem Aufenthaltsort vor der erstmaligen Festnahme.

Die Verurteilung des BF ergibt sich aus dem Strafregister in Zusammenschau mit den Gerichtsakten (3.3.).

3. 4 bis 3.6. Die Einvernahme vom 11.04.2022 liegt im Gerichtsakt ein. Die Erlassung Entscheidung in der Kalenderwoche 16 wurde von der Behörde glaubhaft zugesichert (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 12). Die Betreibung des HRZ Verfahrens und die Schwierigkeiten aufgrund des Asylantrages ergeben sich aus der Aktenlage (vgl. AS 50-52). Die Feststellung in 3.6. ergibt sich aus der Befragung des in der Beschwerdeverhandlung anwesenden Behördenvertreters (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 13).

C. Rechtliche Beurteilung:

1. Zu Spruchpunkt 1.A.I.: Beschwerdestattgabe (Festnahme und Anhaltung):

1. Zu Spruchteil A. – Schubhaftbescheid und bisherige Anhaltung

1.1. Gesetzliche Grundlagen:

§§ 76 und 77 Fremdenpolizeigesetz (FPG), § 22a Abs 4 Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Verfahrensgesetz (BFA-VG) lauten auszugsweise:

Schubhaft (FPG)

„§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1.ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a.ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna.der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b.der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7.ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8.ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9.der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

Gelinderes Mittel (FPG)

§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,1.in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,2.sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder2.eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

Dauer der Schubhaft (FPG)

§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich,1.drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;2.sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil,1.die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,2.eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,3.der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder4.die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

(5) Abweichend von Abs. 2 und vorbehaltlich der Dublin-Verordnung darf die Schubhaft, sofern sie gegen einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, angeordnet wurde, bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Dauer von 10 Monaten nicht überschreiten. Wird die Schubhaft über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten oder nach diesem Zeitpunkt neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer gemäß Abs. 2 oder 4 anzurechnen.

(5a) In den Fällen des § 76 Abs. 2 letzter Satz ist auf die Schubhaftdauer gemäß Abs. 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 40 Abs. 5 BFA-VG aufrechterhalten wurde. Die Anrechnung gemäß Abs. 5 letzter Satz bleibt davon unberührt.

(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.

(7) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft (BFA-VG)

§ 22a (2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Anwendungsbereich (Rückführungsrichtlinie)

Art 2. (1) Diese Richtlinie findet Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige.

Inhaftnahme (Rückführungsrichtlinie)

Art 15. (1) Sofern in dem konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können, dürfen die Mitgliedstaaten Drittstaatsangehörige, gegen die ein Rückkehrverfahren anhängig ist, nur in Haft nehmen, um deren Rückkehr vorzubereiten und/oder die Abschiebung durchzuführen, (…)

(5) Die Haft wird so lange aufrechterhalten, wie die in Absatz 1 dargelegten Umstände gegeben sind und wie dies erforderlich ist, um den erfolgreichen Vollzug der Abschiebung zu gewährleisten. Jeder Mitgliedstaat legt eine Höchsthaftdauer fest, die sechs Monate nicht überschreiten darf.

(6) Die Mitgliedstaaten dürfen den in Absatz 5 genannten Zeitraum nicht verlängern; lediglich in den Fällen, in denen die Abschiebungsmaßnahme trotz ihrer angemessenen Bemühungen aufgrund der nachstehend genannten Faktoren wahrscheinlich länger dauern wird, dürfen sie diesen Zeitraum im Einklang mit dem einzelstaatlichen Recht um höchstens zwölf Monate verlängern:a.mangelnde Kooperationsbereitschaft seitens der betroffenen Drittstaatsangehörigen oder,b.Verzögerung bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten.

1.2. Judikatur:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise "Fluchtgefahr" zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der auf Grund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 11.05.2017, Ro 2016/21/0021).

In einem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen grundsätzlich weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung aus, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist (VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0178).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Der Behörde kommt aber dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043).

1.3. Zum Schubhaftbescheid und zur Anhaltung in Schubhaft ab 06.04.2022:

Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft schriftlich mit Bescheid anzuordnen. Dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Sowohl aus dem Gesetzestext als auch aus den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage geht deutlich hervor, dass der Gesetzgeber die Verhängung der Schubhaft jedenfalls dann nicht im Mandatsverfahren zulassen wollte, wenn sich der Fremde bereits aus einem anderen Grund in Haft befindet und diese Anhaltung nicht bloß kurzfristig ist. In diesem Fall liegt nämlich keine Gefahr im Verzug dahingehend vor, dass sich ein Fremder (etwa) seiner Abschiebung entziehen könnte. Es ist somit in den Fällen, in denen ein Fremder bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung eines die Schubhaft anordnenden Bescheides nicht bloß kurzfristig in Haft angehalten wird, geboten, im Fall der beabsichtigten Erlassung eines die Schubhaft anordnenden Bescheides ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Das Ergebnis dieses Verfahrens ist dem Fremden im Rahmen des ihm zustehenden Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen, um die rechtzeitige Wahrnehmung seiner Rechtsschutzbehelfe, die ihm nach Erlassung des Bescheides zustehen, nicht zu vereiteln (vgl. VwGH vom 27.01.2010, 2009/21/0009).

Angemerkt wird, dass wenngleich der angefochtene Bescheid gemäß Bezeichnung und Zeitpunkt seines Erlassens (während der Strafhaft) an sich korrekt als „Bescheid“ und nicht als „Mandatsbescheid“ erlassen wurde, da der BF bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung nicht bloß kurzfristig in Haft war, dieser jedoch ein ordentliches Ermittlungsverfahren samt nachvollziehbarer Begründung vermissen ließ:

Das Bundesamt richtete zwar im Schubhaftverfahren – soweit zeitgerecht – zwei Parteiengehöre an den BF, die dieser ohne Angabe von Gründen nicht innerhalb der eingeräumten Frist beantwortete. Es unterließ aber eine weitere Ermittlungstätigkeit und führte auch keine Einvernahme anlässlich der beabsichtigten Erlassung des Schubhaftbescheides durch. Wenngleich der Bescheid rechtzeitig und mit richtiger Bezeichnung erging, so lässt er keineswegs auf eine davor ergangene ausreichende Ermittlungstätigkeit und ausreichende Begründung schließen, erfüllt vielmehr (bloß) die Kriterien eines Mandatsbescheides bzw. Mandatsverfahrens. So stützt sich die Begründung der Fluchtgefahr auf § 76 Abs. 3 Z 1, Z 3, Z 5 und Z 9 FPG. Wie festgestellt wusste das BFA jedoch spätestens 01.04.2022 von dem Umstand, dass der BF einen Antrag auf internationalen Schutz stellen wollte. Am 05.04.2022 erfolgte die Erstbefragung des BF, mit 06.04.2022 die Anordnung der Schubhaft. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft war bereits zweifelsfrei prognostizierbar, dass die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot – vom BVwG – aufgrund des Asylverfahrens behoben werden würde. Am 08.04.2022 wurde dann der Bescheid des Bundesamts auch ersatzlos behoben. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft lag aufgrund des anhängigen Beschwerdeverfahrens gemäß rezenter höchstgerichtlicher Judikatur keine durchsetzbare und durchführbare aufenthaltsbeende Maßnahme vor, da die Abschiebung des BF bis zur verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die aufschiebende Wirkung nicht möglich war. Somit lag keine Fluchtgefahr gemäß § 76 Abs. 3 Z und Z 5 vor. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die voraussichtliche Verfahrensdauer des Asylverfahrens erfolgte zudem ebenfalls äußerst rudimentär, alleine mit dem Hinweis das mit einer baldigen Erledigung, nach der Durchführung einer Einvernahme zu rechnen und davon auszugehen sei, dass ein etwaiges Beschwerdeverfahren aufgrund der Anhaltung in Schubhaft zügig geführt werde.

Aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid für rechtswidrig zu erklären und vermochte die Anhaltung des BF in Schubhaft nicht zu tragen.

War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 06.04.2022 war daher rechtswidrig.

1.4. Zum Fortsetzungsausspruch:

Der BF befand sich zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft, es war daher eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen.

Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das BVwG, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG darf die Schubhaft angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 Bundesverfassungsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Bei Schubhaftbeschwerden ist die Entscheidung in der Sache selbst im Fortsetzungsausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG 2014 zu erblicken, wobei Änderungen der Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen sind (vgl. VfGH 12.3.2015, G 151/2014 ua, VfSlg. 19970/2015). In Gestalt dieses Fortsetzungsausspruches schafft das VwG – wenn er "positiv" auszufallen hat – einen neuen Schubhafttitel (vgl. VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0161, 0162). Von daher besteht auch kein Erfordernis, den vorangegangenen Schubhaftbescheid zu "sanieren". In Bezug auf die Überprüfung des Schubhaftbescheides ist das VwG daher, zumal dem Gesetz keine Verpflichtung zu einer zweiten "Entscheidung in der Sache" zu entnehmen ist, auf eine reine Kontrolltätigkeit beschränkt, was letztlich darin seinen Ausdruck findet, dass durch § 22a Abs. 1a BFA-VG 2014 für Schubhaftbeschwerden das für Maßnahmenbeschwerden geltende Verfahrensrecht für anwendbar erklärt wird. Im Maßnahmenbeschwerdeverfahren stellt sich die Frage einer Sanierung des zu beurteilenden Aktes nämlich regelmäßig nicht (vgl. auch § 28 Abs. 6 VwGVG 2014; VwGH vom 05.10.2017, Ro 2017/21/0007).

§ 76 Abs. 2 Z 1 FPG in der durch das FrÄG 2018 geänderten Fassung stellt sich als Umsetzung des Haftgrundes des Art. 8 Abs. 3 lit. e der Aufnahme-RL (Richtlinie 2013/33/EU) in seiner Ausprägung Erfordernis der Haft aus Gründen der öffentlichen Ordnung dar, sodass in dessen Rahmen nunmehr (auch außerhalb von durch die Z 3 des § 76 Abs. 2 FPG erfassten „Dublin-Konstellationen“) Schubhaft grundsätzlich auch gegen Asylwerber mit „Bleiberecht“ in Betracht kommt. Der genannte Schubhaftgrund verlangt als Tatbestandsvoraussetzung nicht nur die Annahme von Fluchtgefahr, sondern auch das Vorliegen einer vom Aufenthalt des Fremden ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäß § 67 FPG, somit eine „tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“ (vgl. VwGH 27.04.2020, Ra 2019/21/0367, mwN).

In Bezug auf Gefährdungsprognosen ist es ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei deren Erstellung das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dessen Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das „persönliche Verhalten“ des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres die erforderliche Gefährdungsprognose begründen können (VwGH 27.04.2020, Ra 2019/21/0367, mwN).

In seiner Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof regelmäßig betont, dass der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen ist, ob und wie lange er sich – nach dem Vollzug einer Haftstrafe – in Freiheit wohlverhalten hat. Dieser Zeitraum ist nach den Grundsätzen der Judikatur umso länger anzusetzen, je nachdrücklicher sich die Gefährlichkeit des Fremden – etwa in Hinblick auf das der strafgerichtlichen Verurteilung zu Grunde liegende Verhalten oder einen raschen Rückfall – manifestiert hat (vgl. zum Ganzen VwGH 26.4.2018, Ra 2018/21/0027, mwN).

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH lässt sich auch nichts aus einer etwaigen vorzeitigen Entlassung aus der Strafhaft gewinnen, da das Fehlverhalten eines Fremden und die daraus abzuleitende Gefährlichkeit ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts, also unabhängig von gerichtlichen Erwägungen über bedingte Strafnachsichten oder eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug, zu beurteilen ist (vgl. etwa VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0118, mwN).

Wie festgestellt lebte der BF ohne für die Behörden greifbar zu sein im Bundesgebiet und wurde kurz nach seiner Einreise straffällig. Der BF wurde schuldig gesprochen am 05.01.2022 in Wien in bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 StGB) gewerbsmäßig (§ 70 Abs. 1 Z 1 und Z 3 StGB) als Mittäter einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines weiteren Mitglieds dieser Vereinigung nachgenannten Verfügungsberechtigten fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignen unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen bzw. wegzunehmen versucht, indem sie mit dem Diebesgut ohne zu zahlen den Kassenbereich passierten, wobei sie zuvor teilweise die Diebstahlssicherung mit eigens dafür mitgeführten Nagelscheren entfernten,

1. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 209,98,

2. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 22,98,

3. Verfügungsberechtigten der Firma XXXX Kleidungsstücke im Gesamtwert von € 949,93, wobei es lediglich beim Versuch blieb, da sie vom Kaufhausdetektiv dabei beobachtet und schließlich nach Passieren des Kassenbereichs angehalten wurden.

Der Beschwerdeführer und seine beiden Mittäter, haben hierdurch das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 127, § 130 Abs. 1 erster und zweiter Fall, 15 StGB begangen. Strafe: jeweils gemäß § 130 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstraft in der Dauer von neun Monaten. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wird jeweils ein Teil der verhängten Strafe, nämlich sechs Monate, unter Setzung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachgesehen. Strafbemessungsgründe: mildernd das jeweilige Geständnis, der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist; erschwerend: die doppelte Verwirklichung der strafrechtsbestimmenden Umstände.

Aus § 278 Abs. 2 und 3 StGB ergibt sich, dass eine kriminelle Vereinigung ein auf längere Zeit angelegter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen ist, der darauf ausgerichtet ist, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung – fallbezogen in Betracht kommend – nicht nur geringfügige Diebstähle ausgeführt werden, wobei sich als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung beteiligt, wer im Rahmen ihrer kriminellen Ausrichtung eine strafbare Handlung begeht. Dem Mitbeteiligten liegt aber nicht nur eine solche Beteiligung zur Last, sondern auch die gewerbsmäßige Begehung von Ladendiebstählen. Das setzt nach dem fallbezogen in erster Linie in Betracht kommenden § 70 Abs. 1 Z 3 StGB voraus, dass die Taten in der Absicht ausgeführt wurden, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

Aufgrund der organisierten Tatbegehung, wobei die Mitbeteiligen zuvor teilweise die Diebstahlssicherung mit eigens dafür mitgeführten Nagelscheren entfernten war von einer hohen kriminellen Energie des BF auszugehen. Ebenfalls ließ die Form der Eigentumskriminalität in Zusammenschau mit dem Vorverhalten des BF – Leben im Verborgenen, Tatbegehung bereits kurze Zeit nach der Einreise, fehlendes Einkommen aus legaler Quelle – auf eine hohe Wiederholungsgefahr schließen. Hinzu kam, dass der BF auch im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht den Eindruck vermittelte, im Hinblick auf die begangenen Taten reumütig zu sein. Er spielte diese vielmehr herunter und gab an, er habe „nicht viel gestohlen“ sondern nur „eine Jacke“. Auch wenn er sich in weiterer Folge für seine Taten entschuldigte, so kann dies in Gesamtschau nicht als tatsächliches Reuebekenntnis gesehen werden. Das Gesamtverhalten des BF stellte sich zudem auch nach seiner Entlassung aus der Strafhaft als besonders unkooperativ und unwillig dar, was sich insbesondere aus der Einvernahme im Asylverfahren vom 11.04.2022 ergibt.

Angemerkt wird zudem, dass aus dem seitens des Beschwerdeführers angeführten Erkenntnis des BVwG, Zl. XXXX , für das gegenständliche Verfahren nichts zu gewinnen ist, zumal es sich um einen gänzlich anders gelagert Fall handelt, in welchem der BF lediglich zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt wurde, er sich stets kooperativ verhalten hatte und der Unrechtsgehalt der begangenen Tat als tendenziell gering eingestuft wurde.

Aufgrund dieser Umstände gelangte das Gericht zu der Überzeugung, dass vom BF eine tatsächliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäß § 67 FPG ausging. (Vgl. VwGH vom 04.03.2020, Ra 2020/21/0005)

Der BF ging während seines gesamten Aufenthaltes in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nach und ergaben sich auch sonst keine Anhaltspunkte für eine soziale Verankerung im Bundesgebiet, die ihn von einem Untertauchen abhalten würden. Zudem war der BF nicht kooperativ und stellte den Antrag auf internationalen Schutz erst nach seiner strafrechtlichen Verurteilung. Der BF war nicht vertrauenswürdig und versuchte sich durch einen Hungerstreik aus der Schubhaft freizupressen. Aus Sicht des erkennenden Gerichtes bestand sohin kein Zweifel, dass im gegenständlichen Fall auf Grund der Kriterien des § 76 Abs. 3 Z 1, (Leben im Verborgenen um sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen, Weigerung Daten zur Unterkunft preiszugeben, insgesamt unkooperatives Verhalten) und 9 FPG (fehlende berufliche Anknüpfungspunkte, keine ausreichende finanzielle Mittel, der im Bundesgebiet lebende Cousin konnte den BF bereits in der Vergangenheit nicht vom Leben im Verborgenen abhalten) Fluchtgefahr vorlag.

Zur Schubhaftdauer:

Am 11.04.2022 erfolgte die Einvernahme des BF im Asylverfahren. Das Bundesamt hat in der schriftlichen Stellungnahme vom 11.04.2022 und im Zuge der Verhandlung nunmehr zugesichert, dass der Bescheid bereits in der Folgewoche zugestellt werden würde. Aufgrund des Umstandes, dass der BF sich in Schubhaft befand, war im Falle einer Beschwerde gegen einen abweisenden Bescheid von einer schnellen Entscheidung seitens des BVwG auszugehen.

§ 22 Abs. 6 AsylG 2005 lautet:

Verfahren über Anträge auf internationalen Schutz sind, wenn sich der Asylwerber in Schubhaft befindet, je nach Stand des Verfahrens vom Bundesamt oder vom Bundesverwaltungsgericht vordringlich zu behandeln. Diese Fälle sind schnellstmöglich, längstens jedoch binnen je drei Monaten zu entscheiden. Wird der Asylwerber während des Verfahrens, aber vor Ablauf der jeweiligen Entscheidungsfrist, aus der Schubhaft entlassen, sind die Verfahren nach der Frist des § 73 Abs. 1 AVG zu Ende zu führen; § 27 bleibt unberührt

Im gegenständlichen Verfahren betrug die zulässige Höchstanhaltedauer aufgrund des laufenden Asylverfahrens des BF gemäß § 80 Abs. 5 FPG zehn Monate bis zur Durchsetzbarkeit einer noch zu erlassenden aufenthaltsbeendenden Maßnahme. Ein Abschluss des Asylverfahrens innerhalb dieses Zeitraums erschien aus den bereits angeführten Gründen jedenfalls realistisch erreichbar.

Doch auch darüber hinaus wäre eine Anhaltung des BF aus Sicht des Zeitpunkts der Erlassung des gegenständlichen Erkenntnisses bis hin zu einer Maximaldauer von 18 Monaten möglich gewesen:

Da die Identität des Beschwerdeführers von der usbekischen Botschaft aufgrund des Asylverfahrens noch nicht festgestellt werden konnte und daher auch das erforderliche Heimreisezertifikat noch nicht vorlag, lagen zudem die Voraussetzungen des § 80 Abs 4 Z 1 und Z 2 FPG vor. Die Zusammenarbeit mit der usbekischen Botschaft und dem BFA funktionierte gut, somit war im Falle eines negativen Abschlusses des Asylverfahrens jedenfalls von einer Abschiebung innerhalb von 18 Monaten auszugehen.

Hinsichtlich der Möglichkeit der Verhängung eines gelinderen Mittels ist auszuführen, dass eine Sicherheitsleistung schon aufgrund der geringen finanziellen Mittel des BF (im Entscheidungszeitpunkt in etwa EUR 400,00) nicht in Betracht kam. Doch auch die konkrete Zuweisung einer Unterkunft oder einer Meldeverpflichtung konnte auf Grund des vom Beschwerdeführer in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens nicht zum Ziel der Sicherung des Verfahrens führen, da diesfalls, wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, die konkrete Gefahr des Untertauchens des Beschwerdeführers bestand.

Die hier zu prüfende Schubhaft stellte daher eine „ultima ratio“ dar, da sowohl Fluchtgefahr und Sicherungsbedarf als auch Verhältnismäßigkeit vorlagen und ein gelinderes Mittel nicht den Zweck der Schubhaft erfüllte. Das Verfahren hat – aufgrund der vom BF ausgehenden Gefährdung und Fluchtgefahr - keine andere Möglichkeit ergeben, eine gesicherte Verfahrensführung des Asylverfahrens zu gewährleisten.

Zu Spruchteil A. – Kostenentscheidung

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt.

Der gegenständlichen Beschwerde wurde zwar stattgegeben, gleichzeitig wurde jedoch festgestellt, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung der BF in Schubhaft vorlagen. Sowohl der BF als auch das Bundesamt waren somit hinsichtlich eines Teiles der zu beurteilenden Schubhaft als unterlegen zu betrachten. Das stand einem Kostenersatz nach § 35 VwGVG entgegen, da bei einem teilweisen Obsiegen ein Kostenersatz nicht stattfindet (VwGH vom 04.05.2015 Ra 2015/02/0070; VwGH vom 26.04.2018, Ra 2017/21/0240).

Die Kostenbegehren waren daher abzuweisen.

1.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Es sind keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren hervorgekommen und sind solche aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht gegeben.

Im Hinblick auf die klare höchstgerichtliche Judikatur und die eindeutige Rechtslage war die Revision daher nicht zuzulassen.